KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2014/96: Evalueringsmodell regningsarbeider – Gol kommune
Faktum
Gol kommune, representert ved COWI, gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering av hovedvannledning med en estimert verdi på 3 500 000 kroner. Kunngjøring skjedde 22. mai 2014 med tilbudsfrist 9. juni 2014. Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og pris var eneste overordnede kriterium, fordelt på tilbudspris (90 %) og regningsarbeider (10 %). For tilbudspris ble det benyttet en relativ modell med to ulike formler avhengig av prisavstand til laveste tilbud. For regningsarbeider ble imidlertid hele poengskalaen benyttet, slik at laveste pris fikk 1 poeng og høyeste pris fikk 0 poeng, med lineær interpolasjon for øvrige tilbud. Fire tilbud ble mottatt. Klager, Eldstad Entreprenør AS, hadde lavest tilbudspris totalt sett og fikk 10 poeng på tilbudsprisunderkriteriet. På regningsarbeider hadde klager nest høyest pris, noe som ga kun 3,86 uvektede poeng, mot valgte leverandørs 7,16 poeng. Samlet vektet resultat ble 9,39 for klager og 9,61 for valgte leverandør. Kontrakt ble tildelt Øynebråten Anleggsteknikk AS og inngått 20. august 2014.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for evalueringsmodeller under FOA 2006 § 13-2
Rettsregelen: Etter FOA 2006 § 13-2 (1) kan kontrakt tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og tildelingskriteriene må etter § 13-2 (2) ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det beste tilbudet. De grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5 om forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet innebærer at kriteriene skal være klart utformet. KOFAs tolkning: Valg av tildelingskriterier og utformingen av evalueringsmodeller tilhører i utgangspunktet oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, som bare kan overprøves rettslig i begrenset grad. Modellen kan imidlertid ikke gi oppdragsgiver ubetinget skjønnsfrihet. Avgjørende faktum: Evalueringsmodellen for begge underkriteriene var uttrykkelig og detaljert beskrevet i konkurransegrunnlaget. Ingen tilbydere reagerte på modellen før innlevering. Delkonklusjon: Innklagede var forpliktet til å anvende den kunngjorte modellen, og modellen ga ikke et ubetinget fritt skjønn siden poenggivningen fulgte en på forhånd fastsatt mekanisk formel.
2. Kravet om at evalueringsmodellen gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene
Rettsregelen: KOFA har i tidligere praksis lagt til grunn at en beregningsmodell for poenggivning av pris også må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i poengene, jf. blant annet KOFA 2012/185 premiss (23) og KOFA 2011/201 premiss (113). KOFAs tolkning: Det er riktig at klagers evalueringsmodell for regningsarbeider ikke ga en poengmessig gjenspeiling av de relative prisforskjellene. Likevel er regningsarbeider en usikker utgiftspost, og prisene i tilbudet er kun et estimat for faktiske fremtidige kostnader. Avgjørende faktum: Prisforskjellen mellom høyeste og laveste tilbud for regningsarbeider var 16,2 %, men i absolutte tall utgjorde denne posten bare en beskjeden andel av totalprisen. Innklagede begrunnet modellvalget med et ønske om å motvirke spekulativ prissetting av regningsarbeider, og at en relativ modell lik den for tilbudspris ville gjort kriteriet «nærmest uten betydning» til tross for at regningsarbeider kan ha større reelt utslag under kontraktgjennomføringen. Delkonklusjon: Innklagede ga en «saklig og forsvarlig begrunnelse» for valg av prismodell, og evalueringsmodellen ble kun benyttet på en «beskjeden del» av prisevalueringen, som utgjorde 10 % av totalvektingen.
3. Samlet vurdering – underkjennelse av skjønnet
Rettsregelen: Et faktisk resultat som avviker fra det leverandøren med lavest samlet tilbudspris etter prisskjemaene er ikke i seg selv tilstrekkelig til å underkjenne oppdragsgivers valg av evalueringsmodell. KOFAs tolkning: Forutberegnelighet er ivaretatt når modellen er klart tilkjennegjort i konkurransegrunnlaget. Det faktum at klager samlet sett hadde lavest pris, er ikke avgjørende når begge tildelingskriteriene er lovlig utformet og korrekt anvendt. Avgjørende faktum: Modellen var transparent og forutsigbar for alle tilbydere. Ingen part bestrider at innklagede evaluerte i samsvar med kunngjort metode. Delkonklusjon: Klagenemnda fant ikke grunn til å underkjenne innklagedes skjønn, og klagers anførsel ble ikke tatt til følge.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Gol kommune ikke hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser. En evalueringsmodell som bruker hele poengskalaen for et underkriterium – selv ved beskjedne relative prisforskjeller – er lovlig under FOA 2006 § 13-2 når modellen er klart tilkjennegjort på forhånd, det foreligger en saklig og forsvarlig faglig begrunnelse, og underkriteriet utgjør en begrenset andel av den samlede prisevalueringen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgivere har et reelt innkjøpsfaglig handlingsrom ved utformingen av evalueringsmodeller for underkriterier, herunder for poster med estimert omfang som regningsarbeider. En modell som bruker hele poengskalaen for et lite vektet underkriterium, vil ikke automatisk stride mot FOA 2006 § 13-2 selv om den gir uforholdsmessig store poengutslag relativt til prisforskjellene, forutsatt at den er klart beskrevet i konkurransegrunnlaget og begrunnet i faglige hensyn som for eksempel å hindre spekulativ prissetting. Avgjørelsen illustrerer videre at en leverandør som har lavest samlet pris summert fra prisskjemaene, ikke nødvendigvis har krav på kontrakt dersom evalueringsmodellen lovlig tillegger andre priskomponenter selvstendig vekt.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2014/96 Gol kommune
Innklaget: Gol kommune
Klager: Eldstad Entreprenører AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Tildelingskriterier, evalueringsmodell Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rehabilitering av hovedvannledning, hvor kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på kriteriene tilbudspris (90 %) og regningsarbeider (10 %). Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tilbudspris skulle evalueres i forhold til lavest pris, med to ulike modeller avhengig av hvorvidt den aktuelle tilbudsprisen var 75 % høyere enn laveste tilbud eller ikke. Ved evaluering av regningsarbeid ville innklagede imidlertid bruke hele skalaen av poeng, på den måten at laveste pris ble gitt 1 poeng og høyeste pris 0 poeng. Metoden førte til at klager, som hadde laveste tilbudte totalpris inkludert regningsarbeid, ikke ble tildelt kontrakt. Klager anførte at innklagede hadde brutt forskriften § 13-2 ved å benytte en evalueringsmetode for regningsarbeider som ikke gjenspeilet de relative forskjellene mellom tilbudene. Klagenemnda fant at innklagede hadde gitt en saklig og forsvarlig begrunnelse for valg av prismodell, og viste til at regningsarbeider kun utgjorde en beskjeden del av prisevalueringen. På bakgrunn av at evalueringsmodellen tydelig var tilkjennegjort på forhånd, fant ikke klagenemnda grunn til å underkjenne innklagedes skjønn. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 27. mars 2015 i sak 2014/96 Klager: Eldstad Entreprenør AS Innklaget: Gol kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Siri Teigum, Andreas Wahl
Bakgrunn
(1)På vegne av Gol kommune (heretter innklagede) gjennomførte COWI en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rehabilitering av hovedvannledning. Anskaffelsens anslåtte verdi var kroner 3 500 000. Anskaffelsen ble kunngjort 22. mai 2014.Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 9. juni 2014. Det fremgikk av kunngjøringen punkt IV.2.1 at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på kriterier fastsatt i spesifikasjonene. Arbeidet var i kunngjøringen punkt II.1.5 beskrevet på følgende måte: "Gol kommune skal forsterke eksisterende vannforsyning. Eksisterende Ø200mm gråjernsledning skal rehabiliteres med å blokke ut og trekke inn ny Ø280mm PE vannledning. I tillegg inngår graving av trekkegroper, omkoblinger av private stikkledninger og utskiftning av eksisterende kummer."
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 00.01.15 fremgikk at pris ville vektlegges med 100 % ved kontraktstildelingen. Videre fremgikk følgende:
"Pris - vektlegges 100% Det kan maksimalt oppnås 10 poeng med følgende underkriterier og delsummer: Tilbudspris teller 90 % - det gis maksimalt 9 poeng Herunder vurderes anbudspris med tillegg av eventuelle forbehold i anbudet som har prismessig konsekvens etter følgende formel: Best tilbud (lavest pris gis 10 poeng). Tilbud som har inntil 75 % høyere pris enn laveste tilbud, gis poeng etter følgende formel: 10—10*(Pe-Pb)/Pb, der Pe er prisen som evalueres og Pb er pris for laveste tilbud. Tilbud som har over 75 % høyere pris enn laveste tilbud, gis poeng etter følgende formel: 2,5*(Pb*1,75)/Pe, der Pe er prisen som evalueres og Pb er pris for laveste tilbud. Leverandøren skal ved eventuelle forbehold, som har priskonsekvens prissette dette. Skulle dette mangle forbeholder byggherren seg retten til selv å kunne foreta en begrunnet skjønnsmessig prisjustering som følge av dette. Regningsarbeider teller 10% - det gis maksimalt 1 poeng "Kpt. 04 Regningsarbeid" skal fylles ut i tillegg til andre poster i mengdebeskrivelse. Her er det lagt til grunn og estimert et visst antall timer for relevant utstyr og maskiner. Ved manglende utfylling av dette skjemaet, så gis det et fratrekk på 1 poeng på totalsummen. Laveste pris gis full score med 1 poeng og høyeste pris gis 0 poeng. For andre priser mellom høyeste og laveste pris gis det poeng lineært i forhold til disse."
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 02.2.4 var det vist til NS 8406 (Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt) pkt. 23.4 for regningsarbeid, og angitt at for eventuelt regningsarbeid skulle tilbyderne fylle ut godtgjørelse med kroner per mann og time, inkludert påslag, som i NS 8406 pkt. 23.4. Videre fremgikk at eventuelle medgåtte materialer og hjelpestoffer tillegges dokumentert selvkost, hvor prosent skulle oppgis.
(4)Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud, herunder fra Eldstad Entreprenør AS (heretter klager) og Øynebråten Anleggsteknikk AS (heretter valgte leverandør).
(5)Det skilte kroner 34 903 mellom klagers og valgte leverandørs tilbudspris. Klager hadde laveste tilbudspris, og fikk 10 poeng på dette underkriteriet. Valgte leverandør hadde nest laveste tilbudspris og hadde fått 9,88 poeng. I en vedlagt sammenstilling av tilbudene, datert 9. juli 2014, fremgår at det var en prisdifferanse på kroner 34 903, altså 1,17 % mellom klager og valgte leverandørs tilbudspris, som førte til en poengforskjell på 0,12 poeng. Vektet poengsum ble da 9 poeng for klager og 8,89 for valgte leverandør.
(6)For regningsarbeider hadde valgte leverandør nest laveste pris. Denne var 4,6 % høyere enn laveste pris, og førte til at valgte leverandør oppnådde 7,16 poeng på dette underkriteriet. Klager hadde nest høyest pris, som var ca. 10 % høyere enn laveste pris, hvilket førte til at klager fikk 3,86 poeng. Vektet poengsum ble da 0,39 for klager og 0,72 for valgte leverandør.
(7)Klager ble ved brev datert 8. juli 2014 meddelt at kontrakt ville tildeles valgte leverandør. Det fremgikk av brevet at valgte leverandør samlet sett fikk 9,61 poeng, mens klager ble nummer 2 med 9,39 poeng.
(8)Klager sendte klage på tildelingen ved brev datert 19. juli 2014. Det er opplyst at innklagede opprettholdt tildelingsbeslutningen ved brev datert 28. juli 2014.
(9)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 19. august 2014.
(10)Kontrakt ble inngått 20. august 2014.
(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. mars 2015.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(12)Innklagede har brutt forskriften § 13-2 ved å benytte en evalueringsmetode for regningsarbeider som ikke gjenspeiler de relative forskjellene mellom tilbudene. Metoden er ikke saklig og forsvarlig, og det innebærer en vilkårlig vurdering når ikke det rimeligste tilbudet vant konkurransen. Det er under 15 % forskjell mellom høyeste og lavest pris på regningsarbeider, likevel er poengscore 1 og 0. Det er ikke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet som er valgt, da klager skulle vært tildelt kontrakt.
Innklagede har i det vesentlige anført
(13)Innklagede har holdt seg innenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønn. Metoden for evaluering var angitt i konkurransegrunnlaget og det var dermed forutberegnelig for tilbyderne hvordan regningsarbeidene ville bli evaluert. Det var heller ingen av tilbyderne som reagerte på evalueringsmetoden før tilbudsinnlevering. Evalueringsmetoden ble valgt på bakgrunn av et ønske om å dempe eventuelle uheldige utslag og spekulasjoner i forhold til pris av regningsarbeider, eksempelvis at disse prises svært høyt. Et utslag av at regningsarbeider prises høyere enn øvrige arbeider vises også ved at det for samtlige tilbydere var et sprik på 5,5 – 7,4 % mellom total anbudspris og regningsarbeid. Det var et bevisst valg å benytte hele skalaen for å få frem de relevante forskjellene selv om de relative forskjellene var små. Det er tilfeldig at forskjellene mellom de to laveste tilbyderne på totalsummen ble så små. Regningsarbeidet ble satt til 10 % for å avspeile en antatt del av totalsummen, men samtidig utgjøre en eksplisitt og synlig del av tildelingskriteriet. Dersom innklagede hadde benyttet samme metode for evaluering som for tilbudspris, ville kriteriet blitt nærmest uten betydning, til tross for at prisene på regningsarbeid kan få større utslag ved gjennomføringen av kontrakten.
Klagenemndas vurdering
(14)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av rehabilitering av hovedvannledning som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i anskaffelsesprotokollen estimert til kroner 3 500 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(15)Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 13-2 fordi evalueringsmetoden for regningsarbeider ikke gjenspeiler de relative forskjellene mellom tilbudene. Det var 16,2 % forskjell mellom høyeste og lavest pris på regningsarbeider, likevel er tilbyderne gitt en uvektet poengscore på mellom 10 og 0 på dette kriteriet. Klager, som samlet sett hadde den laveste prisen, hevder at klager derfor skulle vært tildelt kontrakt.
(16)Etter forskriften § 13-2 (1) kan oppdragsgiver velge å tildele kontrakt enten på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, eller til det tilbudet som har den laveste prisen. Dersom kontrakt tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet må tildelingskriteriene ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 13-2 (2). Valg av tildelingskriterier, og den nærmere utformingen av dem er i utgangspunktet underlagt oppdragsgivers skjønn, som i begrenset grad kan overprøves rettslig. De grunnleggende kravene i loven § 5 må likevel ivaretas. Av kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i lovens § 5 følger det at tildelingskriteriene skal være klart utformet, slik at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke dem på samme måte, jf. blant annet EU-domstolens dommer C-31/87 (Bentjees), C-19/00 (SIAC), og klagenemndas sak 2013/133 (43) med videre henvisninger. Tildelingskriteriene må oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, og kan ikke gi oppdragsgiver ubetinget skjønnsfrihet, jf. eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i SIAC-dommen.
(17)Saksforholdet i C-19/00 (SIAC) har også en viss overføringsverdi til foreliggende problemstilling. Saken gjaldt en kontrakt om blant annet legging av kloakkrør, avløpsrør og vannledninger. I konkurransegrunnlaget var angitt et estimert omfang av de arbeider som skulle utføres. EU-domstolen tok stilling til hvorvidt det utgjorde et lovlig tildelingskriterium å tildele kontrakt til det tilbudet hvor oppdragsgivers kostnader "is likely to be the lowest according to the professional opinion of an expert.". På tilsvarende måte som i foreliggende sak hevdet tilbyderen som var innstilt som nummer to at kontrakten i stedet skulle tildeles dem, ettersom de hadde inngitt det tilbudet som hadde den laveste prisen ved en summering av prisene og estimatene som var oppgitt i prisskjemaene. Domstolen aksepterte imidlertid tildelingskriteriet så fremt det var klart angitt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. Om metoden for evaluering var kravet at "the professional opinion is based in all essential points on objective factors regarded in good professional practice as relevant and appropriate to the assessment made."
(18)I foreliggende sak fremgikk det klart av konkurransegrunnlaget hvilken evalueringsmodell innklagede ville benytte ved evalueringen av tilbudene. Pris skulle vektlegges med 100 %, basert på kriteriene tilbudspris (90 %) og regningsarbeider (10 %). Tilbudspris var dermed det klart viktigste momentet i konkurransen. Ved evalueringen ville det benyttes en modell hvor tilbudene ble vurdert i forhold til lavest pris, med to ulike modeller avhengig av hvorvidt den aktuelle tilbudsprisen var 75 % høyere enn laveste tilbud eller ikke. For regningsarbeidet ville innklagede imidlertid bruke hele skalaen av poeng, på den måten at laveste pris ble gitt 1 poeng og høyeste pris 0 poeng, og de øvrige tilbudene ville gis poeng lineært i forhold til disse. Det var dermed helt klart ut fra konkurransegrunnlaget hvordan tilbudsprisene skulle evalueres, og det er ikke bestridt at innklagede også har evaluert tilbudene i henhold til denne metoden. Dersom en evalueringsmodell er oppgitt i konkurransegrunnlaget er oppdragsgiver forpliktet til å benytte modellen, jf. eksempelvis 2013/4 premiss (26) som gjaldt en tilsvarende evalueringsmodell, men hvor spørsmålet om modellens lovlighet riktignok ikke var et
tema. Verken tildelingskriteriene eller evalueringsmodellen gav innklagede et ubetinget fritt skjønn, da poenggivningen tvert om kun var et resultat av den på forhånd opplyste evalueringsmodellen.
(19)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at en beregningsmodell for poenggivningen av pris også må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis, jf. blant annet klagenemndas saker 2012/185 premiss (23) og 2011/201 premiss (113). I foreliggende sak er det riktig, som klager har påpekt, at innklagede hadde valgt en evalueringsmodell hvor prosentmessig prisforskjell for regningsarbeid ikke førte til tilsvarende forskjell i poeng. Ved den konkrete evalueringen førte dette til at små forskjeller i pris på regningsarbeid ble tillagt større forskjell i poeng enn det summen i prisskjemaet isolert skulle tilsi. Regningsarbeid er imidlertid en usikker utgiftspost for oppdragsgiver, og prisene som tilbudene evalueres ut fra er kun et estimat over hvilke utgifter som vil påløpe.
(20)Innklagede har forklart at evalueringsmodellen bevisst ble valgt for å dempe eventuelle uheldige utslag og spekulasjoner ved prissetting av regningsarbeider, eksempelvis at disse prises svært høyt, og videre at hele skalaen ble benyttet for å få frem de relevante forskjellene. Dersom innklagede hadde benyttet samme metode for evaluering av regningsarbeider som for tilbudspris, ville kriteriet blitt nærmest uten betydning, til tross for at prisene på regningsarbeid kan få større utslag ved gjennomføringen av kontrakten. Det er dermed gitt en saklig og forsvarlig begrunnelse for hvorfor innklagede har valgt prismodellen. Evalueringsmodellen var også kun brukt på en beskjeden del (10 %) av prisevalueringen. At den i dette konkrete tilfellet har ført til at ikke det tilbudet som hadde lavest pris ut fra prisskjemaene i konkurransen ble valgt, er ikke tilstrekkelig for å underkjenne innklagedes valg av tildelingskriterier og tilhørende evalueringsmodell. Klager anførsel fører ikke frem.
Konklusjon
Gol kommune har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Siri Teigum
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier – krav om tilknytning til kontraktens gjenstand og egnethet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – anskaffelsens art og verdi
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – grunnlag for anvendelse av del I og II
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav – forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet
- C-31/87 (Beentjes) — Tildelingskriterier skal være klart utformet slik at alle rimelig opplyste leverandører kan tolke dem likt
- C-19/00 (SIAC Construction) — Tildelingskriterier kan ikke gi ubetinget skjønnsfrihet; faglig skjønn må bygge på objektive og relevante faktorer
- KOFA 2013/133 — Krav om klart utformede tildelingskriterier – forutberegnelighet for leverandørene
- KOFA 2013/4 — Tilsvarende evalueringsmodell – oppdragsgiver forpliktet til å benytte kunngjort modell
- KOFA 2012/185 — Beregningsmodell for poenggivning av pris må gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene
- KOFA 2011/201 — Beregningsmodell for poenggivning av pris må gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene