KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/4: Ulovlig prisvurdering i barnehagekonkurranse
Faktum
Tromsø kommune kunngjorde 6. juli 2012 en åpen anbudskonkurranse om salg av barnehagetomter og etablering og drift av barnehager. Anskaffelsen ble kunngjort som en bygge- og anleggskontrakt med verdi under EØS-terskelverdi. Tildelingskriteriet «Pris» var vektet 30 prosent med poengskala 1–5. Konkurransegrunnlaget punkt 5.1.1 angav at laveste pris skulle gis 1 poeng, høyeste pris 5 poeng (alternativt 10 poeng – grunnlaget inneholdt en inkonsistens), og at tilbud mellom disse skulle gis poeng forholdsmessig. Fire tilbud ble mottatt for tomten i Marsvegen. Trygge Barnehager AS hadde det høyeste pristilbudet (7 000 000 kroner) og ble gitt 5 poeng. Innklagede beregnet de øvrige tilbydernes prispoeng som prosentvise avvik fra det beste tilbudet, ikke fra et fast bunnpunkt på 1 poeng. Laveste tilbud (3 750 000 kroner) ble dermed tildelt 2,68 poeng i stedet for 1 poeng. Valgte leverandør Vifo Romerike AS ble tildelt 4,29 poeng for pris og vant konkurransen samlet. Klager påklaget tildelingen og ba om utsettelse av kontraktsinngåelse; innklagede inngikk kontrakt 11. januar 2013 uten å etterkomme anmodningen.
KOFAs vurdering
1. Forutberegnelighet – evaluering av tildelingskriteriet «Pris» (LOA 1999 § 5, FOA 2006 §§ 8-2 og 13-2)
Rettsregel: Av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 følger det at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysninger som er gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Der en evalueringsmodell er oppgitt, er oppdragsgiver forpliktet til å benytte denne, jf. KOFA 2009/98 premiss (28) og KOFA 2008/17 premiss (45). KOFAs tolkning: Modellen i konkurransegrunnlaget var presis: laveste tilbud = 1 poeng, høyeste tilbud = 5 poeng, øvrige forholdsmessig mellom disse. Klager hadde ingen innvendinger til at innklagede valgte skalaen 1–5 fremfor 1–10, og nemnda tok ikke stilling til lovligheten av grunnlagets utforming på dette punktet. Avgjørende faktum: Innklagede erkjente at laveste pristilbud ikke ble gitt 1 poeng. Beregningen ble i stedet gjort som et prosentvis avvik fra beste tilbud, slik at laveste tilbud fikk 2,68 poeng. Dersom oppgitt modell hadde vært fulgt, ville valgte leverandørs prispoeng vært 3,77 i stedet for 4,29. Differansen på 0,52 poeng, vektet med 30 prosent, ga en poengforskjell på 15,6 – som oversteg den totale poengdifferansen mellom klager og valgte leverandør på 8,7 poeng. Delkonklusjon: KOFA fant at innklagede «har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved ikke å evaluere tildelingskriteriet 'Pris' slik det var angitt i konkurransegrunnlaget».
2. God forretningsskikk – manglende svar på anmodning om utsettelse (LOA 1999 § 5, FOA 2006 § 13-3)
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 13-3 skal tildelingsbeslutningen meddeles alle berørte leverandører i rimelig tid før kontrakt inngås, og karensperioden skal fremgå av meddelelsen, jf. § 4-1 bokstav o. KOFAs tolkning: Formålet med karensperioden er å gi leverandørene tilstrekkelig tid til å vurdere om de vil begjære midlertidig forføyning. Avgjørende faktum: Karensperioden på 10 dager løp fra tildelingsmeddelelsen 10. desember 2012. Klager klaget 14. desember, innklagede avviste klagen 20. desember, og kontrakt ble ikke inngått før 11. januar 2013 – om lag én måned etter tildelingsmeddelelsen. Klagers anmodning 10. januar om utsettelse og varsel om kontraktsinngåelse ble fremsatt etter at klager over tre uker hadde hatt anledning til å begjære forføyning. Delkonklusjon: KOFA fant at klager hadde «fått tilstrekkelig tid til å begjære midlertidig forføyning», og at kravet om god forretningsskikk ikke var brutt.
3. Erstatning
Klagenemnda fant ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for erstatning, jf. klagenemndsforskriften § 12.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Tromsø kommune brøt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å anvende en annen beregningsmodell for tildelingskriteriet «Pris» enn den som var angitt i konkurransegrunnlaget. Avviket hadde direkte innvirkning på rangeringen av tilbyderne. Klagers øvrige anførsel om brudd på kravet om god forretningsskikk ble ikke tatt til følge. Spørsmålet om erstatning ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at evalueringsmodeller i konkurransegrunnlaget er bindende for oppdragsgiver. Selv om avviket fra den oppgitte modellen ikke innebærer en endring av selve tildelingskriteriet, er det en selvstendig pliktbestemmelse at den konkrete beregningsmetoden – herunder alle ankerpunkter i en skala – benyttes slik de er beskrevet. Avgjørelsen presiserer videre at konsekvenser av et slikt avvik må vurderes konkret: dersom korrekt modell ville endret rangeringen, er bruddet på forutberegneligheten ikke uten rettslig virkning. Saken understreker også at karensperiodens lengde vurderes fra avsendelsestidspunktet for tildelingsmeddelelsen, ikke fra det tidspunkt klager eventuelt ber om utsettelse.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2013/4 Tromsø kommune
Innklaget: Tromsø kommune
Klager: Trygge Barnehager AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om salg av barnehagetomter, og etablering og drift av barnehager. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved at innklagede ikke hadde evaluert tildelingskriteriet "Pris" slik det var angitt i konkurransegrunnlaget. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt kravet om god forretningsskikk i loven § 5 førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 01.09.2014 i sak 2013/4 Klager: Trygge Barnehager AS Innklaget: Tromsø kommune Klagenemndas Gro Amdal, Andreas Wahl og Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Tildelingsevaluering. De generelle kravene i § 5.
Bakgrunn
(1)Tromsø kommune (heretter innklagede) kunngjorde 6. juli 2012 en åpen anbudskonkurranse om salg av barnehagetomter på Haugenstykket og i Marsvegen, og etablering og drift av barnehage på de to tomtene. Det kunne gis tilbud på én eller begge tomtene. Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlaget punkt 1.4 angitt å være under EØS-terskelverdi. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt å være 3. september 2012.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 5 fremgikk det at tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende tildelingskriterier: Tildelingskriterier Vekt Score Pris 30 % 1-5 Kompetanse på etablering og drift av barnehager 40 % 1-5 Planløsning/utnyttelse for barnehagens uteområder og 30 % 1-5 barnehagebygget Sum 100 %
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 5.1.1 fremgikk det at: "Laveste pris gis 1 poeng, mens høyeste pris gir 10 poeng. Tilbud mellom høyeste og laveste pris angis forholdsmessig."
(4)Fordi konkurransen innebar at leverandøren skulle kjøpe tomt av innklagede, var det tilbudet med høyest pris som ville oppnå størst uttelling på tildelingskriteriet "Pris".
(5)Innklagede mottok fire tilbud om barnehagetomten i Marsvegen, heriblant fra Trygge Barnehager AS (heretter klager) og Vifo Romerike AS (heretter valgte leverandør).
(6)I brev av 10. desember 2012 meddelte innklagede at kommunen hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Det ble opplyst at karensperioden løp til og med 20. desember 2012.
(7)I tildelingsbeslutningen ble det opplyst om evalueringen av pris: Tilbyder: Pris: Score: Trygge barnehager 7 000 000,- 5 Vifo Romerike AS 6 000 000,- 4,29 Læringsverkstedet 5 000 000,- 3,57 BBG AS 3 750 000,- 2,68
(8)Videre ble det i tildelingsbeslutningen opplyst: "OPPSUMMERT: 1. Trygge barnehager: Tildelingskriterier: Vekting: Score: Poeng: Pris 30 % 5 150 Kompetanse på etablering og drift av barnehager 40 % 5 200 Planløsning/utnyttelse for barnehagens uteområder og 30 % 3 90 barnehagebygget
2. Vifo Romerike AS: Tildelingskriterier: Vekting: Score: Poeng: Pris 30 % 4,29 128,7
Kompetanse på etablering og drift av barnehager 40 % 5 200 Planløsning/utnyttelse for barnehagens uteområder og 30 % 4 120 barnehagebygget 448,7 […]
KONKLUSJON
Vifo Romerike AS får etter dette totalt sett høyest score. Byrådet vedtok i møte 07.12.12 følgende innstilling: Tromsø kommune tildeler avtale om kjøp av barnehagetomt gnr. 15 bnr. 626 i Marsvegen i henhold til konkurransegrunnlaget med vedlegg til Vifo Romerike AS."
(9)Klager klaget på tildelingsbeslutningen i brev av 14. desember 2012. Innklagede avviste klagen i brev av 20. desember 2012. Klager sendte en e-post til innklagede 10. januar 2013: "Vi varsler med dette at saken blir klaget inn for KOFA og oppfordrer Tromsø kommune til å utsette kontraktsinngåelse til KOFA har avgjort saken og ber om tilbakemelding på om kommunen vil gjøre dette. Dersom så ikke skjer ber vi om å bli varslet i god tid før kontraktsinngåelse slik at gis tid til å eventuelt sørge for en midlertidig forføyning."
(10)I e-post fra innklagede av 11. januar 2013 fremgikk det at: "Det bekreftes med dette at Tromsø kommune i dag har inngått kjøpekontrakt med Vifo Romerike AS om kjøp av barnehagetomt i Marsvegen i Tromsø, gnr 15 bnr 626. Som det fremgikk av vår tidligere oversendte tildelingsbrev utløp karensperioden den 20.12.12, og etter dette stod Tromsø kommune fritt til å inngå kontrakt med den valgte tilbyder."
(11)Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble signert 10. januar 2013 og 11. januar 2013.
(12)Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. januar 2013.
(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 1. september 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
Hvorvidt innklagede har brutt kravet om forutberegnelighet
(14)Innklagede har brutt kravet om forutberegnelighet i loven § 5, forskriften § 8-2 og § 13-2, ved å endre tildelingskriteriet "Pris" etter tilbudsfristens utløp.
(15)Slik tildelingskriteriet er utformet skal laveste pris gis 1 poeng, høyeste pris gis 5 poeng og tilbudene mellom høyeste og laveste pris tildeles poeng forholdsmessig mellom disse. Når noe skal angis forholdsmessig mellom to på forhånd angitte størrelser oppstår en lineær funksjon mellom høyeste og laveste poeng som tilbudene mellom høyeste og laveste pris må fordeles poeng ut fra.
(16)Innklagede har ikke gitt laveste pris 1 poeng og har fordelt poeng forholdsmessig kun ut fra høyeste pris. Dette er en annen fremgangsmåte enn den som er beskrevet i tildelingskriteriet. Endringen av fremgangsmåte endrer utfallet av konkurransen. Hvorvidt innklagede har brutt kravet om god forretningsskikk
(17)Innklagede har brutt kravet om god forretningsskikk i loven § 5 ved ikke å besvare klagers henvendelse 10. januar 2013 om utsettelse av kontraktsinngåelse, og om å bli varslet i god tid om tidspunkt for kontraktsinngåelse slik at det var mulig å ta ut midlertidig forføyning. Erstatning
(18)Klagenemnda bes ta stilling til om vilkårene om erstatning er oppfylte.
Innklagedes anførsler
Hvorvidt innklagede har brutt kravet om forutberegnelighet
(19)Det bestrides at kravet om forutberegnelighet i loven § 5, forskriften § 8-2 og § 13-2 er brutt, ved å endre tildelingskriteriet "Pris" etter tilbudsfristens utløp.
(20)Det erkjennes at laveste tilbud ikke ble gitt 1 poeng slik beskrevet i konkurransegrunnlaget. Dette har imidlertid ikke innvirket på rangeringen av tilbyderne i forhold til hverandre. Tildelingskriteriet har ikke blitt endret, og evalueringen sikrer at relevante forskjeller gjenspeiles i de poeng som er gitt.
(21)Ved evalueringen er den forholdsmessige metode anvendt. Årsaken er at man i konkurransegrunnlaget har vist til at tilbudene mellom beste og dårligste tilbud skal angis forholdsmessig. Videre sikret metoden at relevante forskjeller ble gjenspeilet i de poengene som ble gitt. Hvorvidt innklagede har brutt kravet om god forretningsskikk
(22)Det bestrides at kravet om god forretningsskikk i loven § 5 er brutt ved ikke å besvare klagers henvendelse 10. januar 2013.
(23)Karensperioden varte i 10 dager fra meddelelsen av tildelingsbeslutningen 10. desember 2012. Klager hadde tilstrekkelig tid til å vurdere å inngi midlertidig forføyning. Klage ble inngitt kun fire dager etter tildelingsbeslutningen. Innklagede behandlet klagen og inngikk ikke kontrakt før om lag 3 uker senere. Dette er i tråd med forskriften § 13-3 om at oppdragsgiver skal gi partene tilstrekkelig tid til å områ seg.
Klagenemndas vurdering
(24)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjaldt salg av tomter hvor barnehager skulle oppføres og driftes. Innklagede har kunngjort kontraktene som bygge- og anleggskontrakter, og klagenemnda legger dette til grunn. Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlaget punkt 1.4 angitt å være under EØSterskelverdi. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt innklagede har brutt kravet om forutberegnelighet
(25)Klager har anført at innklagede har brutt kravet om forutberegnelighet i loven § 5, forskriften § 8-2 og § 13-2, ved å endre tildelingskriteriet "Pris" etter tilbudsfristens utløp. Det vises til at tildelte poengsummer i tildelingsevalueringen ikke ble beregnet ut fra både laveste og høyeste tilbud, i strid med konkurransegrunnlaget punkt 5.1.1.
(26)Av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 følger det at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysninger som er gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, jf. bl.a. klagenemndas sak 2009/98 premiss (28) med videre henvisninger. Dersom en evalueringsmodell er oppgitt i konkurransegrunnlaget er oppdragsgiver forpliktet til å benytte modellen, jf. eksempelvis 2008/17 premiss (45) flg.
(27)I tilbudsinnbydelsen punkt 5.1.1 fremgikk det at: "Laveste pris gis 1 poeng, mens høyeste pris gir 10 poeng. Tilbud mellom høyeste og laveste pris angis forholdsmessig."
(28)Innklagede har ved evalueringen benyttet poengskalaen 1-5, den ene av de to poengskalaene oppgitt i konkurransegrunnlaget. Klager har ingen innvendinger til dette, og klagenemnda tar derfor ikke stilling til lovligheten av konkurransegrunnlagets utforming vedrørende poengskala og oppdragsgivers etterfølgende valg av poengskalaen 1-5. Nemnda legger derfor til grunn at laveste pris skulle gis 1 poeng og høyeste pris 5 poeng, og at øvrige tilbud skulle gis en forholdsmessig poengsum.
(29)Klager hadde det beste pristilbudet, og ble som forespeilet gitt 5 poeng. Innklagede erkjenner imidlertid at det ikke er gitt 1 poeng til laveste tilbud, slik det var beskrevet i konkurransegrunnlaget punkt 5.1.1. Prisberegningen ble i stedet gjort i form av prosentvise avvik fra det beste tilbudet, slik at det laveste pristilbudet fikk 2,68 poeng. Innklagede har ikke gitt laveste pris 1 poeng som oppgitt i konkurransegrunnlaget, og det er derfor benyttet en annen evalueringsmodell enn det som er oppgitt. Det at ikke hele poengskalaen ble benyttet slik som angitt i konkurransegrunnlaget, har hatt betydning for utregningen av de øvrige tilbudenes prispoeng. Dersom innklagede hadde fulgt evalueringsmodellen som oppgitt, ville valgte leverandør oppnådd 3,77 poeng under "Pris", i stedet for 4,29. Siden priskriteriet var vektet 30 %, ville valgte leverandørs vektede poengsum på priskriteriet i så tilfelle vært 15,6 poeng lavere, hvilket overstiger den samlede poengdifferansen mellom klagers og valgte leverandørs tilbud, jf. premiss 8.
(30)Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved ikke å evaluere tildelingskriteriet "Pris" slik det var angitt i konkurransegrunnlaget.
Hvorvidt innklagede har brutt kravet om god forretningsskikk
(31)Klager anfører at innklagede har brutt kravet om god forretningsskikk i loven § 5 ved ikke å besvare klagers henvendelse 10. januar 2013 om utsettelse av kontraktsinngåelse, og å bli varslet i god tid om tidspunkt for kontraktsinngåelse slik at det var mulig å ta ut midlertidig forføyning.
(32)Det følger av forskriften § 13-3 (1) at oppdragsgivers beslutning om hvem som tildeles kontrakt skal meddeles alle berørte leverandører "i rimelig tid" før kontrakt inngås. I meddelelse om tildeling skal det angis en karensperiode, jf. forskriften § 13-3 (2) og § 4-1 bokstav o.
(33)Karensperioden løp i 10 dager fra meddelelsen av tildelingsbeslutningen. Klager klaget på tildelingsbeslutningen i brev av 14. desember 2012, som innklagede avviste i brev av 20. desember 2012. Først den 11. januar 2013 inngikk innklagede kontrakt med valgte leverandør. Klager må på denne bakgrunn anses å ha fått tilstrekkelig tid til å begjære midlertidig forføyning. At klager 10. januar 2013, én måned etter tildelingsmeddelelsen, ba om utsettelse av kontraktsinngåelse, og om å bli varslet i god tid før kontraktsinngåelse, kan ikke endre på dette.
(34)Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at innklagede ikke har brutt kravet om god forretningsskikk i loven § 5. Erstatning
(35)Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om hvorvidt vilkårene for erstatning er oppfylte, jf. klagenemndforskriften § 12.
Konklusjon
Tromsø kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved at innklagede ikke har evaluert tildelingskriteriet "Pris" slik det var angitt i konkurransegrunnlaget. Klagers øvrige anførsel har ikke ført frem.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Gro Amdal
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og god forretningsskikk i anskaffelsesprosessen
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde – bygge- og anleggskontrakter
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – bestemmelse av del I og II-anskaffelse
- FOA 2006 § 8-2 — Tildelingskriterier – krav til utforming og etterlevelse
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier i del II-anskaffelser
- FOA 2006 § 13-3 — Karensperiode – meddelelse om tildelingsbeslutning og rimelig tid før kontraktsinngåelse
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjoner, herunder bokstav o om karensperiode
- KOFA 2009/98 — Prinsipp om at oppdragsgiver må evaluere i samsvar med oppgitte opplysninger i kunngjøring og konkurransegrunnlag, premiss (28)
- KOFA 2008/17 — Bindende karakter av oppgitt evalueringsmodell i konkurransegrunnlaget, premiss (45)