KOFA 2024/0963 – Lovlig absolutt prismodell i pensjonskonkurranse

Saken gjelder:

Evaluerings- eller prismodell.

Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av offentlig tjenestepensjonsordning for ansatte og folkevalgte i Vestland fylkeskommune og ansatte i Bybanen AS. Klagenemnda kom fram til at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved valg og utforming av evalueringsmodell for tildelingskriteriet «Pris». Klagenemndas avgjørelse 31. januar 2025 i sak 2024/0963 Klager:

Kommunal Landspensjonskasse Gjensidig forsikringsselskap (KLP)

Innklaget:

Vestland fylkeskommune

Klagenemndas medlemmer:

Alf Amund Gulsvik, Elisabeth Wiik og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn:

Vestland fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 14. juli 2023 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av en rammeavtale om offentlig tjenestepensjonsordning for ansatte og folkevalgte i fylkeskommunen og ansatte i Bybanen AS. Rammeavtalens varighet var to år, med opsjon for oppdragsgiveren til forlengelse i ytterligere seks år (to + to + to år). Kontrakten gjaldt også fylkeskommunale foretak som sluttet seg til avtalen eller etableres i avtaleperioden. Anskaffelsens verdi ble ikke oppgitt i kunngjøringen. Tilbudsfristen var 6. september 2023.

Kontrakten skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet» som begge skulle vektes 50 prosent. Tildelingskriteriet «Pris» var formulert slik: Vekting

Underkriterium 1: Pris – forsikringsrisiko, prisskjema A – Premie for ikke-forsikringsbare ytelser og Premia for AFP 62-65 for de som er født i 1962 eller tidligere tas ikke med i prisevalueringen

Underkriterium 2: Pris – administrasjon og kapitalforvaltning, prisskjema B

Underkriterium 3: Pris – premie for rentegaranti og egenkapitalforhold, prisskjema C

Evalueringsmetoden ble i kunngjøringen 14. juli 2023 formulert slik:

Lågast pris +5% + 10 % + 15 % + 20 % + 25 %

Etter fristen for å melde interesse om deltakelse i konkurransen ble evalueringsmetoden endret ved publiseringen av konkurransegrunnlaget 24. august 2023. Av konkurransegrunnlaget fremgikk følgende om priskriteriet: «Blir evaluert etter ferdig utfylt premiematrise som følger som eige vedlegg og tabell i konkurransegrunnlag. Pris vil bli vurdert etter modellen nedanfor. Lågast pris vil få 10 poeng, og poenggjeving for øvrige priser vil bli vurdert i forhold til lågast pris etter følgjande tabell: Prisdifferanse Laveste pris + 2 000 000 + 4 000 000 + 6 000 000 + 8 000 000 + 10 000 000 + 12 000 000 + 14 000 000 + 16 000 000 + 18 000 000 og over

Poenga blir vekta lineært innanfor intervalla, og vil bli evaluert på det enkelte underkriterie pris med samla pris for summert alle 3 ordningar. Pris for alle priskategorier A, B og C går til evaluering under tildelingskriteriet pris, med unntak av følgjande premieelement som ikkje tas med i prisevalueringa: •

Premie for ikkje -forsikringsbare ytingar

Premie for AFP 62-65 for de som er født i 1962 eller tidlegare

Pris vil for det enkelte underkriterium bli vurdert samla summert for alle 3 avtaler som er med i denne konkuransen».

Klager stilte 12. oktober 2023 spørsmål angående lovligheten til den endrede modellen. Klager påpekte at modellen ville gi uforholdsmessige utslag hvor relevante likheter og forskjeller mellom tilbudene ikke ville bli gjenspeilet i prisevalueringen. I tillegg viste klager til at overgangen fra en prisevalueringsmodell med relative terskler til terskler i form av faste kronebeløp endret underkriterienes angitte vekt. Med den nye evalueringsmodellen, ville underkriterium I «Pris – forsikringsrisiko» bli avgjørende for prisevalueringen, mens de to øvrige underkriteriene ville være av underordnet betydning. Klager ba derfor innklagede om å ta stilling til hvilke implikasjoner dette ville medføre og redegjøre for lovligheten av den nye evalueringsmodellen.

Innklagede svarte 20. oktober 2023 at endringen av evalueringsmodellen var gjort i tråd med regelverket. Innklagede viste til at endringen ikke var vesentlig ettersom vekten mellom priskriteriets underkriterier, og vekten mellom tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet», var uendret. Innklagede viste videre til at leverandørene var kjent med den nye modellen, ettersom endringen ble gjort kjent samtidig som leverandørene fikk invitasjon til å levere tilbud i konkurransen.

Innklagede mottok to tilbud innen tilbudsfristen fra Storebrand Livsforsikring AS (heretter valgte leverandør) og KLP (heretter klager).

I tildelingsbrevet 2. november 2023 opplyste innklagede at de hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. I tildelingsbrevet fremgikk følgende poenginndeling: Samla evaluering – konklusjon Poeng Kriterium KLP SB Pris 6,84 9,78 Kvalitet

9,43 Sum

Vekt 50 % 50 % 100 %

Vekta poeng KLP SB 3,4 4,9 5,0 4,7 8,4 9,6

Den nærmere vurderingen og rangeringen under tildelingskriteriet «Pris» var følgende: Evaluering pris kriterium Poeng KLP U1 Forsikringsrisiko 1,00 U2 Administrasjon og kapitalforvaltning 10,00 U3 Premie – rentegaranti og eigenkapital 9,50 Sum poeng for kriteriet Pris

SB 10,00 9,34 10,00

Vekt Vekt 0,33 0,33 0,33 1,0

Vekta poeng KLP SB 0,33 3,33 3,33 3,11 3,17 3,33 6,84 9,77

(10) Den 11. november informerte innklagede om at valgte leverandør hadde lagt inn feil tall i reguleringspremie i prisskjemaet. Etter retting oppnådde klager 3,57 uvektede poeng for underkriterium én. Klager fikk etter rettingen 1,19 vektede poeng for underkriterium én, og totalt 7,69 vektede poeng. Innklagede viste imidlertid til at feilen ikke hadde hatt innvirkning på resultatet av konkurransen.

(11) Klager påklaget tildelingsbeslutningen 16. november 2023. I klagen ble det igjen vist til at evalueringsmodellen for pris var ulovlig på grunn av at modellen ikke var egnet til å identifisere og premiere relevante prisforskjeller. Klager viste videre til at poengsettingen fremstod vilkårlig og førte til en forskyvning i vektingen av tildelingskriteriene. Priskriteriet ble etter klagers oppfatning vektet langt tyngre enn vektingen angitt i konkurransegrunnlaget. I denne sammenhengen viste klager til at deres tilbud var 8,46 prosent dyrere enn tilbudet fra valgte leverandør, mens poengforskjellen utgjorde 30 prosent. For underkriterium én «Forsikringspremie» var poengforskjellen 90 prosent, selv om prisforskjellen mellom tilbudene kun utgjorde 9,2 prosent. Klager viste videre til at det ikke var mulig å hente inn den lavere poenggivningen på underkriterium én, gjennom lavere priser på underkriteriene to og tre. Klager viser også til at prisene som ble vektlagt i konkurransen ikke var riktig, og at det skulle vært foretatt avklaringer med klager. Klager påstod også at innklagede hadde gitt en mangelfull begrunnelse under tildelingskriteriet «Kvalitet», samt at underkriteriet én baserte seg på prisestimater.

(12) Innklagede avviste klagen 15. desember 2023, og fastholdt at evalueringsmodellen var lovlig. Innklagede viste særlig til at evalueringsmodellen ble sendt ut til kvalifiserte tilbyderne, og at hensynet til forutberegnelighet dermed var ivaretatt. Innklagede viste i tillegg til at evalueringsmodellen ikke forskjøv tildelingskriterienes angitte vekt.

(13) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 15. desember 2023.

(14) Klagen ble bragt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. juni 2024.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. januar 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(16) Innklagede har benyttet en ulovlig prisevalueringsmodell. Modellen har ført til at små prismessige forskjeller har gitt uforholdsmessig store poengutslag. Modellen er dermed ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Prisforskjellen mellom leverandørene har medført uforholdsmessig store utslag i poenggivningen på priskriteriet. Selv små relative prisforskjeller har gitt svært store poengmessige utslag under underkriterium én, mens poengutslagene ville være helt marginale under underkriterium to og tre. At den samme modellen hadde så sprikende resultat for de ulike underkriteriene medfører av valget av modell ikke kan forsvares av at den var gjort kjent for leverandørene.

(17) Innklagedes valg av evalueringsmodell endrer også tildelingskriterienes angitte vekt, og strider dermed mot det grunnleggende prinsippet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Dette gjelder også for underkriterier der oppdragsgivere på forhånd har oppgitt innbyrdes vekting. I denne saken var samtlige av priskriteriets tre underkriterier vektet med 33,33 prosent. Det forventes da at de tre underkriteriene er like viktige i den totale prisevalueringen, slik at det er like lett å oppnå ett poeng forsprang på alle underkriteriene. Innklagedes evalueringsmodell gjør imidlertid at det er betydelig lettere å oppnå ett poeng forsprang på underkriterium én enn for underkriterium to og tre. Dersom de tre underkriteriene reelt sett hadde vært vektet likt, skulle prisevalueringsmodellen sikret at den samme relative prisforskjellen utgjorde ett trinn/ ett poeng trekk på tvers av alle de tre underkriteriene. Det er ikke tilfellet i denne saken. Innklagede har i det vesentlige anført:

(18) Innklagde har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved valg av evalueringsmodell for pris. Evalueringsmodellen som er brukt, var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I konkurransegrunnlaget er det gitt detaljert informasjon om tildelingskriterienes innbyrdes betydning ved at vekten og evalueringsmodellen ble oppgitt. Dermed hadde klager god innsikt i hvordan pris- og kvalitetsforskjeller ville bli holdt opp mot hverandre ved å sikre at like prisforskjeller ga lik poengmessig uttelling på tvers av underkriteriene. Dette gjorde modellen svært godt egnet til å identifisere at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet totalt sett på priskriteriet ville få flest poeng. Modellen har ikke gitt vilkårlige eller kvalifisert urimelige utslag og strider heller ikke med de grunnleggende prinsippene med i anskaffelsesloven § 4 om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

(19) Innklagede har ikke forskjøvet den relative vekten til tildelingskriteriene ved bruk av prisevalueringsmodellen. Evalueringsmodellen er absolutt, og et prispoeng ville tilsvare to millioner kroner, uavhengig av pristilbudene. De fastsatte poengberegningsmetodene gjenspeiler at innklagede var villig til å betale to millioner kroner per prispoeng, ettersom én krone er én krone for oppdragsgiver og modellen gjorde det vanskeligere med taktisk prising. Vekten til tildelingskriteriene må ses i sammenheng med evalueringsmodellen som var angitt i konkurransegrunnlaget. Vekten har dermed ikke blitt forskjøvet, men den har hatt den vekten den som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Klagenemndas vurdering:

(20) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av etablering av offentlig tjenestepensjonsordning som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble ikke angitt i kunngjøringen, men basert på de innkomne tilbudene estimeres verdien til 338-364 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(21) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til hvorvidt innklagede har benyttet en lovlig evalueringsmodell. Klager har for det første anført at modellen ikke er egnet til å premiere relevante forskjeller mellom tilbudene.

(22) Ved valg av evalueringsmodell har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, men må overholde de grunnleggende krav og prinsipper som følger av blant annet anskaffelsesloven § 4, se eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 (Dimarso) avsnitt 30-31. Temaet for rettslig kontroll er ikke om evalueringsmodellen er optimal, men om den er lovlig. Et sentralt spørsmål i denne vurderingen er om modellen gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, jf. blant annet lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017-100799. Oppdragsgiver er i utgangspunktet ikke forpliktet til å informere om evalueringsmodellen i konkurransegrunnlaget. Terskelen for å tilsidesette en evalueringsmodell som uegnet i de tilfellene hvor oppdragsgiver har gjort fremgangsmåten kjent i anskaffelsesdokumentene, er høy, jf. blant annet C-6/15 (Dimarso) avsnitt 27 flg., og klagenemndas avgjørelser i 2022/20 avsnitt 52 og 2020/296 avsnitt 47.

(23) Klagenemnda viser til at tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet» var vektet med 50 prosent. Priskriteriet hadde tre underkriterier som skulle vektes likt med 33,33 prosent hver. Den laveste prisen for hvert underkriterium skulle få 10 uvektede poeng. Poengene til øvrige leverandører skulle vurderes i forhold til laveste pris, med utgangspunkt i en tabell med fastsatte prisintervaller på to millioner kroner. En differanse i pris på 2 000 000 kroner tilsvarte dermed en differanse på ett uvektet poeng. Dersom differansen var «18 000 000 kr og over» skulle poengdifferansen være ni uvektede poeng. Innklagede hadde dermed, gjennom angivelsen av intervallene i tabellen, bestemt hvilke prisforskjeller som skulle være utslagsgivende for priskriteriets underkriterier.

(24) Den absolutte skalaen som konkurransegrunnlaget anga som evalueringsmodell medførte at relativt små prisforskjeller til forventet pris gav store poengmessige utslag i evalueringen. Innklagede har forklart at modellen bevisst ble valgt på bakgrunn av at tilbud på offentlig tjenestepensjon erfaringsmessig er vanskelig å skille fra hverandre. Innklagede har videre vist til at valg av evalueringsmodell er et forhold som er i kjernen

av innklagedes skjønn. Innklagede har også begrunnet modellen med et ønske om full gjennomsiktighet for tilbyderne, hvor like prisforskjeller skulle gi lik poengmessig uttelling på tvers av underkriteriene. Dette for å sikre at ett prispoeng utlignet ett kvalitetspoeng i konkurransen.

(25) Klagenemnda bemerker at modellen gav svært ulike utslag for de ulike underkriteriene. Dette var imidlertid fullt ut forutberegnelig for leverandørene, ettersom evalueringsmodellen var klart og utvetydig angitt i konkurransegrunnlaget. Sett i sammenheng med at alle de mottatte tilbudene var innenfor det angitte prisintervallet for alle underkriteriene, kan nemnda heller ikke se at modellen har gitt ulovlige utslag i evalueringen.

(26) Klagenemnda har følgelig kommet til at modellen var egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene i denne konkurransen. Klagers anførsel har dermed ikke ført frem.

(27) Klagenemnda tar videre stilling til om evalueringsmodellen for priskriteriet endrer den angitte vektingen av underkriteriene.

(28) Det følger av det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet at tildelingskriterienes vekt skal respekteres i tilbudsevalueringen. I EU-domstolens avgjørelse C-6/15 (Dimarso) hadde ikke oppdragsgiver opplyst om evalueringsmodellen på forhånd. EUdomstolen oppstilte et krav om at valg av evalueringsmodell ikke kan «føre til en ændring af tildelingskriterierne eller en ændring af den relative vægtning heraf», jf. avsnitt 32.

(29) Ettersom evalueringsmodellen i C-6/15 (Dimarso) ikke var kommunisert ut til leverandørene, var tildelingskriterienes vekt det eneste leverandørene hadde å forholde seg til. Et naturlig utslag av forutberegnelighetsprinsippet er da at innklagede ikke kunne benytte en evalueringsmetode som kom overraskende på leverandørene, og som rokket ved leverandørenes forståelse av den angitte vekten. Slik klagenemnda forstår vurderingstemaet i C-6/15 (Dimarso) avsnitt 30 forutsetter dette at man vurderer poengsettingsmodellen oppdragsgiver har benyttet, opp mot hva leverandørene måtte forvente, se eksempelvis klagenemndas sak 2020/229 avsnitt 31 og 2024/721 avsnitt 36.

(30) Hva leverandørene måtte forvente, må basere seg på hvordan en rimelig opplyst og normalt forstandig leverandør vil lese konkurransegrunnlaget, se eksempelvis HR-2019830-A avsnitt 36 flg.

(31) I vår sak fremkommer både vekten og evalueringsmodellen uttrykkelig av konkurransegrunnlaget. Evalueringsmodellen gjenspeiler at innklagede var villig til å betale 2 000 000 kroner per 0,33 kvalitetspoeng. Dette var klart og utvetydig angitt i konkurransegrunnlaget, og dermed fullt ut forutberegnelig for leverandørene.

(32) Isolert sett er klagenemnda enig med klager i at det fremstår noe kunstig at alle underkriteriene for pris ble angitt å ha lik vekt, ettersom underkriterium én utvilsomt har størst betydning for hvilken leverandør som blir rangert best på «Pris». Det avgjørende for nemnda har likevel vært at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder må forventes å forstå vektingen av underkriteriene i lys av den angitte evalueringsmodellen. I denne saken visste leverandørene at vektingen av underkriteriene i realiteten aldri hadde betydning, ettersom to millioner kroner høyere pris enn laveste pris per underkriterium ville gi ett poeng mindre på det aktuelle underkriteriet. Den angitte evalueringsmodellen

medfører dermed at det var fullt ut forutberegnelig for leverandørene at innklagede var villig til å betale 2 000 000 kroner per 0,33 kvalitetspoeng.

(33) Ettersom vektingen må leses i lys av den angitte evalueringsmodellen, har klagenemnda kommet til at evalueringsmodellen ikke har endret tildelingskriterienes angitte vekt. Klagers anførsel har ikke ført frem. Konklusjon: Vestland fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved bruk av den angitte evalueringsmodellen.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik

────────────────────────────────────────────────────────────