KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/9: Kaldtlager i tildelingsevaluering – ikke brudd
Faktum
Eide kommune kunngjorde 1. september 2015, ved hjelp av 3S Prosjekt AS, en konkurranse med forhandling for bygging av ny brannstasjon. Konkurransegrunnlaget forutsatte at også et kaldtlager skulle oppføres, og priskriteriet «Vederlag» (80 av 100 poeng) skulle bedømmes ut fra «en samlet vurdering av alle priser oppgitt i tilbudsskjemaet». Det kom inn ti tilbud innen tilbudsfristen 2. oktober 2015. Under forhandlinger i uke 44 ble samtlige tilbydere bedt om å oppgi fradrag for kaldtlageret, da oppdragsgiver vurderte å utelate denne delen for å holde den økonomiske rammen. Fristen for tilbakemelding om fradrag ble satt til 29. oktober 2015. Innklagede besluttet likevel å inkludere kaldtlageret i prosjektet av hensyn til teknisk drift, og i tildelingsprotokollen av 13. november 2015 ble tilbudene evaluert med kaldtlageret inkludert. Kontrakt ble tildelt Betonmast Røsand AS. Grytnes Entreprenør AS klaget og anførte at prisen for kaldtlageret, i tråd med konkurransegrunnlagets ordlyd om vurdering av «alle priser», burde vært inkludert ved å gi fradrag – altså at evalueringen skulle vært basert på pris uten kaldtlager.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt og rekkevidden av tildelingskriteriet «Vederlag»
Rettsregelen er at tildelingsevalueringen skal skje i samsvar med de kriterier og vekting som er angitt i konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) del I og II, samt det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) § 5. KOFA tolket priskriteriet slik at det fra starten av forutsatte at samtlige poster – inkludert kaldtlageret – skulle inngå i evalueringen. Avgjørende faktum var at konkurransegrunnlaget uttrykkelig krevde at «alle etterspurte timepriser, opsjonspriser, påslag mv. skal oppgis», og at tilbudene faktisk ble utformet i tråd med dette. KOFA konkluderte med at inkluderingen av kaldtlageret i evalueringen ikke innebar noen endring av tildelingskriteriet, men tvert imot var i samsvar med det opprinnelige kriteriet.
2. Forutberegnelighet og tilbudsutformingen
Rettsregelen er at leverandørene skal ha mulighet til å forutse hvilke forhold som vil bli tillagt vekt. KOFA bemerket at det «vanskelig» kan påberopes av klager at inkluderingen av kaldtlageret ville ha påvirket tilbudsutformingen, «siden klager har priset denne posten i sitt tilbud». Klager hadde altså de faktiske forutsetningene for å konkurrere på lik linje med de øvrige tilbyderne. Delkonklusjonen var at forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5 ikke var brutt.
3. Diskrimineringsvurderingen
Rettsregelen er at en oppdragsgiver ikke etter tilbudsinnlevering kan gjøre endringer i evalueringen som «kan virke diskriminerende overfor noen av tilbyderne», jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/09 med videre henvisning til C-331/04 (ATI EAC) premiss 32. KOFA tolket dette slik at det avgjørende spørsmålet var om beslutningen om å opprettholde kaldtlageret i evalueringen var motivert av diskriminerende hensyn. Avgjørende faktum var at innklagede begrunnet beslutningen med at kaldtlageret var nødvendig for at «den tekniske driften skulle bli tilfredsstillende» – en forretningsmessig rasjonell begrunnelse. KOFA fant «ikke holdepunkter for at avgjørelsen ble tatt av hensyn til forhold som kan virke diskriminerende overfor noen av tilbyderne». Delkonklusjonen var at diskrimineringsforbudet ikke var overtrådt, og klagers anførsel førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda for offentlige anskaffelser konkluderte med at Eide kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Oppdragsgiver hadde saklig grunnlag for å inkludere kaldtlageret i tildelingsevalueringen, og det forelå ingen holdepunkter for at beslutningen var diskriminerende motivert. Klagers anførsel om brudd på forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5 førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere under forhandlinger kan undersøke mulige endringer i kontraktsomfanget – eksempelvis ved å innhente fradrag for enkeltposter – uten at dette automatisk forplikter dem til å legge de oppgitte fradragene til grunn i den endelige evalueringen. Det sentrale vurderingstemaet er om den faktiske evalueringen avviker fra det som ble kunngjort i konkurransegrunnlaget, og om en eventuell avgjørelse kan fremstå som diskriminerende overfor noen tilbydere. En forretningsmessig rasjonell begrunnelse for å opprettholde det opprinnelige kontraktsomfanget vil etter denne avgjørelsen kunne bøte mot en slik innsigelse. Avgjørelsen viser også at en klager som selv har priset den omtvistede posten, vanskelig kan påberope seg at evalueringen er i strid med forutberegnelighetskravet.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2016/9 Eide kommune
Innklaget: Eide kommune
Klager: Grytnes Entreprenør AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Tildelingsevaluering. De generelle kravene i loven § 5. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for bygging av ny brannstasjon, herunder et kaldtlager. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å gjøre fradrag for kaldtlageret i evalueringen av tilbudene. Klagenemnda fant ingen holdepunkter for at avgjørelsen om å inkludere kaldtlageret i evalueringen, ble tatt av hensyn til forhold som kunne virke diskriminerende overfor noen av tilbyderne. Klagers anførsel førte dermed ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 3. mai 2016 i sak 2016/9 Klager: Grytnes Entreprenør AS Innklaget: Eide kommune Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Kristian Jåtog Trygstad og Jakob Wahl Bakgrunn:
(1) 3S Prosjekt AS kunngjorde 1. september 2015 – på vegne av Eide kommune (heretter innklagede) – en konkurranse med forhandling for bygging av ny brannstasjon. Det fremgikk av konkurransedokumentene at det også skulle bygges et kaldtlager. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til 2. oktober 2015.
(2) Kontrakt ville ifølge konkurransegrunnlaget bok 0 punkt B.4.1 bli tildelt på bakgrunn av kriteriene "Vederlag" (80 poeng) og "Fremdrift, gjennomføringsevne" (20 poeng).
(3) Om priskriteriet ble det sagt at "[a]lle etterspurte timepriser, opsjonspriser, påslag mv. skal oppgis. Pris bedømmes ut fra en samlet vurdering av alle priser oppgitt i tilbudsskjemaet. Rimeligste tilbyder gis maksimal poengscore."
(4) Innen utløpet av tilbudsfristen kom det inn 10 tilbud, herunder fra Grytnes Entreprenør AS (heretter klager) og Betonmast Røsand AS (heretter valgte leverandør).
(5) Forhandlinger med tilbyderne ble gjennomført i uke 44. På forhandlingsmøte ble det antydet at det kunne bli aktuelt å trekke kaldtlageret ut av oppdraget. I protokollen fra møtet med klager fremgikk det således: "BH ønsker å vurdere å trekke ut kaldt lager for å holde økonomiske rammer. Tilbyder må oppgi ett fradrag ekskl. mva. for dette."
(6) Tilsvarende ble også sendt til de øvrige tilbyderne. Frist for å melde tilbake om fradrag for kaldtlager, ble satt til 29. oktober 2015.
(7) Ved brev datert 13. november 2015 informerte innklagede om at kontrakten var tildelt valgte leverandør. I den vedlagte evalueringsprotokollen gikk det frem at tilbudene var vurdert inklusiv bygging av kaldtlager.
(8) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 14. januar 2016.
(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 2. mai 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(10) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tilbudene skal vurderes ut fra samtlige etterspurte priser. I evalueringen har innklagede imidlertid valgt ikke å legge vekt på fradrag for kaldtlager. Dette innebærer brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Innklagede har i det vesentlige anført:
(11) På forhandlingsmøte ble det antydet at det kunne bli aktuelt å ta kaldtlageret ut av oppdraget. For at driften ved teknisk sektor skulle bli tilfredsstillende, ble det imidlertid bestemt at kaldtlageret skulle bygges. Det var for øvrig aldri snakk om at denne prisen skulle trekkes fra ved evalueringen av tilbudene. Klagenemndas vurdering:
(12) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygging av ny brannstasjon, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Tilbudene i konkurransen er på mellom 16 og 23 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen dermed etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Fradrag for kaldtlager – tildelingskriteriet "Vederlag"
(13) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å ta hensyn til tilbydernes fradrag for kaldtlager under tildelingskriteriet "Vederlag".
(14) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at "[a]lle etterspurte timepriser, opsjonspriser, påslag mv. skal oppgis", og videre at "[p]ris bedømmes ut fra en samlet vurdering av alle priser oppgitt i tilbudsskjemaet".
(15) Utgangspunktet i konkurransegrunnlaget var altså at tilbyderne skulle oppgi pris på alle delene av oppdraget, herunder også byggingen av kaldtlageret. Tilbudene er utformet i tråd med dette, og i evalueringen er det tatt hensyn til prisen for kaldtlageret. Dette innebærer at tildelingskriteriet ikke endres som følge av at prisen for kaldtlageret inkluderes. Valget om å inkludere kaldtlageret, kan videre vanskelig påberopes av klager som et forhold som ville påvirket tilbudsutformingen, siden klager har priset denne posten i sitt tilbud. Det avgjørende er etter dette om innklagedes avgjørelse, om at kaldtlageret ikke skulle trekkes fra i evalueringen, kan virke "diskriminerende" overfor noen av tilbyderne, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/09 med videre henvisning til C-331/04 (ATI EAC) premiss 32.
(16) I forhandlingene med leverandørene ble tilbyderne bedt om å oppgi hvilken reduksjon i pris som kunne tilbys hvis kaldtlageret ikke ble bygget. Grunnen var at innklagede vurderte å la være å bygge kaldtlageret for å ivareta den økonomiske rammen i prosjektet. Innklagede har forklart at beslutningen om at kaldtlageret skulle bygges ble tatt for at den
tekniske driften skulle bli tilfredsstillende. Av denne grunn ble også kostnadene for å bygge kaldtlageret inkludert ved evalueringen. Avgjørelsen om å inkludere kaldtlageret i evalueringen, hviler på en forretningsmessig rasjonell begrunnelse – at kaldtlageret skulle oppføres – og det er ikke holdepunkter for at avgjørelsen ble tatt av hensyn til forhold som kan virke diskriminerende overfor noen av tilbyderne.
(17) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å ta hensyn til fradraget for kaldtlageret under tildelingskriteriet "Vederlag", fører dermed ikke frem. Konklusjon: Eide kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Generelle krav til offentlige anskaffelser, herunder forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om hvilke anskaffelser som følger forskriftens del I og II – terskelverdier og virkeområde
- FOA 2006 § 2-2 — Beregning av anskaffelsens verdi for fastsettelse av terskelverdi og aktuelt regelregime
- C-226/09 (Kommisjonen mot Irland) — Brukt som rettslig referanse for vurderingen av om endringer i evalueringen etter tilbudsinnlevering kan virke diskriminerende
- C-331/04 (ATI EAC) — Premiss 32 om grensen for oppdragsgivers adgang til å justere evaluering etter tilbudsinnlevering uten at det virker diskriminerende
- FOA 2006 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse