KOFA 2008/46: Brudd på begrunnelsesplikt ved kopimaskinanskaffelse

2008/46 Hedmark fylkeskommune

Innklaget: Hedmark fylkeskommune

Klager: Konica Minolta Business Solutions Norway AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede kunngjorde 22. oktober 2007 en åpen anbudskonkurranse for kjøp/leie av multifunksjons- og digitale kopimaskiner, samt drift av disse. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til etterfølgende begrunnelse i forskriften § 20-16 (4). Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 19. mai 2008 i sak 2008/46 Klager: Konica Minolta Business Solutions Norway AS Innklaget: Hedmark fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Morten Goller og Jakob Wahl Saken gjelder: Evalueringsmodell, tilbudsevaluering, begrunnelse og avklaring av tilbud

Bakgrunn

(1)Hedmark fylkeskommune (heretter kalt innklagede) og Oppland fylkeskommune kunngjorde 22. oktober 2007 en åpen anbudskonkurranse for kjøp/leie av multifunksjons- og digitale kopimaskiner, samt drift av disse.

(2)I konkurransegrunnlaget fremgikk følgende om tildelingskriteriene i konkurransen: "VEDLEGG C — TILDELINGSKRITERIER Evalueringskriterier for rangering av tilbydere som er kvalifiserte og som oppfiller kravspesifikasjonen. Tilbyder svarer i angitte felt. Ved tildeling av avtale vil vi velge det økonomisk mest lønnsomme tilbud der tilbudspris pluss prissatt manglende kvalitet få'r lavest mulig sum. Kriteriene gis poeng fra 0-5 etter den kvalitet de vurderes å ha i tilbudet. Dette utgjør et tillegg til selve prisen. Tillegget multipliseres med en regulerbar faktor som indikerer hvor høyt kvalitet vektlegges. I dette tilfellet settes faktor til 0,67. Følgende kriterier med respektive vekting og høyest mulig karakter benyttes: Kriterium Høyeste karakter Vekt Sum Kvalitative elementer 5,00 50,00 250,00 Miljø 5,00 25,00 125,00 Universell utforming 5,00 25,00 125,00 Høyest mulig karakter: 500,00

Kriterienes viktighet for prisen: Kvalitet og pris håndteres slik at de regnes om til ett sammenligningstall. Det beste tilbudet er det tilbud som har det laveste sammenligningstallet. Sammenligningstallet er en beregning av prisen ut fra følgende: For hver prosentenhet som den vektlagte karakteren avviker fra best mulig karakter, beregnes prisen med 0,67 %. Eksempel: En tilbyder gir en pris om 100 kr. Tilbudets kvalitet gir karakteren 450, dvs. 10 % fra best mulig totalkarakter 500. Sammenligningstallet blir da 106,7 kr, ettersom prisen skal regnes ut med 6,7 % (10*0,67). I tradisjonelle termer innebærer dette følgende vekting: (cid:127) Pris: 60 % (cid:127) Kvalitative elementer: 20 % (cid:127) Miljø: 10 % (cid:127) Universell utforming: 10 % f 3. Universell utforming Spørsmål Redegjør for hvordan de tilbudte modellene er tilpasset "universell utforming", spesielt med tanke på enkelt brukergrensesnitt og ulike handikapp. Dokumenteres med leverandørens redegjørelse 4. Kvalitative elementer Spørsmål Rådgivning: Det er et viktig poeng for oppdragsgiver å optimalisere maskinparken og redusere antall maskinenheter. Vennligst beskriv hvordan en slik jobb vil bli gjort på et brukersted. Betalingssystemer: Mange av brukerstedene er videregående skoler hvor elever skal kunne ta kopier/utskrift og betale for disse. Vennligst beskriv hva slags betalingssystemer som kan tilbys og brukergrensesnittene deres. Administrasjon av pin-koder /passord: Ved bruk av enheter med egne pin-koder/ passord skal det beskrives hvordan disse bør administreres i store installasjoner der en bruker har tilgang til flere enheter, og skal benytte samme autentisering ved alle."

(3)Av klagers tilbud fremgikk det at de tilbudte maskiner hadde en regulerbar skjerm slik at de kunne tilpasses brukere med ulik høyde, og rullestolbrukere.

(4)Om tildelingskriteriet "rådgivning" fremgikk blant annet følgende:

"Optimalisering av installasjon Driftsansvarlig utarbeider en evaluert maskinpark som tar høyde for omplassering samt endringer, basert på statistikkmaterialet og innspill fra brukerne. Vi stiller selvsagt teknisk personell samt merkantilt personell til rådighet for å bistå med å finne den optimale installasjonen."

(5)Av valgte leverandørs tilbud fremgikk blant annet at maskinene hadde en skanner tilpasset rullestolbrukere, et forenklet skjermbilde tilpasset svaksynte, samt LED lamper tilpasset fargeblinde.

(6)Om rådgivning fremgikk blant annet følgende: "Optimalisering av et brukerstedets maskinpark gjøres på følgende måte: Vår konsulent vil gjennomgå eksisterende maskinpark i en virksomhet/brukersted sammen med representant fra kunden/brukersted og notere seg antall enheter, bruk, volum, funksjoner, behov og kostnader. Få informasjon fra brukerne om det er noen

bør/kan/ønskes forbedres/rasjonaliseres. Ut fra denne informasjonen og erfaringer fra sammenlignbare kunder vil vår konsulent komme med anbefaling/tilbud på løsning som ivaretar både virksomhetens/brukerstedets behov/ønsker og oppdragsgivers ønske om å optimalisere maskinparken."

(7)Innklagede informerte klager om valg av leverandør i brev av 16. januar 2008. Fra brevet hitsettes: "Vi ønsker med dette å meddele dem om at Pitney Bowes AS er valgt som leverandør. Avtaleinngåelse vil skje 4.2.08. Eventuelle innsigelser fra andre tilbydere må være undertegnede i hende innen 1.2.08 kl. 12.00. Evalueringsprogrammet TEOnex er benyttet i evalueringen av tilbudene. Programmet tar utgangspunkt i oppgitt pris, og legger til en tilleggspris for man lende o nådd kvalitet. Med kvalitet menes her de oppsatte tildelin skriteriene som var miljø, universell utforming og kvalitative elementer. Kvalitative elementer hadde underpunktene rådgivning, betalingssystemer og administrasjon av pinkoder/passord. Vår beslutning bygger på en samlet vurdering av de innkomne tilbud relatert til de oppsatte tildelingskriteriene. Resultatet følger av tabellen under, som viser Deres samlede resultat vs Pitney Bowes. De kom totalt på tredje plass. Resultat Prosjekt: Multifunksjonsmaskiner Saksbehandler: OFK IE, Eli Ruud Bjørgo Objekt Leverandør Pris Kvalitet Sammneligning Vinner For å vinne Prisestimat Pitney Bowes 17036,00 100 17036,00 vinner 17036,00 Prisestimat Konica Minolta 16065,00 85 17679,53 15450,24 For de ulike tildelingskriteriene ble Deres tilbud vurdert som følger:

Tilbyder nr: Pitney Bowes Konica Minolta Tildeling-miljø-karakter 5 5 Tildeling-universell utforming-karakter 5 4 Tildeling-rådgivning-karakter 5 4 Tildeling-betalingssystemer-karakter 5 4 Tildeling-PIN-koder/passord-karakter 5 4 Karakter 5 var beste oppnåelige karakter. Vi takker for den interesse De har vist ved å levere tilbud og ønsker lykke til videre. Dersom de har behov for ytterligere begrunnelse ber vi om at det tas kontakt med undertegnede."

(8)Klager mente at han ikke hadde fått en god nok begrunnelse for valg av leverandør, og ba derfor innklagede om et møte i saken. Møte ble avholdt 31. januar 2008. I møtet fikk klager utdelt et notat med ytterligere begrunnelse for valg av leverandør. Fra dette notatet hitsettes: "Bortsett fra miljødelen, var tildelingskriteriene formulert åpent, dvs, at tilbyderne måtte svare i form av en beskrivende tekst. Evalueringen av tildelingskriteriene foregikk ved at tilbydernes besvarelser ble nøye lest, og score (på en skala fra 0 til 5) ble gitt på bakgrunn av hvor godt besvarelsene oppftlte oppdragsgivers behov. På dette punkt utøvde oppdragsgiver skjønn. KM vs. Vinner: Ift. Vinner så kom KM ut som følger: Tilbyder nr: Pitney Bowes Konica Minolta Tildeling-miljø-karakter 5 5 Tildeling-universell utforming-karakter 5 4 Tildeling-rådgivning-karakter 5 4 Tildeling-betalingssystemer-karakter 5 4 Tildeling-PIN-koder/passord-karakter 5 4 Oppdragsgivers begrunnelse for de punktene KM ikke fikk full score er som følger: Universell utforming: Vinner ga en mer utfillende beskrivelse av hvordan maskinene var tilpasset ulike handicap. KM glorde i mindre grad dette. KM la i stedet vekt på at maskinene var TOV-godkjent, men forklarte ikke hva dette innebar av fordeler for ulike handicap. Oppdragsgiver kunne ikke vektlegge TCW-godkjenningen spesielt, da det ikke var noe som var spurt om. En slik vektlegging ville brutt med prinsippet om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Rådgivning: KM hadde en detaljert beskrivelse av hvordan rådgivningen ville foregå. Oppdragsgiver oppfattet at KM ga lokal driftsansvarlig et for stort ansvar for optimaliseringen av maskinparken. Oppdragsgiver har behov for at tilbyder i større grad tar dette ansvaret.

Betalingssystemer: Oppdragsgiver har mange underliggende virksomheter med varierende behov og historikk. Oppdragsgiver oppfattet KMs besvarelse dit hen at det var begrensninger i hvilke betalingssystemer som kunne benyttes. PIN-koder/passord: Oppdragsgiver har mange underliggende virksomheter med varierende behov. Oppdragsgiver klarte ikke å lese seg til om man i KIVIs løsning måtte bruke kort eller om man også kunne klare seg med bare PIN-kode.

(9)31. januar 2008 sendte klager en klage til innklagede. Her fremgikk følgende om PINkoder/passord: "Her går det frem at KM er trukket et poeng pga at oppdragsgiver ikke har klart å lese seg til om man i KMs løsning må bruke kort eller om man også kan klare seg med bare PIN-kode. Det står ikke noe i deres tildelingskriterier om behov for kort eller ikke kort, men hvordan pin-koder/passord bør administreres i store installasjoner. Dette har vi beskrevet i vedlegg C.4.2. Vi mener at dette spørsmålet ikke er naturlig å stille i forbindelse med denne redegjørelsen. Vi kan ikke se noen sammenheng. Et annet poeng er dog at hvis dette spørsmålet var svært viktig for oppdragsgiver å få besvart er det påfallende at det ikke har vært rettet en forespørsel til oss for å avklare dette. Dette sett i lys igjen med anskaffelsens størrelse. Det vises også til vedlegg B kravspesifikasjon pkt. 3 med følgende tekst: Sikring med pin-kode: Maskinene skal ha mulighet for pin-koder/passord (mao. Dette trenger ikke være standardutstyr) Vårt svar av vedlegg B inneholdt ingen forbehold. Dere sier også her at det ikke trenger å være standardutstyr (standard på alle maskiner hos KM), ergo kunne dere heller ikke trekke oss i poeng siden vedlegg B ikke sier at dette trenger å være standardutstyr. Vi refererer til tekst i besvarelsen: Fra vedlegg C.4.2 side 4 (fane 4): Det fremkommer i teksten at dette er en løsning vi har. Pcouter kan integreres med multifunksjonsmaskinen for å få 'følg meg" utskrifter direkte i dis la et uten ekstern kortleser. Den integrerte løsningen støtter Mifare standarden."

(10)Til dette svarte innklagede følgende i brev av 7. februar 2008: "Vedr. anførsel 4 Konklusjonen etter ny evaluering er at Pitney Bowes har en bedre besvarelse som i større grad vektlegger fleksibilitet, blant annet mht. kort og kortsystemer. Vi holder derfor fast på at Pitney Bowes totalt sett har en bedre besvarelse, og opprettholder karakteren 4 til KM På det tidligere omstridte punktet vedr. PIN-kode, er vi enige i at KMs besvarelse åpner for at det ikke er behov for kort, men vi er uenige i at formuleringen eksplisitt åpner for kun PIN-kode.

(11)Klager brakte saken inn for Klagenemnda i brev av 10. mars 2008.

(12)I tilsvaret for klagenemnda har innklagede sendt inn en redegjørelse for evalueringsmodellen. Her fremgår i hovedsak det samme som i konkurransegrunnlaget. I tillegg fremgår følgende om utregning av sammenligningstall for klager og valgte leverandør: Dvs at sammenligningstallet framkommer av denne formel: Sammenligningstall = Tilbudt pris x (1 + avvik i % x 0 67)

Pitney Bowes: Pitney Bowes oppnådde 100 % av ønsket kvalitet, dvs de har et avvik på 0% Sammenligningstall for Pitney Bowes = 17036 x (1 + 0-x.-067) = 17036 x (1+0) 17036,100 Konica Minolta: Konica Minolta oppnådde 85 % av ønsket kvalitet, dvs de har et avvik på (100-85) 15 % Sammenligningstall for Konica Minolta = 16065 x (1 + 15 x 0.67) = 16065 x (1+0,1005) = 17679,53

Anførsler

Klagers anførsler

(13)Det er ikke grunnlag for å avvise saken fra behandling i klagenemnda slik innklagede anfører. Klagen knytter seg blant annet til at evalueringsmodellen ikke er etterprøvbar, og at det er vektlagt forhold som faller utenfor tildelingskriteriene. Dette er ikke forhold som ligger innenfor innklagedes frie skjønn, og derfor noe klagenemnda kan ta stilling til. At "tilbudene er meget omfattende med informasjon gitt til dels mange forskjellige steder" bør heller ikke begrunne avvisning av saken. Det er innklagedes ansvar å sørge for at prosessen er etterprøvbar.

(14)Innklagede har lagt vekt på at klager ikke har beskrevet hvordan deres maskiner er tilrettelagt for fargeblinde, mens valgte leverandør har gitt en positiv beskrivelse av dette. Ifølge innklagede er det ved vurderingen av universell utforming særlig lagt vekt på tilpasning til rullestolbrukere, svaksynte og fargeblinde. Innklagede hadde ikke adgang til å legge avgjørende vekt på disse tre forhold i tilknytning til universell utforming når dette ikke var signalisert på forhånd. Det er også i strid med kravet til forutberegnelighet å legge avgjørende vekt på beskrivelsen av om klagers maskiner er tilrettelagt for fargeblinde når det ikke ble undersøkt om maskinene faktisk har slik tilrettelegging.

(15)Det var feil å vurdere klager og valgte leverandør likt i forhold til tilrettelegging for rullestolbrukere. Valgte leverandør har tilbudt Ricoh maskiner i konkurransen. Disse maskinene har faste skj ermer, og kan ikke reguleres med ulik betraktningsvinkel og høyde for operatøren. Maskinene klager har tilbudt har regulerbar skjerm, og er således bedre tilpasset rullestolbrukere enn maskinene tilbudt av valgte leverandør.

(16)Innklagede hadde ikke adgang til å legge vekt på ansvarsforholdet mellom lokal driftsansvarlig og leverandør ved evalueringen av tildelingskriteriet "rådgivning". I konkurransegrurmlaget gis det uttrykk for at det er viktig å "optimalisere maskinparken og redusere antall maskinenheter". Dette indikerer at det vil bli lagt vekt på hvorvidt tilbyderen vil være i stand til å redusere antall maskinenheter, og ikke at det vil bli lagt avgjørende vekt på ansvarsforholdet mellom lokal driftsansvarlig og tilbyder. Det vises også til at klagers fremstilling kun var et eksempel, da innklagede ikke hadde gitt noen opplysninger om prefererte metoder for å oppnå optimalisert maskinpark.

(17)Innklagede har også lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av tildelingskriteriet "rådgivning". Det fremgår av tilbudet at klager "stiller selvsagt teknisk personell samt merkantilt personell til rådighet for å bistå med å finne den optimale installasjonen". Ser man dette i forhold til valgte leverandørs tilbud fremstår det som klart at det ikke er grurmlag for å gi klager og valgte leverandør forskjellig poengsum på dette tildelingskriteriet.

(18)På tildelingskriteriet "PIN-koder/passord" har innklagede begrunnet at valgte leverandør har fått ett poeng mer enn klager med at valgte leverandør "har en bedre besvarelse som i større grad vektlegger fleksibilitet, blant annet mht kort og kortsystemer". Dette er noe helt nytt, det fremgår ikke av tildelingskriteriene at kort og kortsystemer skal vektlegges. Det var således ulovlig for innklagede å legge vekt på dette.

(19)Verken for tildelingskriteriet "universell utforming", "rådgivning" eller "PINkoder/passord" er det gitt en tilstrekkelig begrunnelse som viser den faktiske forskjellen mellom tilbudene, og som kan danne grunnlag for å gi klager ett poeng mindre enn valgte leverandør.

(20)Klager har ikke klart å forstå den evalueringsmodellen som er benyttet, og det er derfor heller ikke mulig for klager å etterprøve de nøyaktige konsekvensene av de feil som er gjort eller om konkurransegrunnlagets bestemmelser om vekting faktisk er fulgt. Det er ikke tilstrekkelig når innklagede i sitt tilsvar viser til at det er benyttet et dataprogram som er utviklet av en professor uten å redegjøre for hvordan programmet virker.

(21)Klager gjør videre gjeldende at evalueringsmodellen ikke premierer forskjeller i tilbudene i samsvar med tildelingskriterienes angitte vekt. Dette er et brudd på de generelle prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 5.

(22)Innklagede har valgt å benytte en skala fra 1 til 5 ved evalueringen av tildelingskriteriene. Dette er en for grov inndeling som ikke tar høyde for mindre forskj eller i tilbudene. Det må derfor forventes at det må foreligge relativt store forskjeller i tilbudene for å kunne gi ulik poengsum. Når innklagede lar små forskjeller i tilbudene resultere i en forskjell på ett poeng (20 %), er dette ikke forutberegnelig for leverandørene, og reflekterer heller ikke den relative forskj ellen i tilbudene.

(23)For tildelingskriteriet "pris" er skalaen fra 1 til 5 ikke benyttet. Dette resulterer i en mer finmasket vurdering av dette kriteriet, noe som igjen gjør at det ikke er

sammenlignbart med de øvrige tildelingskriteriene. Konsekvensen av dette er at pris reelt sett får mindre betydning enn det som er signalisert i konkurransegrunnlaget.

Innklagedes anførsler

(24)Klagers anførsler vedrørende universell utforming, rådgivning og PIN-koder og betalingssystemer berører i stor grad innkjøpsfaglige vurderinger. Tilbudene er meget omfattende, med informasjon gitt mange forskjellige steder. Det er således vanskelig for innklagede å forklare sine vurderinger i detalj, og det vil være vanskelig for klagenemnda å vurdere saken innenfor saksbehandlingsreglenes rammer. Saken bør derfor helt eller delvis avvises.

(25)Innklagede ga klager ett poeng mindre enn valgte leverandør på kriteriet "universell utforming" fordi det ikke fremgikk av klagers tilbud at de tilbudte maskinene var tilpasset fargeblindes behov. Det fremgikk klart av valgte leverandørs tilbud at maskinene han tilbød var tilpasset fargeblinde, og innklagede vurderte på bakgrunn av dette valgte leverandørs tilbud som bedre enn klagers. Da beskrivelsene ikke er utformet likt, ligger det et visst skjønn i denne vurderingen. Det skjønnet som er utøvd er imidlertid ikke urimelig.

(26)Innklagede hadde ikke plikt til å kontakte klager for å avklare om maskinene selskapet tilbød var tilpasset fargeblinde. Ansvaret for å beskrive varer og tjenester ligger i hovedsak hos tilbyder. Det vises til at klagenemnda tidligere bare har konkludert med at oppdragsgiver har plikt til å innhente informasjon og foreta avklaringer i tilfeller der noe annet fremstår som ren formalisme og urimelig. Det er ikke tilfelle i denne saken.

(27)Det er ikke riktig at maskinene valgte leverandør tilbød ikke var tilpasset rullestolbrukere. Valgte leverandør har en løsning der scannertoppen kan tas av. Innklagede vurderte dette som en svært god og fleksibel løsning, som ga stor grad av tilrettelegging. Vurderingen av løsningene opp mot hverandre ligger godt innenfor innklagedes innkjøpsfaglige skjønn.

(28)For øvrig fremstår det som ubegrunnet når klager anfører at oppdragsgiver har lagt for stor vekt på svaksynte, rullestolbrukere og fargeblinde i evalueringen av tildelingskriteriet "universell utforming". Kriteriets innhold er ikke så omfattende som klager påstår. Tilbudene fra de ulike leverandørene viser at det i forhold til kopimaskiner kan konkretiseres til noen relativt få funksjonshemninger, hvorav fargeblindhet er en av disse.

(29)Når det fremgår av konkurransegrunnlaget at tilbudet skal omfatte utførelse av en tjeneste og oppnåelse av et resultat, kan det ikke være uventet at oppdragsgiver har en forventning om at dette skal utføres av leverandøren. Klager skrev i sitt tilbud at "Driftsansvarlig utarbeider en evaluert maskinpark som tar høyde for omplassering samt endringer, basert på statistikkmaterialet og innspill fra brukerne". Driftsansvarlig er her en utvalgt ansatt hos innklagede, og klagers besvarelse skaper i beste fall tvil om det er leverandøren som har ansvaret for og vil utføre optimaliseringen. Det fremstår da som tvilsomt hva oppdragsgiver kan forvente av leverandørens ytelse. Det gjøres gjeldende at vurderingen er saklig og i overensstemmelse med anskaffelsesreglene.

(30)Innklagede vurderer det slik at valgte leverandørs tilbud gir større fleksibilitet mht kort og kortsystemer enn løsningene tilbudt av klager. Dette skyldes dels at valgte leverandørs tilbud ga mange konkrete valgmuligheter, og dels at det uttrykkelig fremgår at man har en åpen arkitektur, noe som legger forholdende til rette for å bruke løsninger og produkter som leverandøren kanskje selv normalt ikke benytter. Klagers tilbud var knapt i beskrivelsen av hvilke systemer som kunne benyttes ut over klagers eget system.

(31)Det var ikke i strid med anskaffelsesreglene å legge vekt på at valgte leverandørs maskiner ga større fleksibilitet mht kortsystemer. Det er nær sammenheng mellom løsningene under kriteriene "PIN-koder/passord" og "betalingssystemer", ved at de til sammen utgjør den totale funksjonalitet for brukeren med hensyn til uthenting og betaling av utskrifter mv. Uavhengig av om dette er sagt uttrykkelig, er dette et poeng som må være åpenbart for enhver leverandør i markedet. Dette innebærer at fleksibilitet og egenskaper under det ene kriteriet har betydning for realiteten av fleksibilitet og egenskaper som vurderes under det andre kriteriet. Vurderingene som er gjort her er både saklige og påregnelige ut fra kriterienes formulering og konkurransegrunnlaget for øvrig.

(32)Det var verken plikt eller adgang for innklagede til å foreta avklaringer av klagers tilbud i forhold til tildelingskriteriet "PIN-koder/passord". Avklaringer på dette punktet ville medført en total gjenåpning av tilbudet. Dette ville vært meget ressurskrevende, og innklagede er usikker på om en slik prosess ville gitt klager mulighet til å introdusere nye elementer.

(33)Begrunnelsen klager har fått oppfyller kravene i forskrift om offentlige anskaffelser § 20-16 (1) og (4). Det er her snakk om komplekse løsninger, og det ville være en stor utfordring for innklagede å gi en uttømmende beskrivelse av alle vurderinger. Et slikt krav kan heller ikke utledes av anskaffelsesreglene.

(34)Da klager hevdet at det var begått en feil, gjennomgikk innklagede tilbudene på nytt. Da det ble konstatert at man kunne ha tatt feil på et punkt måtte innklagede vurdere helheten på nytt, og gi en begrunnelse som kunne falle ut enten i klagers favør eller klagers disfavør. At oppdragsgiver ikke alltid klarer å oppfatte alle nyanser i et tilbud trenger ikke skyldes oppdragsgivers uaktsomhet. I dette tilfellet skyldes det tvert imot at klagers tilbud ikke var klart formulert. Det fremgikk ikke klart av klagers tilbud om det var mulig å bruke PIN-koder alene, uten kort.

(35)Ved evalueringen av tilbudene benyttet innklagede evalueringsprogrammet TEOnex, som er utviklet av en professor i matematikk, og som er kommersielt tilgjengelig. Sammen med beskrivelsen som ble gitt i konkurransegrunnlaget bør det ikke være spesielt vanskelig å komme frem til de resultater innklagede har kommet frem til. Evalueringen er derfor etterprøvbar.

(36)Foruten tildelingskriteriene "pris" og "miljø" var tildelingskriteriene ikke kvantifiserbare. Klager synes å mene at en forskjell på 6 % i pris burde gi et utslag på 20 % ved evalueringen. Det synes for innklagede å være en tvilsom praksis å gjøre objektivt kvantifiserbare størrelser større enn det de faktisk er, bare fordi det må utøves skjønn på andre tildelingskriterier.

Klagenemndas vurdering

(37)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger forskrift om offentlige anskaffelser del I og III,jf. forskrift om offentlige anskaffelser §§ 2-1 og 2-2.

Avvisning av saken

(38)Innklagede har anført at saken må avvises fra behandling i klagenemnda fordi klagers anførsler i stor grad gjelder innkjøpsfaglige vurderinger. Klager har bestridt at dette er tilfellet, og vist til at anførslene i hovedsak gjelder evalueringsmodellen som er benyttet, anvendelse av feil faktum, og vektlegging av utenforliggende hensyn. Klagenemnda finner at saken kan behandles. Evalueringsmodellen

(39)Klager har anført at den evalueringsmodell som er benyttet er umulig å forstå, og dermed i strid med kravet til etterprøvbarhet.

(40)Av kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i lovens § 5 følger det at oppdragsgiver må benytte en evalueringsmodell som gjør det mulig for tilbyderne å vurdere om evalueringen har skjedd i samsvar med tildelingskriteriene slik disse er angitt og vektet i konkurransegrurmlaget.

(41)Innklagede opplyste i konkurransegrunnlaget at en ville velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, der tilbudspris pluss prissatt manglende kvalitet skulle få lavest mulig sum. Kriteriene utenom "pris" skulle gis poeng på en skala fra 0 til 5 etter den kvalitet de ble vurdert til å ha i tilbudet. Ved sammenligningen skulle dette utgjøre et tillegg til selve prisen. Tillegget fremkom ved at det prosentuelle avviket fra høyeste mulig poengsum ble multiplisert med en regulerbar faktor som indikerte hvor høyt kvalitet var vektet i forhold til pris. Da kvalitet i dette tilfellet var vektet med 40 %, mens pris var vektet med 60 %, ble den regulerbare faktoren 0,67 (som er forholdstallet mellom 40 og 60). I tilsvaret til klagenemnda har innklagede i tillegg oppgitt den ligningen som ble benyttet i utregningen.

(42)Klagenemnda er enig med klager i at innklagede ikke har lykkes med å forklare modellen på en enkel måte. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at evalueringsmodellen er så komplisert at det ikke er mulig for klager å kontrollere at innklagede har foretatt en forsvarlig evaluering. Innklagede har beskrevet hvordan utregningen skulle gjennomføres i konkurransegrunnlaget, og klagenemnda har kommet til samme resultat som innklagede ved å anvende de angitte variabler. På bakgrunn av dette finner klagenemnda at evalueringsmodellen og den medfølgende beskrivelsen av denne i konkurransegrunnlaget, oppfyller kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5

(43)Klager har videre anført at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å la små forskjeller i tilbudene resultere i en forskjell på ett poeng (20%). Dette fordi poengskalaen 0 til 5 etter klagers mening er så grovmasket at det må kreves relativt store forskj eller i tilbudene for at det skal kunne gis ett helt poeng i forskj ell.

(44)Klagenemnda kan bare prøve om innklagedes skjønn, i tilknytning til evalueringen av hvor mange poeng det enkelte tilbud skal gis under de ulike kriteriene, er uforsvarlig, basert på feil faktum eller er i strid med kravene i lovens § 5. Klagenemnda er enig med klager i at bruken av en karakterskala må harmonere med relevante forskjeller i tilbudene, men har ut fra sakens faktum og begrensningene i prøvelsesadgangen ikke grunnlag for å sette evalueringen til side. Hvor store forskjeller som må kreves for at det skal kunne gis en poengdifferanse på ett poeng vil kunne variere med anskaffelsens art, og hvor store forskjeller det vanligvis er mellom tilbudene i en

bestemt bransje. I tilfeller hvor tilbudene stort sett er ganske like, må det kunne aksepteres at det kreves mindre forskj eller for å gi ett poengs differanse enn i tilfeller hvor forskj ellene mellom tilbudene er store. I dette tilfellet har klager selv fremhevet at produktene i bransjen er svært like.Klagenemnda finner etter dette at innklagedes poenggivning ikke har vært uforsvarlig eller er i strid med kravene i lovens § 5, herunder kravet til forutberegnelighet.

(45)Tilslutt har klager anført at den manglende anvendelsen av poengskalaen fra 0 til 5 på tildelingskriteriet "pris", har medført at poengene gitt under dette kriteriet ikke er sammenlignbare med poengene gitt under de øvrige kriteriene. Til dette vil klagenemnda bemerke at det ikke er uvanlig at pris vurderes etter en mer finmasket skala enn de mer kvalitative tildelingskriterier, og at det i denne saken var opplyst i konkurransegrunnlaget at poengsettingen skulle skje på denne måten. Nemnda kan da ikke se at lovens krav til forutberegnelighet er til hinder for en slik fremgangsmåte. Universell utforming

(46)Under dette punktet har klager for det første anført at det er i strid med kravet til forutberegnelighet å legge avgjørende vekt på tilpasning til rullestolbrukere, svaksynte og fargeblinde når dette ikke var signalisert på forhånd. Dette vil i henhold til kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 bero på en tolkning av de opplysninger innklagede ga om vurderingen av kriteriet "universell utforming" i konkurransegrunnlaget.

(47)I konkurransegrunnlaget ble leverandørene bedt om å redegjøre "for hvordan de tilbudte modellene er tilpasset universell utforming, spesielt med tanke på enkelt brukergrensesnitt og ulike handikapp." Det ble således gitt klart uttrykk for at tilpasning til funksjonshemmede ville bli vurdert under kriteriet. Når innklagede da i evalueringen spesielt har lagt vekt på tilpasning til rullestolbrukere, svaksynte og fargeblinde, må dette etter klagenemndas oppfatning være forutberegnlig og forsvarlig. Av det evalueringsskjema innklagede har sendt inn, fremgår det også at det var tilpasning til disse gruppene tilbyderne spesielt hadde vektlagt ved utformingen og presentasjonen av sine tilbud. Klagenemnda finner derfor at innklagede ikke har brutt kravet til forutberegnelighet ved å legge vekt på de nevnte tilpasningene.

(48)Klager har videre anført at det var feil av innklagede å vurdere klager og valgte leverandør likt i forhold til tilpasning til rullestolbrukere. Dette har klager begrunnet med at selskapets tilbudte maskiner, med regulerbar skjerm, må anses bedre tilpasset rullestolbrukere, enn valgte leverandørs løsning med avtagbar scannertopp.

(49)Ved vurderingen av tildelingskriteriene har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn, som bare i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda. I tilsvaret har innklagede forklart at begrunnelsen for at tilbyderne ble vurdert likt under dette punktet, var at begge de tilbudte løsningene ble ansett like gode. Dette er en faglig vurdering som klagenemnda ikke kan overprøve.

(50)Tilslutt har klager under dette punkt anført at innklagede burde tatt kontakt for å undersøke om maskinene selskapet tilbød var tilpasset fargeblinde.

(51)Det følger av forskriftens § 21-1 (1) at det i utgangspunktet gjelder et forhandlingsforbud ved gjennomføringen av en åpen anbudskonkurranse. Etter § 21-1

(2)er det likevel en begrenset adgang til å foreta enkelte avklaringer.

(52)Det er i utgangspunktet leverandøren som har ansvar for at tilbudet hans er klart og fullstendig. I praksis er det imidlertid fastslått at oppdragsgiver i spesielle tilfeller kan ha en plikt til å avklare uklarheter og ufullstendigheter ut fra de grunnleggende kravene i lovens § 5, jf klagenemndas sak 2007/91.

(53)I sak 2004/279 fant klagenemnda at innklagede hadde plikt til å foreta en avklaring fordi uklarheten kunne føres tilbake til konkurransegrunnlaget. Ellers viser juridisk teori at det særlig er tilfeller der det vil være i strid med likebehandlingsprinsippet å ikke avklare at oppdragsgiver kan pålegges en plikt til å foreta avklaringer, jf. Dragsten/Lindalen side 1168.

(54)I konkurransegrunnlaget ble leverandørene bedt om å beskrive de tilbudte maskiners tilpasning til ulike funksjonshemninger. Det var ikke sagt noe om hvilke funksjonshemninger som var relevante, og leverandørene hadde således en oppfordring til å ta med alle relevante tilpasninger. Selv om klagers maskiner var tilpasset fargeblinde, har han likevel valgt å ikke beskrive dette i tilbudet. Etter klagenemndas oppfatning er dette noe klager selv må ta ansvar for, og klagenemnda finner derfor at innklagede ikke hadde plikt til å foreta en avklaring av klagers tilbud. Rådgivning

(55)Klager har anført at innklagede ved evalueringen av dette kriteriet ikke hadde adgang til å legge vekt på hvor mye ansvar leverandøren ville ta for å optimalisere maskinparken. Dette spørsmålet vil i henhold til kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 bero på en tolkning av de opplysninger imiklagede ga om vurderingen av kriteriet i konkurransegrunnlaget.

(56)I konkurransegrunnlaget fremgikk det at det var viktig for innklagede å optimalisere maskinparken og redusere antall maskinenheter, og leverandørene ble bedt om å beskrive hvordan de ville utføre denne jobben på et brukersted. Punktet hadde overskriften "rådgivning". Klagenemnda mener dette indikerer at det vil ha betydning for innklagede hvor stort ansvar leverandørene vil ta for å finne gode måter å nå målet om optimalisering av maskinparken. Klagenemnda finner derfor at det ikke var i strid med kravet til forutberegnelighet å legge vekt på dette ved evalueringen av kriteriet.

(57)Videre har klager anført at innklagede har lagt feil faktum til grunn ved evalueringen når det er lagt til grunn at klager ville ta mindre ansvar for optimaliseringen enn valgte leverandør. For å kunne avgjøre hvilket ansvar de ulike tilbyderne kan sies å ha påtatt seg, må en ta utgangspunkt i de uttalelsene tilbyderne har gitt om dette i tilbudene.

(58)Av klagers tilbud fremgår det at: "Driftsansvarlig utarbeider en evaluert maskinpark som tar høyde for omplassering samt endringer, basert på statistikkmaterialet og irmspill fra brukerne." Videre heter det at klager: "stiller selvsagt teknisk personell samt merkantilt personell til rådighet for å bistå med å finne den optimale installasjon", samt at klager ville opptre som støttespiller for lokasjoner og deres ansatte.

(59)I valgte leverandørs tilbud fremgår det at: "Konsulent gjennomgår eksisterende maskinpark på brukersted sammen med bruker/representant for fra brukersted. Basert på eksisterende utstyr, behov og bruksmønster vil vår konsulent komme med

anbefaling/tilbud på løsning som ivaretar oppdragsgivers ønske om optimalisering av maskinpark."

(60)Etter dette har innklagede lagt til grunn at klagers tilbud, i motsetning til valgte leverandørs, viser at selskapet kun var villig til å bistå med optimaliseringen, men ikke ønsket å ta ansvar for denne.

(61)Etter klagenemndas oppfatning må klagers tilbud anses noe uklart vedrørende hvor stort ansvar selskapet ønsket å ta. På bakgrunn av dette har nemnda kommet til at innklagede ikke har lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av kriteriet rådgivning. PIN-koder/passord

(62)Under dette punkt har klager anført at innklagede ikke hadde adgang til å legge vekt på fleksibilitet med hensyn til kort/og kortsystemer under kriteriet "pinkoder/passord".

(63)Etter klagenemndas oppfatning er dette et spørsmål ikke kan besvares uten kjennskap til bruk av PIN-koder/passord og kort/kortsystemer i autorisasjons- og betalingssystemer. Innklagede anfører at sammenhengen må være åpenbar for leverandører på markedet. Den innsendte dokumentasjon gir ikke tilstrekkelig informasjon til at klagenemnda kan ta stilling til denne anførselen. Begrunnelse

(64)Klager har anført at innklagede verken for tildelingskriteriet "universell utforming", "rådgivning" eller "PIN-koder/passord" har gitt en tilstrekkelig begrunnelse som viser den faktiske forskjellen mellom tilbudene. Klagenemnda oppfatter dette som en anførsel om at begrunnelsen ikke oppfyller kravene i forskriften 20-16 (4).

(65)Etter § 20-16 (4) skal oppdragsgiver etter forespørsel gi en nærmere begrunnelse for hvorfor leverandøren ikke tildeles kontrakt. Oppdragsgiver skal da informere om navnet på den som fikk kontrakten, samt det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler.

(66)I klagenemndas saker 2003/49, 2005/8, 2007/30 og 2007/76 er det fastslått at dette innebærer at leverandøren har krav på en relativt inngående sammenligning mellom eget tilbud og valgte leverandørs tilbud.

(67)Innklagede har gitt sin begrunnelse for valg av leverandør i notat av 28. januar 2008. Her fremgår vedrørende "universell utforming" at valgte leverandør ga en mer utfyllende beskrivelse av hvordan maskinen han tilbød var tilpasset ulike funksjonshemminger. Utover dette var valgte leverandørs tilbud ikke nevnt i begrunnelsen. Klager sendte så en klage til innklagede. I sitt svar oppga innklagede i forhold til tildelingskriteriet PIN-koder /passord at valgte leverandørs tilbud ble ansett som mer fleksibelt når det gjaldt bruk av kort/kortsystemer. For øvrig ble valgte leverandørs tilbud heller ikke her nærmere beskrevet. Klagenemnda mener på bakgrunn av dette at klager ikke har fått en slik sammenligning av eget og valgte leverandørs tilbud som han har krav på, og finner derfor at innklagede har brutt kravet til begrunnelse i forskrift om offentlige anskaffelser § 20-16 (4).

Konklusjon

Hedmark fylkeskommune har brutt kravet til etterfølgende begrunnelse i forskrift om offentlige anskaffelser § 20-16 (4). For øvrig har klagers anførsler ikke ført frem. For klagenemnda, 19. mai 2008 Per Christiansen