KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/72: Byggetid-evaluering brøt forutberegnelighet
Faktum
BIR Nett AS kunngjorde 29. april 2013 en åpen anbudskonkurranse for entreprisearbeider i Rosenbergsgaten–Sverresgate i Bergen sentrum. Entreprisens anslåtte verdi oversteg EØS-terskelverdien, og konkurransen fulgte FOA 2006 del I og del III. Tilbudsfristen var 10. juni 2013. Tildelingskriteriene var Pris (50–60 %), Oppdragsforståelse (10–20 %), Kompetanse (10–20 %) og Byggetid (10–20 %). Tre tilbydere leverte tilbud. Klager Halvorsen Grave- Transportservice AS hadde lavest pris og korteste byggetid (95 dager), men ble ikke tildelt kontrakten. Valgte leverandør Svein Boasson AS tilbød 150 dager, mens den tredje tilbyderen tilbød 250 dager. Ved evalueringen av «Byggetid» fikk 95 dager 10 poeng, 150 dager 9 poeng og 250 dager 7 poeng – en maksimal differanse på 3 poeng for en variasjon på 155 arbeidsdager. Kontrakt ble tildelt valgte leverandør 21. juni 2013. Klager brakte saken inn for KOFA 28. juni 2013.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel og rammen for prøving av tildelingsevalueringen. Klagenemnda tok utgangspunkt i at oppdragsgiver ved tildelingsevalueringen utøver et innkjøpsfaglig skjønn som «kun i begrenset grad overprøves rettslig». KOFA kan likevel prøve om vurderingen er i strid med de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5 eller er usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum. Av kravet til forutberegnelighet følger det at evalueringsmodellen må fange opp relevante forskjeller mellom tilbudene og premiere disse i samsvar med tildelingskriterienes angitte vekt, jf. KOFA-sak 2011/176 premiss 68. Oppdragsgiver har frihet til å definere hva som utgjør relevante merverdier, men dette må kommuniseres til tilbyderne, jf. KOFA-sak 2013/31 premiss 28–29. Delkonklusjon: Prøvingsintensiteten er begrenset, men forutberegnelighetsstandarden setter en ytre ramme.
2. Tolkning av hva tildelingskriteriet «Byggetid» kommuniserte til tilbyderne. KOFA vurderte hva tilbyderne hadde grunn til å forvente basert på konkurransegrunnlaget. Det fremgikk at anlegget lå i et tettbebygd boligstrøk, og at «[e]ntreprenøren skal prise og planlegge utførelsen av sine anleggsarbeider på en slik måte at beboerne i minst mulig grad blir berørt». Ingen øvre eller nedre grense for ønsket byggetid var oppgitt, og tilbyderne ble ikke informert om forventet ferdigstillelsestidspunkt. Innklagede anførte at hensynet til forsvarlig fremdrift begrenset verdien av svært kort byggetid, men KOFA fant at slike hensyn naturlig knyttet seg til kriteriet «Oppdragsforståelse», ikke til «Byggetid». Delkonklusjon: Det var naturlig for tilbyderne å forstå «Byggetid» som at kortest mulig anleggsperiode var ønskelig.
3. Vurdering av om evalueringsmodellen fanget opp relevante forskjeller. En differanse på 55 dager (95 vs. 150 dager) gav kun 1 poengs utslag, og en differanse på 155 dager (95 vs. 250 dager) gav kun 3 poengs utslag på en skala fra 1 til 10. KOFA bemerket at de øvrige tilbudene utgjorde henholdsvis 58 % og 165 % mer enn klagers byggetid. Innklagedes forklaring – at valgte leverandørs 150 dager var raskere enn forventet – tilsa at byggetidsforskjellene ikke ble ansett som relevante, men «forelå det ingen holdepunkter som tilsa at 150 dager var en byggetid under det forventede». Dersom oppdragsgiver mente at en byggetid under 150 dager ikke representerte særlig merverdi, måtte dette vært kommunisert, slik at det ikke ville være «forhold som... hade been known at the time of preparation of tenders» uten å påvirke tilbudsforberedelsen, jf. EU-domstolens sak C-331/04 (ATI EAC) premiss 32. Delkonklusjon: Evalueringen av «Byggetid» gjenspeiler ikke relevante forskjeller mellom tilbudene, og oppdragsgiver har brutt forutberegnelighetsstandarden i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
KOFA fant at BIR Nett AS hadde brutt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet «Byggetid». Poengtildelingen – med kun 1–3 poengs differanse for byggetidsvariasjoner mellom 95 og 250 dager – reflekterte ikke relevante forskjeller mellom tilbudene. Anførselen om ulovlig prisevaluering ble ikke tatt til følge. Anførselen om endret vekting av kriteriene ble ikke behandlet separat, da den overlappet med det allerede prøvde spørsmålet. Saken var rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgiver, ved tildelingskriterier uten nærmere beskrevet evalueringsmodell, ikke kan benytte kun øvre del av poengskalaen dersom det medfører at faktiske og vesentlige forskjeller mellom tilbudene ikke gjenspeiles i poengtildelingen. Dersom oppdragsgiver opererer med en implisitt «god nok»-terskel for et kriterium – for eksempel at byggetid under et bestemt antall dager ikke gir ytterligere uttelling – må dette fremgå av konkurransegrunnlaget. Videre illustrerer saken at hensyn som «forsvarlig fremdrift» ikke automatisk kan trekkes inn under ett tildelingskriterium når det naturlig hører til et annet. Avgjørelsen er rådgivende og ikke bindende.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2013/72 Boss Nett AS
Innklaget: Boss Nett AS
Klager: Halvorsen Grave/transport service AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av "Entreprisearbeider Rosenbergsgaten – Sverresgate". Klagenemnda kom til at evalueringen av tildelingskriteriet "Byggetid" ikke gjenspeilte relevante forskjeller mellom tilbudene, og at innklagede derfor hadde brutt det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Klagenemndas avgjørelse 21. oktober 2014 i sak 2013/72 Klager: Halvorsen Grave- Transportservice AS Innklaget: BIR Nett AS Klagenemndas Morten Goller, Tone Kleven, Kai Krüger medlemmer: Saken gjelder: Tildelingsevaluering.
Bakgrunn
(1)Bir Nett AS, tidligere BossNett AS, (heretter innklagede) kunngjorde 29. april 2013 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av "Entreprisearbeider Rosenbergsgaten Sverresgate". Det fremgikk av kunngjøringen punkt II.2.1) at entreprisens anslåtte verdi oversteg EØS-terskelverdi. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til 10. juni 2013.
(2)Av konkurransegrunnlaget punkt 1.9 fremgikk det at oppstart av graving/anlegg var planlagt 5. august 2013, med forbehold om instrukser fra byggherren eller forsinkelser i konkurransefasen.
(3)Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4. Av punkt 4.1 fremgikk det at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende kriterier: Kriterium Vekt Dokumentasjonskrav Pris 50-60% Ferdig utfylt tilbudsskjema, bilag 8 Ferdig utfylt teknisk beskrivelse, bilag 9 Oppdragsforståelse 10-20 % Beskrivelse fra entreprenøren Kompetanse 10-20 % CVer med vedlegg for tilbudt nøkkelpersonell nøkkelpersonell Byggetid 10-20% Ferdig utfylt tilbudsskjema, bilag 8
(4)I bilag 5 "Nærmere informasjon om oppdragets art og omfang" var det i punkt 5.5 angitt spesielle restriksjoner på anleggsdriften. Det fremgikk blant annet at ordinær arbeidstid
var fra klokken 7 – 22 på hverdager. Videre var det inntatt begrensninger på bruk av støyende utstyr og ved arbeid i helger. Av punkt 5.6 fremgikk det videre at "[e]ntreprenøren skal prise og planlegge utførelsen av sine anleggsarbeider på en slik måte at beboerne i minst mulig grad blir berørt av anleggsvirksomheten."
(5)I bilag 8 "Tilbudsskjema" skulle tilbyderne føre summer fra seks ulike kapitler, gi en sum ekskl. mva, og en "Tilbudssum (inkl. estimert regningsarbeid) inkl. mva". Det var også angitt at "De oppførte summer representerer et komplett utført arbeid i henhold til beskrivelse og tegninger for denne entreprise".
(6)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra tre tilbydere, herunder Halvorsen GraveTransportservice AS (heretter klager) og Svein Boasson AS (heretter valgte leverandør).
(7)De innkomne tilbudene hadde byggetider fra 95 til 250 arbeidsdager. Klager hadde tilbudt 95 dager, og valgte leverandør 150 dager.
(8)Beslutningen om å tildele kontrakt til valgte leverandør ble meddelt klager 21. juni 2013. Det fremkom av tildelingsbeslutningen at tilbudet fra klager hadde lavest pris.
(9)På bakgrunn av forespørsel fra klager 24. juni 2013, oversendte innklagede oversikt over utregningen på tildelingskriteriene. Det fremgikk følgende om poenggivningen på kriteriene byggetid og oppgaveforståelse (Utdrag): Halvorsen Boasson FM Verdi Karakter Verdi Karakter Verdi Karakter
Byggetid 15% 95 dager 10 9,00 250 dager 7 dager Oppgaveforståelse Generell 6 Solid 10 Mangelfull 2,00 15%
(10)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 28. juni 2013.
(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. oktober 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
Ulovlig tildelingsevaluering av tildelingskriteriet "Pris"
(12)Innklagede har brutt regelverket under evalueringen av tildelingskriteriet "Pris", ved å basere tildelingsevalueringen på tilbudssummen inkludert mva. Det vises til at dette er uvanlig i anleggsbransjen, da det foreligger ulike satser for mva., og at enkelte anleggsarbeider ikke er avgiftspliktige. Ulovlig tildelingsevaluering av tildelingskriteriet "Byggetid"
(13)Innklagede har brutt regelverket ved at poengtildelingen på tildelingskriteriet "Byggetid" var upåregnelig, og at evalueringsmodellen ikke reflekterte relevante forskjeller mellom tilbudene og er dermed ulovlig. Det vises til at det ble opplyst på tilbudsbefaring at tiden var et konkurransemoment, og at byggherren ønsket arbeidene utført på kortest mulig tid.
Endring av tildelingskriterienes vekt
(14)Innklagede har brutt regelverket ved å endre tildelingskriterienes innbyrdes vekt gjennom bruk av ulike deler av poengskalaen ved evalueringen. For kriteriet "Oppdragsforståelse" har oppdragsgiver valgt å gjenspeile de faktiske forskjellene mellom tilbudene ved å benytte nær hele skalaen – fra 2 til 10 poeng, mens for "Byggetid" er kun øvre del av poengskalaen benyttet – fra 7 til 10 poeng. Det vises til at metoden som er valgt innebærer at noen kriterier reelt sett har fått for stor betydning, og det fører til et lite forutberegnelig resultat.
Innklagedes anførsler
Ulovlig tildelingsevaluering av tildelingskriteriet "Byggetid"
(15)Evalueringen av tildelingskriteriet "Byggetid" er lovlig, da den benyttede modellen fanger opp relevante forskjeller mellom tilbudene.
(16)Valgte leverandørs tilbudte byggetid på 150 dager var kortere enn det innklagede hadde forventet. Byggetiden representerer en fornuftig balansering av ønsket om en effektiv fremdrift og en forsvarlig rasjonell fremdrift. Kriteriet ble vurdert slik at en for kort frist kunne representere en ulempe for beboerne, samt at det kunne medføre svært knappe frister og vansker med koordinering for byggherren og alle prosjektets øvrige aktører.
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av "Entreprisearbeider Rosenbergsgaten - Sverresgate" som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Det fremgikk av kunngjøringen punkt II.2.1) at entreprisens anslåtte verdi oversteg EØS-terskelverdi, og konkurransen ble kunngjort etter forskriften del I og del III. Klagenemnda legger derfor til grunn at i tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig tildelingsevaluering av tildelingskriteriet "Pris"
(18)Klager har for det første anført at det var en feil å legge totalsum inkludert mva. til grunn ved vurderingen av tildelingskriteriet "Pris".
(19)Av konkurransegrunnlagets bilag 8 fremgikk det at den totale tilbudssummen skulle være inkludert mva., jf. premiss (5) ovenfor. Det måtte dermed være klart at vurderingen ville bli foretatt på bakgrunn av totalsum inkludert mva. Det er derfor uten betydning hvorvidt det er uvanlig at totalsum inkludert mva. benyttes. Anførselen fører ikke frem. Ulovlig tildelingsevaluering av tildelingskriteriet "Byggetid"
(20)Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Byggetid", da denne ikke tok hensyn til faktiske og relevante forskjeller mellom tilbudene.
(21)Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som kun i begrenset grad overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, eller på annen måte er usaklig, vilkårlig
eller bygd på feil faktum. Av kravet til forutberegnelighet følger det at oppdragsgiver må benytte en evalueringsmodell som fanger opp relevante forskjeller mellom tilbudene, og som premierer disse i samsvar med tildelingskriterienes angitte vekt, jf. klagenemndas sak 2011/176 premiss (68) med videre henvisninger. Målet for tildelingsevalueringen er å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og oppdragsgiver har frihet til å definere hva som representerer relevante merverdier, jf. klagenemndas sak 2013/31 premiss (28). Hva som utgjør en relevant forskjell, og hvor store utslag en slik forskjell skal få i poengberegningen, må vurderes ut fra hva som er kommunisert fra innklagede, jf. klagenemndas sak 2013/31 premiss (29).
(22)Innklagede har ved evalueringen av kriteriet "Byggetid" benyttet en skala fra 1 til 10, der korteste byggetid på 95 dager har fått 10 poeng. Nest korteste byggetid, på 150 dager ga 9 poeng, og byggetid på 250 dager ga 7 poeng.
(23)Det er som et utgangspunkt naturlig å forstå kriteriet "Byggetid" som at kortest mulig anleggsperiode var ønskelig. Dette støttes av at det i konkurransegrunnlaget fremgikk at "[e]ntreprenøren skal prise og planlegge utførelsen av sine anleggsarbeider på en slik måte at beboerne i minst mulig grad blir berørt av anleggsvirksomheten." Innklagede mener motsetningsvis at dette kan tas til inntekt for at byggetid i seg selv ikke var avgjørende, men at også andre momenter, som eksempelvis forsvarlig fremdrift var relevant for evalueringen av kriteriet. I denne forbindelse nevnes at konkurransegrunnlaget oppstilte restriksjoner på arbeidstid, helgearbeid og bruk av støyende utstyr. Slik tildelingskriteriene var formulert, synes forsvarlig fremdrift å knytte seg til tildelingskriteriet "Oppdragsforståelse", og det var derfor ikke naturlig for tilbyderne at dette hensynet ville vektlegges ved evalueringen av tildelingskriteriet "Byggetid".
(24)Hvordan tildelingskriteriet "Byggetid" skulle evalueres var ikke nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget. Det er imidlertid ikke direkte anført at kriteriet er ulovlig fordi det ikke er tilstrekkelig klart angitt, eller at utformingen av tildelingskriteriet innebærer at innklagede har forbeholdt seg for vidtgående rammer for sitt skjønn.
(25)I mangel av andre holdepunkter for hva som ville bli vektlagt under kriteriet "Byggetid" var det naturlig at tilbyderne forsto konkurransegrunnlaget slik at kortest mulig byggetid var ønskelig. Dette støttes særlig opp av at arbeidene skulle utføres i et tettbebygd boligområde i Bergen sentrum, og ville påvirke fremkommelighet, parkering, og støy for beboerne. I lys av dette var det naturlig at variasjoner på byggetid på 95, 150 og 250 dager ville føre til større utslag i poenggivningen, enn kun 1 og 3 poengs trekk. Det samme tilsier den prosentvise forskjellen, herunder at de øvrige tilbudene utgjorde 58 % og 165 % mer enn klagers byggetid, uten at dette nødvendigvis er avgjørende.
(26)Innklagede har begrunnet den lave poengdifferansen med at valgte leverandørs foreslåtte byggetid på 150 dager var raskere enn forventet. Innklagedes forklaring kan tilsi at forskjellene i byggetid ikke utgjorde relevante forskjeller for innklagede. Til tross for at dette kan ha vært tilfellet, forelå det ingen holdepunkter som tilsa at 150 dager var en byggetid under det forventede. Tilbyderne var eksempelvis ikke gitt opplysninger om når prosjektet var ønsket ferdigstilt, sml. klagenemndas sak 2013/31 premiss (31). Dersom innklagede mente at det ikke ville representere noe særlig merverdi å tilby en byggetid på under 150 dager, eller at kortest mulig byggetid ikke nødvendigvis ville telle positivt, måtte dette ha vært kommunisert til tilbyderne. Dette er forhold som hvis de "havde været
kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft inflydelse på denne forberedelse", jf. EU-domstolens sak C-331/04 (ATI EAC) premiss (32).
(27)Problemet i foreliggende sak knytter seg hovedsakelig til at innklagede ikke har satt rammer for skjønnet som skulle utøves ved evalueringen, ved at det ikke var synlig for tilbyderne hva innklagede anså som god og dårlig byggetid. Som følge av at det ikke var nærmere forklart hvordan "Byggetid" ville evalueres, forelå det ikke holdepunkter for hva innklagede ville vektlegge i vurderingen, ut over at kort byggetid var ønskelig av hensyn til beboerne, og dermed hva som ville utgjøre en forutberegnelig evaluering. På et slikt grunnlag ga differansen i antall tilbudte dager for små utslag i poengtildelingen. Evalueringen fikk derfor ikke frem relevante forskjeller i tilbudene, og innklagede har gjennomført tildelingsevalueringen i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Endring av tildelingskriterienes vekt
(28)Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å endre tildelingskriterienes innbyrdes vekt gjennom bruk av ulike deler av poengskalaen ved evalueringen av tildelingskriteriene "Byggetid" og "Oppdragsforståelse". Dette fører til et lite forutberegnelig resultat.
(29)For kriteriet "Oppdragsforståelse" har oppdragsgiver valgt å gjenspeile forskjellene mellom tilbudene ved å benytte nær hele skalaen, fra 2 til 10 poeng, mens det for "Byggetid" kun er gitt poeng fra øvre del av poengskalaen, fra 7 til 10 poeng. Ulikhetene har medført at relativt store forskjeller i byggetid har fått liten betydning ved evalueringen av "Byggetid", sammenlignet med "Oppdragsforståelse".
(30)Klager har fått medhold i sin anførsel om at vurderingen av tildelingskriteriet "Byggetid" ikke reflekterte relevante forskjeller mellom tilbudene, se premiss (28) ovenfor. I lys av dette finner nemnda ikke grunn til å ta stilling til denne anførselen.
Konklusjon
Bir Nett AS har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved tildelingsevalueringen.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Morten Goller
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, herunder forutberegnelighet – brudd konstatert
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – anskaffelsen fulgte del I og del III
- FOA 2006 § 2-2 — Anvendelsesområde – anskaffelsen fulgte del I og del III
- KOFA 2011/176 — Premiss 68: evalueringsmodellen må fange opp relevante forskjeller og premiere disse i samsvar med angitt vekt
- KOFA 2013/31 — Premiss 28–29 og 31: oppdragsgivers frihet til å definere merverdier, men hva som utgjør relevante forskjeller må kommuniseres; manglende opplysning om forventet ferdigstillelsestidspunkt
- C-331/04 (ATI EAC) — Premiss 32: forhold som hadde kunnet påvirke forberedelsen av tilbudene dersom de var kjent på tilbudstidspunktet, kan ikke holdes tilbake