KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/252: Tilbudsfrist og likebehandling – Kristiansand
Faktum
Kristiansand kommune kunngjorde 29. september 2009 en konkurranse med ett-trinns forhandling om oppgradering av fasaden til Kristiansand folkebibliotek, estimert til 16 millioner kroner. Tilbudsfristen var 30. oktober 2009 kl. 12.00. Den latviske tilbyderen SIA Arcers ba 9. oktober 2009 om å få tilsendt en CD med anbudstegninger ettersom tilbyderen holder til i Riga. Innklagede avslo med begrunnelsen at anskaffelsen kun var nasjonalt kunngjort. Klager måtte derfor benytte en transittadresse i Oslo. 29. oktober 2009 – dagen før tilbudsfristen – kunngjorde innklagede kl. 09.52 en ny tilleggskunngjøring med svar på tilbyderspørsmål uten å forlenge fristen. Klager tilbakekalte sitt allerede avgåtte tilbud fra budfirmaet DHL for å innarbeide informasjonen, sendte nytt tilbud fra Riga samme ettermiddag, men tilbudet ankom mottaker 12–13 minutter etter fristens utløp og ble avvist. KOFA behandlet saken som rådgivende.
KOFAs vurdering
1. Avvisning av for sent innkommet tilbud: Rettsregelen er at oppdragsgiver har en ubetinget plikt til å avvise tilbud som innkommer etter tilbudsfristen, jf. FOA 2006 § 11-11 første ledd bokstav a. KOFA la til grunn at bestemmelsen er ufravikelig, og at klagers tilbud – som ankom 12–13 minutter etter fristen – i utgangspunktet korrekt ble avvist. Delkonklusjonen er at avvisningen isolert sett ikke var feil.
2. Plikt til å forlenge tilbudsfristen ved sen tilleggsinformasjon: Rettsregelen følger av FOA 2006 § 8-2 tredje ledd, som fastslår at dersom rettelse, supplering eller endring «kommer så sent at det er vanskelig for leverandørene å ta hensyn til det i tilbudet, skal det fastsettes en forholdsmessig forlengelse av tilbudsfristen». KOFA tolket bestemmelsen slik at en tilleggskunngjøring som hovedregel inneholder informasjon av betydning for utforming av tilbud – ellers ville den ikke vært nødvendig. Det ble videre vist til at fristene i FOA 2006 kapittel 19, som krever at tilleggsinformasjon gis senest seks dager før tilbudsfrist under del III-prosedyrer, er relevante referansepunkter selv for del II-anskaffelser. De avgjørende faktiske forholdene var at tilleggskunngjøringen ble publisert bare 14 timer før tilbudsfristen, at innklagede var kjent med at minst én tilbyder befant seg utenfor Norge, og at postforsendelse reelt sett måtte ha skjedd senest 28. oktober for å nå frem i tide. KOFA konkluderte med at innklagede ved å kunngjøre tilleggsinformasjon på dette tidspunktet ga «alle leverandørene … en oppfordring til å kontrollere sin tilbud på nytt», og dermed oppstod en plikt til å forlenge fristen slik at tilbud postlagt etter kunngjøringen likevel ville komme frem i tide. Innklagede brøt FOA 2006 § 8-2 tredje ledd.
3. Likebehandling og forbud mot diskriminering basert på nasjonalitet: Rettsregelen følger av FOA 2006 § 3-1 annet ledd, som forbyr diskriminering av leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet, og av LOA 1999 § 5, som oppstiller et generelt likebehandlingskrav. KOFA understreket at disse bestemmelsene er presiseringer av det overordnede EU/EØS-rettslige prinsippet om ikke-diskriminering, og at de gjelder for alle anskaffelser – også de som kun følger del II. Det avgjørende faktiske forholdet var at innklagede hadde lagt opp til et system for ettersending av anbudstegninger på CD, men nektet å benytte dette overfor klager utelukkende fordi klager hadde adresse i Latvia. KOFA fastslo at når et slikt system er etablert, plikter oppdragsgiver å tilby samme service til alle tilbydere i EU/EØS-området. Innklagede brøt FOA 2006 § 3-1 annet ledd og likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
KOFA konkluderte med brudd på regelverket på to punkter. Kristiansand kommune brøt FOA 2006 § 8-2 tredje ledd ved å unnlate å forlenge tilbudsfristen etter å ha kunngjort tilleggsinformasjon dagen før fristens utløp. Kommunen brøt videre FOA 2006 § 3-1 annet ledd og likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5 ved å nekte å sende anbudstegninger til den latviske tilbyderen. KOFA antydet at vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse kunne være oppfylt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at plikten til å forlenge tilbudsfristen etter FOA 2006 § 8-2 tredje ledd ikke er begrenset til tilfeller der tilleggsinformasjonen inneholder vesentlige endringer. Også svar på spørsmål som kunngjøres svært kort tid før fristen, kan utløse forlengelsesplikten – særlig når oppdragsgiver er kjent med at tilbydere befinner seg i utlandet og er avhengige av postforsendelse. Avgjørelsen slår videre fast at diskrimineringsforbudet i FOA 2006 § 3-1 annet ledd gjelder fullt ut for del II-anskaffelser, og at oppdragsgivere som etablerer systemer for distribusjon av konkurransedokumenter, må anvende disse uten geografisk forskjellsbehandling overfor tilbydere i EØS-området.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2009/252 Kristiansand kommune
Innklaget: Kristiansand kommune
Klager: Sia Arcers
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en konkurranse med ett trinns forhandling vedrørende oppgradering av fasaden til Kristiansand folkebibliotek. Klagenemnda fant at innklagede hadde plikt til å forlenge tilbudsfristen, når det ble kunngjort tilleggsinformasjon dagen før tilbudsfristen, jf forskriften § 8-2 tredje ledd. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften §3-1 annet ledd, og kravet til likebehandling i loven § 5 ved å nekte å sende en CD til tilbyder i Latvia, når det var åpnet for å sende den til tilbydere i Norge. Klagenemndas avgjørelse 21. juni 2010 i sak 2009/252 Klager: SIA Arcers Innklaget: Kristiansand kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Andreas Wahl og Jakob Wahl Saken gjelder: Utsettelse av tilbudsfrist. Likebehandling. Bakgrunn:
(1) Kristiansand kommune ved Prosjekt- og teknologiledelse AS (heretter kalt innklagede) kunngjorde 29. september 2009 en konkurranse med ett-trinns forhandling vedrørende oppgradering av fasaden til Kristiansand folkebibliotek.
(2) I kunngjøringen punkt 11.1.5) står følgende om bakgrunnen for anskaffelsen: "Kristiansand kommune har fått tildelt midler i forbindelse med den Statlig tiltakspakken. I den forbindelse har Kristiansand folkebibliotek blitt tildelt en del midler som skal brukes til oppgradering av fasadeelementer, samt utskifting av vinduer og ytterdører." Anskaffelsens verdi er i punkt 11.2.1) anslått til 16 millioner kroner.
(3) Det følger av kunngjøringens punkt IV.2.4) at tilbudsfristen var 30. oktober 2009 kl. 12.00.
(4) Ved tilleggskunngjøring 9. oktober 2009 ble følgende opplyst: "Fasade anbudstegninger i pdf er brent inn på cd og kan hentes i resepsjonen PTL AS Lømslandsvei 23 4614 Kristiansand - Tlf 38140100".
(5) En av de interesserte tilbyderne var SIA Arcers (heretter kalt klager), som har tilholdssted i Riga i Latvia. Ettersom klager således hadde tilholdssted i et annet land, sendte klager 9. oktober 2009 en e-post hvor det ble bedt om at innklagede sendte CD'en med anbudstegningene til dem.
(6) Ved e-post 12. oktober 2009 nektet innklagede å etterkomme anmodningen om å sende CD'en, og uttalte: "Siden dette er en nasjonal kunngjøring vil det ikke bli sendt noe til aktører utenfor Norge. Det må i tilfelle være et registrert kontor i Norge."
(7) Klager fikk da organisert det slik at innklagede sendte CD 'en til en adresse i Oslo. Klager fikk så besørget CD'en videresendte til Riga.
(8) 26. oktober 2009, fire dager før tilbudsfristen, la innklagede ut fire nye tilleggskunngjøringer med opplysinger til tilbyderne. Samme dag sendte klager spørsmål til innklagede vedrørende tegningene til bibliotekets fasader.
(9) Klager har opplyst at de, på morgenen 29. oktober 2009, dagen før tilbudsfristen, ringte innklagede og opplyste at de var i ferd med å sende sitt tilbud med budfirmaet DHL. Klager bad i den forbindelse om å få opplyst til hvilken adresse tilbudet skulle leveres, ettersom dette ikke fremkom av konkurransedokumentene.
(10) Samme formiddag, 29. oktober 2009 kl. 09.52, kunngjorde innklagede en ny tilleggskunngjøring. I tilleggskunngjøringen ble det gitt svar på inngitte spørsmål. Det ble ikke gitt noen utsettelse av tilbudsfristen. Klager har opplyst at de mottok e-post fra innklagede om tilleggskunngjøringen ca. en time etter at de hadde snakket med innklagede og spurt om leveringsadressen. På bakgrunn av den siste tilleggskunngjøringen tilbakekalte klager sitt tilbud fra budfirmaet, og gjorde de endringer som klager mente at den siste tilleggskunngjøringen foranlediget.
(11) Klager sendte så nytt sitt tilbud med budfirmaet DHL, samme ettermiddag. Klager har fremlagt en utskrift av sporingsjournal for pakken som tilbudet ble sendt med. Av denne sporingsjournalen fremgår det at pakken ble hentet hos klager i Riga 29. oktober 2009, kl. 16.29. Det fremgår videre at pakken med tilbudet ble levert til innklagede 30. oktober 2009, kl. 12.13. Innklagedes protokoll fra tilbudsåpningen bekrefter at klagers tilbud ble mottatt kl. 12.12.
(12) Ved e-post 2. november 2009 fra innklagede ble klager opplyst om at klagers tilbud var avvist som for sent innkommet.
(13) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 5. november 2009. Innklagede har i sitt tilsvar 30. november 2009 opplyst at kontrakt vil bli inngått. Anførsler: Klagers anførsler:
(14) Klager anfører at deres tilbud feilaktig er blitt avvist. Det vises til at siden klager er etablert i et annet land enn Norge, nektet innklagede å sende dem CD'en med anbudstegningene. At klager derfor måtte bruke en transittadresse i Oslo medførte forsinkelser, som resulterte i at klager fikk kortere tid til å utarbeide sitt tilbud.
(15) Klager anfører videre at innklagede kunngjorde nye tilleggsopplysninger dagen før tilbudsfristen. Av denne grunn måtte klager tilbakekalle sitt tilbud fra budfirmaet, for å gjøre endringer som tilleggsopplysingene foranlediget. Dette medførte at avsendelsen av tilbudet ble forsinket, hvilket igjen ledet til at tilbudet kom 13 minutter for sent frem.
(16) Klager ber klagenemnda til stilling til hvorvidt vilkårene for negativ eller positiv kontraktsinteresse er til stede.
Innklagedes anførsler:
(17) Innklagede anfører at klagers tilbud korrekt ble avvist, ettersom det innkom etter tilbudsfristen.
(18) Innklagede viser til at det som ble kunngjort ved tilleggskunngjøringen 29. oktober 2009, var svar på spørsmål fra tilbyderne. Spørsmålene var mottatt av innklagede samme dag. Innklagede anfører at de svarene som ble kunngjort kun var presiseringer, og ikke tilleggsinformasjon. Presiseringene gjaldt ikke vesentlige sider ved tilbudene, og det var ikke vanskelig for tilbyderne å ta hensyn til presiseringene i sine tilbud. Innklagede vurderte det derfor slik at det ikke var behov for å utsette tilbudsfristen i forbindelse med tilleggskunngjøringen.
(19) Tilleggskunngjøringen 29. oktober 2009 gjorde det ikke påkrevet for klager å tilbakekalle sitt tilbud for gjøre endringer i det. Klager kunne valgt å ettersende et tillegg til tilbudet, dersom tilleggskunngjøringen gjorde det nødvendig. Eventuelle endringer som tilleggskunngjøringen foranlediget ville vært så små at det ikke var noen risiko for at klagers tilbud ville blitt avvist ved en slik fremgangsmåte. Det vises også til at fremgangsmåten var en konkurranse med forhandling, og det ville da vært mulig for klager å rette sitt tilbud under forhandlingene.
(20) Anskaffelsen er ikke over EØS-terskelverdi, og er da bare en nasjonal kunngjøring. Kravet til likebehandling og ikke-diskriminering tilsier ikke at det er en plikt til å ettersende dokumenter til tilbydere i utlandet i slike konkurranser. Klagenemndas vurdering:
(21) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd. Klagen er rettidig.
(22) Anskaffelsen er en bygge- og anleggskontrakt under EØS-terskelverdi, og følger da lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og II, jf. forskriften § 2-1 annet ledd, jf. § 2-2 første ledd.
(23) Klager anfører at deres tilbud uriktig ble avvist.
(24) Det følger av forskriften § 11-11 første ledd bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise alle tilbud som inngis etter tilbudsfristen. Ettersom klagers tilbud innkom 12 minutter etter tilbudsfristen, var det i utgangspunktet ikke feil av innklagede å avvise tilbudet.
(25) Klagenemnda forstår imidlertid klagers anførsel slik at når innklagede kunngjorde en tilleggskunngjøring dagen før tilbudsfristen, hadde innklagede også en plikt til å forlenge tilbudsfristen.
(26) Det følger av forskriften § 8-2 tredje ledd at "dersom rettelse, supplering eller endring som nevnt i første ledd kommer så sent at det er vanskelig for leverandørene å ta hensyn til det i tilbudet, skal det fastsettes en forholdsmessig forlengelse av tilbudsfristen."
(27) I hvilke tilfeller en "rettelse, supplering eller endring" i konkurransegrunnlaget medfører at "det er vanskelig for leverandørene å ta hensyn til det i tilbudet", må avgjøres i det enkelte tilfellet.
(28) Klagenemnda viser til forskriftens kapittel 19 om frister, der det for alle anskaffelsesprosedyrene er bestemt at tilleggsinformasjon må gi senest seks dager før
tilbudsfrist. Selv om forskriftens del II ikke har tilsvarende bestemmelser vil disse fristene være relevante å se hen til ved vurderingen.
(29) En tilleggskunngjøring vil som hovedregel inneholde informasjon som kan være av betydning for utforming av tilbudene i en konkurranse. Hvis ikke ville ikke tilleggskunngjøringen vært nødvendig. Når en tilleggskunngjøring kunngjøres dagen før tilbudsfristens utløp, vil det regelmessig forvanske tilbydernes mulighet for å inngi tilbud der den nye informasjon er hensyntatt. Klagenemnda bemerker i den forbindelse at med mindre oppdragsgiver har etablert elektroniske systemer for mottak av tilbud, jf. forskriften § 7-3, vil postforsendelse være den mest praktiske måten å inngi tilbud på for leverandører som befinner seg i noe avstand fra oppdragsgiver.
(30) I denne saken har innklagede kunngjort flere tilleggskunngjøringer i forkant av tilbudsfristen. Den siste ble kunngjort 29. oktober 2009, kl. 09.52, hvilket var bare 14 timer før tilbudsfrist. For å være sikker på at et tilbud sendt i posten skulle være fremme før tilbudsfristen, 30. oktober 2009 kl 12, måtte tilbyderne antakelig postlagt sine tilbud 28. oktober 2009.
(31) Det er for klagenemnda ikke nødvendig å ta stilling til rekkevidden av den tilleggskunngjøring som ble kunngjort 29. oktober 2009, kl. 09.52. Når innklagede valgte å kunngjøre tilleggsinformasjon dagen før tilbudsfristen fikk alle leverandørene med det en oppfordring til å kontrollere sin tilbud på nytt opp mot tilleggsinformasjonen, og dermed behov for å kunne sende sine tilbud på nytt etter dette. Innklagede hadde da en plikt til å forlenge tilbudsfristen, jf. § 8-2 tredje ledd, minst slik at tilbudene kunne postlegges noe tid etter tilleggskunngjøringen, og likevel fremkomme i tid med vanlige postgang. I denne saken kommer i tillegg at innklagede var klar over at minst en av tilbyderne holdt til utenfor Norge, med den forlengede postgang dette medfører.
(32) Innklagede har brutt forskriften § 8-2 tredje ledd ved ikke å forlenge tilbudsfristen etter kunngjøring av tilleggsinformasjon.
(33) Klagenemnda forstår klagers anførsler til også å gjelde at innklagede hadde plikt til å sende dem CD'en med tegninger, selv om klager holder til i Riga.
(34) Det følger av forskriften § 3-1 annet ledd at "Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhorighet." Bestemmelsen kommer også til uttrykk i loven § 5, der også det grunnleggende krav om likebehandling av tilbyderne er forankret. Bestemmelsene er presiseringer av det mer overordnede prisnipp om ikke-diskriminering som EU/EØS-retten bygger på. Bestemmelsene gjelder alle anskaffelser, også de som følger forskriften del II.
(35) Innklagede har i brev til klager uttalt at de kun var villige til å sende den aktuelle CD'en til adresser i Norge, men ikke i utlandet. Når innklagede har lagt opp til et system der man ettersender dokumenter, vil innklagede, etter reglene i forskriften § 3-1 annet ledd og loven § 5, være forpliktet til å sende dette til alle tilbydere i EU/EØS-området.
(36) Ved å nekte å sende CD'en til klager, med den begrunnelse at klager holdt til utenfor Norge, har innklagede brutt forskriften § 3-1 annet ledd, og kravet til likebehandling i loven § 5.
(37) Klagenemnda antar at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen kan være oppfylt.
Konklusjon: Kristiansand kommune har brutt forskriften § 8-2 tredje ledd ved ikke å forlenge tilbudsfristen etter kunngjøring av tilleggsinformasjon. Kristiansand kommune har brutt forskriften § 3-1 annet ledd, og kravet til likebehandling i loven § 5, ved å nekte å sende en CD til tilbyder i Latvia, når det var åpnet for å sende den til tilbydere i Norge. For klagenemnda for offentlige anskaffelser ,21. januar 2010 .7t/l/t1 Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 8-2 — Plikt til forholdsmessig forlengelse av tilbudsfristen når tilleggsinformasjon gis så sent at det er vanskelig å ta hensyn til den
- FOA 2006 § 3-1 — Forbud mot diskriminering av leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet
- FOA 2006 § 11-11 — Ubetinget plikt til å avvise tilbud som innkommer etter tilbudsfristen
- FOA 2006 § 2-1 — Angivelse av hvilke anskaffelser som følger del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi-bestemmelse, del II
- FOA 2006 § 7-3 — Elektroniske systemer for mottak av tilbud, nevnt som alternativ til postforsendelse
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav om likebehandling og ikke-diskriminering, gjelder alle anskaffelser