KOFA 2024/721: Lovlig prismodell i pensjonskonkurranse

Saken gjelder:

Evaluerings- eller prismodell.

Innklagede kunngjorde med bistand fra Waco forsikringsmegling AS en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av offentlig tjenestepensjonsordning. Klagenemnda kom fram til at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved valg og utforming av evalueringsmodell. Klagenemndas avgjørelse 13. november 2024 i sak 2024/721 Klager:

Kommunal Landspensjonskasse Gjensidig forsikringsselskap (KLP)

Innklaget:

Ulstein kommune

Klagenemndas medlemmer:

Hallgrim Fagervold, Kjersti Holum Karlstrøm og Sverre Nyhus

Bakgrunn:

Ulstein kommune (heretter innklagede) kunngjorde 6. juli 2023, med bistand fra Waco forsikringsmegling AS, en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av offentlig tjenestepensjonsordning for ansatte og folkevalgte i Ulstein kommune og ansatte i Ulstein Eigedomsselskap KF. Avtaleperioden skulle være fra 1. januar 2024 til 31. desember 2027, med opsjon for ytterligere fire år (2 + 2). Anskaffelsens estimerte verdi ble ikke oppgitt i konkurransegrunnlaget, men tilbudene hadde en pris på rundt 50 millioner kr per år. Tilbudsfristen var 8. september 2023.

Kontrakten skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet» i henhold til konkurransegrunnlaget punkt 7.5. Hvert kriterium skulle vektes med 50 prosent.

Som en del av prisevalueringen skulle leverandørene fylle ut prisskjema vedlagt konkurransegrunnlaget. Skjemaet besto av tre ulike tabeller knyttet til forskjellige premieelementer og andre økonomiske forhold knyttet til den offentlige tjenestepensjonsordningen. Prisskjemaene la i utgangspunktet opp til at hver tabell ble summert for seg, og deretter evaluert som separate underkriterier. Konkurransegrunnlaget punkt 7.6 presiserte imidlertid at de tre tabellene skulle bli summert til en samlet totalsum.

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 7.6 at tilbudet med lavest totalsum ville få ti poeng på priskriteriet. De øvrige pristilbud ville bli vurdert i forhold til dette tilbudet, basert på forhåndsfastsatte intervaller på 300 000 kr per poeng: Prisdifferanse

Laveste pris

+ 300 000

+ 600 000

+ 900 000

+ 1 200 000

+ 1 500 000

+ 1 800 000

+ 2 100 000

+ 2 400 000

+ 2 700 000 og over

Begrunnelsen for ovennevnte modell fremgikk av anskaffelsesprotokollen: «Vanlige evalueringsmetoder på tildelingskriteriet pris er modellene lineær modell, forholdsmessig modell og hybridmodell, gjerne med et utgangspunkt i en lineær modell der man sier at dobbelt pris vil gi 0 poeng. Så vil man ha ulike kurver på forholdsvis modell og hybrid modell som vist på grafen nedenfor. Utfordringen i denne konkurransen er at produktet/tjenesten som skal leveres er definert i ulike lover, forskrifter og særavtaler. Av den grunn er leveransen 100 % lik og den gir dermed ikke rom for ulik oppbygging av tjenesten som slik kan gi leverandøren mulighet for å tilby en lavere pris. Vi er også kjent med at dagens kostnad til premie er ca. 70 mill. pr. år. Prisene må antas å være relativt like også i en ny konkurranse.»

Under kvalitetskriteriet skulle tilbudene bli evaluert på bakgrunn av leverandørenes besvarelse i en utfylt versjon av kravspesifikasjonen, med tilhørende tabeller. Kvalitetskriteriet var delt opp i tre underkriterier: (i)

Forsikringsrisiko og administrasjon

Kapitalforvaltning

For hvert underkriterium ville den beste løsningen få den høyeste poengscoren, 10 poeng, og øvrige løsninger skulle bli tildelt poengscore forholdsmessig ut fra beste løsning. Hvert underkriterium var vektet henholdsvis 20, 20 og 60 prosent. Samlet poengscore skulle deretter bli vektet i tråd med kvalitetskriteriets vekt på 50 prosent.

Den 10. august 2023 anmodet klager på e-post at innklagede skulle benytte en annen evalueringsmodell for pris:

«Det fremgår av dokumentet «Anbudsdokument» pkt. 7.6 Evalueringsmodell, at det for hvert kriterium vil bli gitt poeng på en skala fra 0 til 10. Det vil bli benyttet en modell hvor lavest pris vil gi gitt 10 poeng, deretter trekkes det ett poeng pr. kr 300 000 over det laveste tilbudet. Er dette korrekte intervaller eller mangler det en null? Ved å benytte en slik modell som skissert, vil selv marginale forskjeller i estimert pris (hvor ca. 95% av tallstørrelsene baseres på ikke-forpliktende størrelser) få svært store utslag i poengfastsettelsen.»

Innklagede besvarte i e-post 11. august 2023 at de skulle opprettholde prisevalueringsmodellen: «Oppdragsgiver har gjort en vurdering og simulering av priskriteriet før konkurransen ble kunngjort og har vurdert oppgitt modell som relevant for konkurransen. Det er også gjort vurderinger i forhold til sammenhengen mellom pris- og kvalitetskriteriet og vurderingene som skal gjøres under kvalitetskriteriet. Oppdragsgiver har vurdert, slik konkurransegrunnlaget er utformet, at det er riktig i forhold til vektingen (50/50) mellom de to kriteriene. Vi kan ikke se at tildelingskriteriene ikke er egnet til å skille tilbyderne på en forutberegnelig og forsvarlig måte. Oppdragsgiver vil, slik kriteriene er oppgitt i konkurransegrunnlaget, være i stand til å finne beste tilbyder basert på beste forhold mellom pris og kvalitet og endrer derfor ikke tildelingskriteriene.»

(10) Ved tilbudsfristens utløp hadde innklagede mottatt tilbud fra Storebrand Livsforsikring AS (heretter valgte leverandør) og Kommunal Landspensjonskasse Gjensidig Forsikringsselskap (heretter klager).

(11) I tildelingsbrevet av 31. oktober 2023 fremgikk det at valgte leverandør hadde fått tildelt kontrakten, og klager ble innstilt som nummer to i konkurransen. Valgte leverandør hadde lavest totalsum på 49 162 667 kr, og ble tildelt 10 uvektede poeng på priskriteriet. Klagers totalsum var 52 542 955 kr. Prisdifferansen var 3 380 288 kr. Med prisevalueringsmodellenes fastsatte intervaller på 300 000 kr per poeng, resulterte dette i at klager fikk 1 uvektet poeng på priskriteriet.

(12) Under kvalitetskriteriet ble klager evaluert som best, og fikk dermed 10 uvektede poeng. Valgte leverandør ble vurdert til 8 uvektede poeng, ettersom de blant annet hadde en

(13) Klager framsatte klage på tildelingsbeslutningen 13. november 2023. Det ble blant annet stilt spørsmål ved riktigheten av at valgte leverandørs tilbudspris var 49 162 667 kr. Klager anførte også at evalueringsmodellen for pris var ulovlig.

(14) Klagen ble avvist av innklagede 14. november 2023. I klagesvaret ble det informert om at valgte leverandør hadde «kommet i skade for å ha lagt inn feil størrelse på reguleringspremien» i sitt prisskjema, som ikke var i tråd med forutsetningene i anbudsdokumentene. Med korrekt estimert reguleringspremie, ville prisforskjellen mellom klagers tilbud og valgte leverandør vært 1 299 122 kr, fremfor en differanse på 3 380 288 kr.

(15) Med utgangspunkt i riktig reguleringspremie ble evalueringen av pris slik: Vekting - Pris

Storebrand

Totalsum Prisskjema A+B+C – premie

52 542 955

51 243 833

Differanse premie

1 299 122

Antall poeng

Poeng pris

Vekting av pris

Vekting pris

(16) I den nye evalueringen fikk klager dermed en totalscore på 7,84 vektede poeng, og valgte leverandør fikk 9. Utfallet av konkurransen ble dermed ikke påvirket av at valgte leverandør hadde lagt feil pris til grunn i tilbudet sitt.

(17) 17. november 2023 opprettholdt klager anførselen om at evalueringsmodellen for priskriteriet var ulovlig.

(18) Innklagede v/Waco forsikringsmegling AS hadde et Teams-møte med klager 21. november og viste til dette i klagesvar 27. november 2023.

(19) I et nytt brev fra 30. november 2023 opprettholdt klager anførselen om at valgt evalueringsmodell ikke var egnet til å identifisere og premiere relevante prisforskjeller.

(20) Den 15. desember 2023 informerer innklagede om at de ville avvente kontraktsinngåelse til 18. desember 2023.

(21) Kontrakten med valgte leverandør ble inngått 19. februar 2024.

(22) Klagen ble brakt inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser 6. mai 2024.

(23) Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. november 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(24) Innklagede har benyttet en ulovlig prisevalueringsmodell. Modellen innebærer at små prismessige forskjeller gir uforholdsmessig store poengutslag i tilbudsevalueringen, og har derfor ikke vært egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i denne anskaffelsen. Prisforskjellen mellom leverandørene har medført uforholdsmessig store utslag i poenggivningen på priskriteriet. Evalueringsmodellen er dermed ulovlig ettersom den ikke har sikret at de relative forskjellene mellom tilbudsprisene ble gjenspeilet i poengene som tilbudene ble gitt. Den kunngjorte evalueringsmodellen må settes til side som uegnet.

(25) Innklagedes valg av evalueringsmodell endrer tildelingskriterienes angitte vekt, og strider dermed mot kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Konkurransegrunnlaget opplyste om at tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet» ville bli vektet med 50 prosent hver. Det forventes da at de to kriteriene er like viktige i den totale evalueringen som skal foretas. Det må være like lett å oppnå ett poeng forsprang på priskriteriet som kvalitetskriteriet. Innklagedes evalueringsmodell gjør imidlertid at det er betydelig lettere å oppnå ett poeng forsprang på priskriteriet enn for kvalitetskriteriet. Innklagede har i det vesentlige anført:

(26) Innklagde har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved valg av evalueringsmodell for pris. Evalueringsmodellen som er brukt, var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I konkurransegrunnlaget er det gitt detaljert informasjon om tildelingskriterienes innbyrdes betydning ved at vekten og evalueringsmodellen ble presentert. Dermed hadde klager god innsikt i hvordan pris- og kvalitetsforskjeller ville bli holdt opp mot hverandre. Den har ikke gitt vilkårlige eller kvalifisert urimelige utslag og støter heller ikke an mot kravene i anskaffelsesloven § 4 om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Klagers uenighet i tildelingskriterienes innbyrdes betydning er ikke det samme som at evalueringsmodellen var ulovlig.

(27) Innklagede har ikke forskjøvet den relative vekten til tildelingskriteriene ved bruk av prisevalueringsmodellen. Evalueringsmodellen er absolutt, og et prispoeng ville tilsvare 300 000 kr uavhengig av pristilbudene. De fastsatte poengberegningsmetodene gjenspeiler at innklagede var villig til å betale 300 000 kr per kvalitetspoeng, ved at 1 vektet kvalitetspoeng utlignet 1 vektet prispoeng og omvendt. Vekten til tildelingskriteriene må ses i sammenheng med evalueringsmodellen som var angitt i konkurransegrunnlaget. Vekten har dermed ikke blitt forskjøvet, men den har hatt den vekten den fikk i konkurransegrunnlaget. Klagenemndas vurdering:

(28) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av etablering av offentlig tjenestepensjonsordning som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble ikke oppgitt, men tilbudene var på rundt 50 millioner kr per år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(29) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til hvorvidt innklagede har benyttet en lovlig evalueringsmodell. Klager har for det første anført at modellen ikke er egnet til å premiere relevante forskjeller mellom leverandørene.

(30) Ved valg av evalueringsmodell har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, men må overholde de grunnleggende krav og prinsipper som følger av blant annet anskaffelsesloven § 4, se eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 (Dimarso) avsnitt 30-31. Temaet for rettslig kontroll er ikke om evalueringsmodellen er optimal, men om den er lovlig. Et sentralt spørsmål i denne vurderingen er om modellen gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, jf. blant annet lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017-100799. Oppdragsgiver er i utgangspunktet ikke forpliktet til å informere om evalueringsmodellen i konkurransegrunnlaget. Terskelen for å tilsidesette

en evalueringsmodell som uegnet i de tilfellene hvor oppdragsgiver har gjort fremgangsmåten kjent i anskaffelsesdokumentene, er høy, jf. blant annet Dimarso avsnitt 27 flg., og klagenemndas avgjørelser i 2022/20 avsnitt 52 og 2020/296 avsnitt 47.

(31) Klagenemnda viser til at pris og kvalitet var vektet med 50 prosent hver. Evalueringsmodellen for priskriteriet var angitt i konkurransegrunnlaget punkt 7.6. Den laveste prisen skulle få 10 uvektede poeng. Poengene til øvrige leverandører skulle vurderes i forhold til laveste pris, med utgangspunkt i en tabell med fastsatte prisintervaller på 300 000 kr. En differanse i pris på 300 000 kr tilsvarte dermed en differanse på 1 uvektet poeng. Dersom differansen var «2 700 000 kr og over» skulle poengdifferansen være 9 uvektede poeng. Innklagede hadde dermed, gjennom angivelsen av prisintervallene i tabellen, bestemt hvilke prisforskjeller som skulle være utslagsgivende for poengtildelingen til leverandørene.

(32) Hensikten med modellen var ifølge innklagede å imøtegå utfordringen ved at produktet/tjenesten som skulle leveres, var forhåndsdefinert i ulike lover, forskrifter og særavtaler. Innklagede antok derfor at leverandørenes priser ville være relativt like, og innenfor et nokså begrenset intervall.

(33) Denne antagelsen viste seg å stemme ettersom valgte leverandør hadde – ved den rettede evalueringssummen – en pris på 51 243 833 kr. Prisen til klager var 52 542 955 kr. Differansen mellom leverandørene var altså 1 299 122 kr. Med dette oppnådde klager 5,67 uvektede poeng på priskriteriet, og valgte leverandør fikk 10.

(34) Slik nemnda ser det, er evalueringsmodellen både saklig begrunnet og klart beskrevet i konkurransegrunnlaget. På dette grunnlaget fremstår den også som egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene. Nemda kan følgelig ikke se forhold som skulle tilsi at evalueringsmodellen er ulovlig. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

(35) Klagenemnda tar så stilling til om evalueringsmodellen for priskriteriet endrer den faktiske interne vektingen av tildelingskriteriene.

(36) Det følger av det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet at tildelingskriterienes vekt skal respekteres i tilbudsevalueringen. I EU-domstolens avgjørelse C-6/15 (Dimarso) hadde ikke oppdragsgiver opplyst om den valgte evalueringsmodellen på forhånd. Det ble da uttalt at valg av evalueringsmodell ikke kan «føre til en ændring af tildelingskriterierne eller en ændring af den relative vægtning heraf», jf. avsnitt 32. Dette vurderingstemaet forutsetter etter nemndas syn, at man vurderer poengsettingsmodellen oppdragsgiver har benyttet, opp mot hva leverandørene måtte forvente, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2020/229 avsnitt 31.

(37) Hva leverandørene måtte forvente, må basere seg på hvordan en rimelig opplyst og normalt forstandig leverandør vil lese konkurransegrunnlaget, se eksempelvis HR-2019830-A avsnitt 36 flg.

(38) Av konkurransegrunnlaget fulgte det som nevnt at pris og kvalitet skulle vektes 50 prosent hver. For priskriteriet var det inntatt en egen tabell med prisintervaller som skulle styre hvordan de uvektede poengsummene skulle fordeles. De uvektede poengsummene skulle deretter multipliseres med 50 prosent for å ivareta den angitte vekten.

(39) Evalueringsmodellen som var oppgitt, gjenspeiler at innklagede var villig til å betale 300 000 kr per kvalitetspoeng, og at 1 vektet kvalitetspoeng utlignet 1 vektet prispoeng – og omvendt. Dette fremgikk klart av konkurransegrunnlaget, og klagenemnda kan ikke se at en rimelig opplyst og forstandig leverandør kunne forvente en annen poengberegning. Evalueringsmodellen har dermed heller ikke endret tildelingskriterienes angitte vekting, hvoretter klagers anførsel ikke kan føre frem. Konklusjon: Ulstein kommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hallgrim Fagervold

────────────────────────────────────────────────────────────