KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/5: Feil prosedyre – konkurranse med forhandling
Faktum
Den 1. juli 2005 kunngjorde Forsvarsbygg Utvikling Østerdalen en konkurranse med forhandling om leveranse av ferdig varme basert på fornybare energikilder i form av ren biomasse til Rena leir. Anskaffelsen fulgte forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 del I og II. Fem leverandører leverte forespørsel om deltakelse, alle ble funnet kvalifisert, og fire leverte tilbud. Under forhandlingsfasen ble Kirkenær Varmesentral Energis tilbud forkastet. Den 2. desember 2005 meddelte innklagede at en annen leverandør var innstilt til kontraktstildeling. Kirkenær Varmesentral Energi påklaget tildelingsbeslutningen den 12. desember 2005. Klagen ble ikke tatt til følge internt, og saken ble brakt inn for KOFA den 6. januar 2006. Innklagede erkjente under KOFA-behandlingen at feil anskaffelsesprosedyre var benyttet, avlyste konkurransen og erkjente ansvar for klagers negative kontraktsinteresse. Innklagede bestred derimot at det forelå grunnlag for erstatning av positiv kontraktsinteresse.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og realitetsbehandling. Rettsregelen fremgår av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, som stiller krav om saklig klageinteresse. KOFA tolket bestemmelsen slik at det avgjørende er om klager faktisk har deltatt i konkurransen, og at en etterfølgende erkjennelse fra innklagede ikke automatisk avskjærer realitetsbehandling. Det avgjørende faktum var at innklagedes erkjennelse først kom etter at saken var klaget inn for nemnda. Delkonklusjon: Klagen ble funnet å ha saklig klageinteresse og ble ikke avvist.
2. Valg av anskaffelsesprosedyre – brudd på FOA 2001 § 4-2. Rettsregelen er at konkurranse med forhandling kun kan benyttes der det foreligger positiv hjemmel i forskrift om offentlige anskaffelser av 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 4-2. KOFA tolket bestemmelsen slik at konkurranse med forhandling er en unntaksprosedyre, og at oppdragsgiver har bevisbyrden for at de lovfestede vilkår for slik prosedyre er oppfylt. Det avgjørende faktum var at innklagede selv erkjente at det ikke forelå tilstrekkelig hjemmel, og at nemnda var enig i denne vurderingen. Delkonklusjon: Innklagede hadde brutt FOA 2001 § 4-2 «ved å benytte prosedyren konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring».
3. Erstatning for positiv kontraktsinteresse. Rettsregelen er at erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsetter ansvarsgrunnlag, og at det kan påvises tilstrekkelig klar årsakssammenheng – det vil si at klager ville ha vunnet konkurransen om feilen tenkes borte, jf. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus). KOFA tolket kravet til årsakssammenheng strengt: det er ikke tilstrekkelig at klager hadde en mulighet til å vinne; det må sannsynliggjøres klart at klager ville blitt tildelt kontrakten under riktig prosedyre. Det avgjørende faktum var at en anbudskonkurranse og en konkurranse med forhandling opererer under vesensforskjellige forutsetninger for tilbudsutforming, slik at resultatet under riktig prosedyre ikke kan forutsies. Nemnda la til grunn at det ikke kunne «påvises tilstrekkelig klart at klager ville blitt tildelt kontrakten om riktig konkurranseform var valgt». Delkonklusjon: Vilkårene for erstatning av positiv kontraktsinteresse var ikke oppfylt. Øvrige anførsler om likebehandling, evalueringsfeil og lokal verdiskapning ble ikke behandlet, da klager ikke hadde aktuell interesse i å få fastslått feil i en konkurranse som uansett ikke skulle ha funnet sted i den formen den fikk.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Forsvarsbygg Utvikling Østerdalen hadde brutt FOA 2001 § 4-2 ved å gjennomføre konkurranse med forhandling uten hjemmel. Innklagede erkjente ansvar for klagers negative kontraktsinteresse. Krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse ble avvist som følge av manglende årsakssammenheng. Øvrige anførsler ble dels ikke behandlet, dels ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at konkurranse med forhandling er en unntaksprosedyre som krever positiv hjemmel under FOA 2001, og at oppdragsgiver bærer risikoen dersom slik hjemmel ikke foreligger. Avlysning reparerer prosedyrefeilen fremover, men fritar ikke oppdragsgiver fra ansvar for den negative kontraktsinteressen overfor leverandører som forgjeves har deltatt. Avgjørelsen viser videre at terskelen for å tilkjenne positiv kontraktsinteresse er høy: der feilen består i valg av prosedyre, vil de strukturelle forskjellene mellom prosedyrene i seg selv gjøre det vanskelig å sannsynliggjøre at klager ville vunnet under den korrekte prosedyren.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/5 Forsvarsbygg
Innklaget: Forsvarsbygg
Klager: Kirkenær Varmesentral Energi
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede iverksatte en konkurranse med forhandling vedrørende leveranse av ferdig varme, basert på fornybare energikilder i form av ren biomasse, til Rena leir. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskrift om offentlig anskaffelser av 2001 § 4-2 ved å iverksette konkurranse med forhandling uten at det var hjemmel til det. Innklagede har erkjent at klager har krav på å få erstattet den negative kontraktsinteresse som følge av forgjeves deltakelse i konkurransen. Klagers anførsler for øvrig førte dels ikke frem, ble dels ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 12. mars 2007 i sak 2006/5 Klager: Kirkenær Varmesentral Energi Innklaget: Forsvarsbygg Utvikling Østerdalen Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Morten Goller, Bjørg Ven. Saken gjelder: Valg av anskaffelsesprosedyre. Erstatning for negativ kontraktsinteresse.
Bakgrunn
(1)Forsvarsbygg Utvikling Østerdalen kunngjorde 1. juli 2005 konkurranse med forhandling vedrørende leveranse av ferdig varme, basert på fornybare energikilder i form av ren biomasse, til Rena leir.
(2)Fem leverandører leverte forespørsel om å delta i konkurransen. Samtlige ble funnet kvalifisert, og fire leverte senere tilbud. Det ble gjennomført forhandlinger, og Kirkenær Varmesentral Energi (heretter kalt klager) sitt tilbud ble i løpet av forhandlingene forkastet.
(3)Ved brev av 2. desember 2005 meddelte innklagede hvilken leverandør det ble
om dokumentasjon med tanke på å påklage tildelingen.
(4)Tildelingsbeslutningen ble påklaget 12. desember 2005. Klagen ble ikke tatt til følge, og saken ble klaget inn til KOFA ved klage av 6. januar 2006.
Anførsler
Klagers anførsler
(5)Klagers anførsler gjengis summarisk nedenfor. Av hensyn til det resultat nemnda har kommet til er en mer utdypende gjengivelse unødvendig.
(6)Klager hevder at innklagede har benyttet feil anskaffelsesprosedyre.
(7)Videre var det i strid med regelverket å unnlate å avvise Rena Biovarme siden denne leverandøren skulle vært avvist på grunn av egen/Sweco Grøners tidligere befatning med prosjektet.
(8)Likebehandlingsprinsippet er brutt på følgende punkt: Innklagede har unnlatt å treffe utjevnende tiltak for å nøytralisere konkurransefortrinn som Rena Biovarme hadde på grunn av sin forhåndskjennskap til anskaffelsen; tilbudsfristen var av samme grunn for kort; innklagede har ikke orientert om tilskuddsmuligheter; innklagede har villedet klager under forhandlingene.
(9)Det er også begått flere feil ved evalueringen av tildelingskriteriene.
(10)I tillegg er vektlegging av lokal verdiskapning i strid med regelverket.
(11)På denne bakgrunn hevder klager å ha rett til erstatning for den negative og for den positive kontraktsinteressen. Selv om konkurransen er avlyst, og innklagede erkjenner ansvar for den negative kontraktsinteressen, har klager fremdeles rett på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Feilene som er begått er vesentlige enkeltvis og i alle fall samlet. Videre foreligger klar årsakssammenheng idet klagers tilbud åpenbart ville blitt valgt dersom feilene tenkes borte. Vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteressen slik de fremgår av Rt 2001 s 1062 ”Nucleus”, er derfor oppfylt.
Innklagedes anførsler
(12)Innklagede erkjenner å ha benyttet en anskaffelsesprosedyre i strid med regelverket. Siden feilen ikke kunne avbøtes på annet vis, har innklagede avlyst konkurransen. Innklagede erkjenner også at vilkårene for å få erstattet den negative kontraktsinteressen foreligger.
(13)Siden konkurransen er avlyst, vil eventuelle andre feil også være avhjulpet. Klager har da ikke rettslig klageinteresse med hensyn til andre påståtte feil, og klagen må derfor avvises.
(14)Når eventuelle saksbehandlingsfeil er rettet ved avlysningen, foreligger de facto ingen feil, og siden KOFAs kompetanse er begrenset til å vurdere om det er begått brudd på anskaffelsesregelverket, skal klagen også av denne grunn avvises.
(15)Dersom klagen blir realitetsbehandlet, anføres at det ikke finnes hjemmel for å få erstattet den positive kontraktsinteressen i en konkurranse som er rettmessig avlyst. Innklagede kan her bebreides for å ha igangsatt en konkurranse i strid med regelverket, men feilen er reparert ved avlysningsbeslutningen. Det vil kun være aktuelt å erstatte klagers tap frem til avlysningstidspunktet. Dette utgjør i høyden erstatning for den negative kontraktsinteressen.
(16)Vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteressen er ikke oppfylt, verken når det gjelder ansvarsgrunnlag eller når det gjelder årsakssammenheng.
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen og finnes å ha saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Selv om innklagede har erkjent deler av
de påklagede forhold, kom denne erkjennelse først etter at saken var klaget inn for KOFA. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å avvise saken. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 del I og II, jf. forskriftens § 2-2, jf § 2-1.
(18)Innklagede har erkjent at det er valgt feil anskaffelsesprosedyre, og nemnda er enig i at det ikke var grunnlag for å benytte konkurranse med forhandling. Innklagede har dermed brutt forskriften § 4-2 ved å benytte prosedyren konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring.
(19)Konkurransen er avlyst, og kontrakt er ikke inngått. Innklagede har erkjent at klager har krav på den negative kontraktsinteressen for deltakelse i konkurransen.
(20)Klagenemnda er da av den oppfatning at klager i dette tilfellet ikke har noen aktuell interesse i å få fastlått om det ble begått andre feil under en konkurranse som uansett ikke skulle funnet sted i denne formen.
(21)Nemnda uttaler seg kun om erstatningsspørsmålet i den grad den finner grunn til det, jf saksbehandlingsforskriften § 12. Slik saken står i dette tilfellet er klagenemnda enig med innklagede i at det ikke kan være grunnlag for å kreve den positive kontraktsinteressen erstattet. Det kan ikke påvises tilstrekkelig klart at klager ville blitt tildelt kontrakten om riktig konkurranseform var valgt. Det er således ikke sannsynliggjort at klager ville vunnet om konkurransen i stedet hadde vært avholdt som en anbudskonkurranse, der forutsetningene for de tilbud som inngis er annerledes enn i en konkurranse med forhandling.
Konklusjon
Forsvarsbygg Utvikling Østerdalen har brutt forskrift om offentlig anskaffelser av 2001 § 4-2 ved å iverksette en konkurranse med forhandling uten at dette var hjemlet i regelverket. Forsvarsbygg utvikling Østerdalen har erkjent at Kirkenær Varmesentral Energi har krav på å få erstattet den negative kontraktsinteressen som følge av forgjeves deltakelse i konkurransen. Klagers anførsler for øvrig har dels ikke ført frem, er dels ikke blitt behandlet. For klagenemnda 12.03.07 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 4-2 — Hjemmel for valg av anskaffelsesprosedyre; konkurranse med forhandling krever positiv hjemmel
- FOA 2001 § 2-1 — Anvendelsesområde; fastsettelse av hvilket regelverk som gjelder
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi; anskaffelsen fulgte del I og II
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Krav om saklig klageinteresse for realitetsbehandling
- FOR-2002-11-15-1288 § 12 — Nemndas kompetanse til å uttale seg om erstatningsspørsmål