KOFA 2016/5: Brudd på begrunnelsesplikten – Østfold

2016/5 Østfold fylkeskommune

Innklaget: Østfold fylkeskommune

Klager: Protector Forsikring AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Begrunnelse, Tildelingsevaluering, Uklart konkurransegrunnlag Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av person- og tingskadeforsikring. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for tildeling av kontrakt, førte frem. Innklagede har brutt forskriften § 20-16 (1). Klagers anførsler om at tildelingskriteriet "Kvalitet", med underkriteriene "Implementering" og "Kundeansvarlig/kundeteam", var uklart utformet, førte ikke frem. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 13. april 2016 i sak 2016/5 Klager: Protector Forsikring ASA Innklaget: Østfold fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Tone Kleven og Kristian Jåtog Trygstad Bakgrunn:

(1) Østfold Fylkeskommune (innklagede) kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av person- og tingskadeforsikring. Denne klagen refererer seg kun til anskaffelsen av personforsikringen. Anskaffelsens verdi var estimert til 18 millioner kroner inkludert opsjoner. Tilbudsfrist var angitt til 29. juni 2015.

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 2.1.3 var det angitt at "[o]ppdragsgiver ønsker å inngå kontrakt med 1 (en) leverandør for hele forsikringsporteføljen, både tingskade- og personskadeforsikring, men tar forbehold om å dele kontrakten, slik at 1 (en) leverandør får kontrakt for levering av personforsikring og leverandør 2 (to) får levering av tingskadeforsikringen. Det er derfor adgang til å gi tilbud på bare personforsikring eller tingskadeforsikring. (…)".

(3) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4 at tildeling skulle skje utfra det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende tildelingskriterier og vektingsforhold: "Pris og kostnader 60 %" og "Kvalitet 40 %". "[…] Prisen vil bli evaluert ut i fra vedlagte prisskjema/tilbudsskjema (vedlegg 7) samt tilleggspris pga. eventuelle forbehold og avvik som lar seg prisberegne. Den tilbyder som har lavest pris og kostnader får den maksimale poengsummen 10. Øvrige tilbydere får et fratrekk i poeng som tilsvarer prosentvis avstand fra laveste tilbyder. Det vil ikke bli gitt minuspoeng. Poengene avrundes normalt til en desimal, men ved liten prisforskjell benyttes så mange desimaler som er nødvendig for å skille mellom tilbudene."

(4) I punkt 4.2 var tildelingskriteriet "Kvalitet" nærmere beskrevet. Herfra gjengis: "[…]

4.2.1 Implementering. Det skal settes av tilstrekkelig tid til implementeringen av avtalen. Det ønskes bla gjennomført ett informasjonsmøte med alle virksomhetsledere. Tilbyder bes redegjøre for dette. Maks ½ A4-side. 4.2.2 Kundeansvarlige/kundeteam. Tilbyder skal beskrive faste og navngitte kundeansvarlige både på personforsikring og tingforsikring som i avtaleperioden skal ivareta kontraktens samlede ytelser. Referanser vil bli kontaktet. (…)".

(5) I brev av 25. juni 2015 var det fra en av tilbyderne stilt spørsmål til hvordan konkurransegrunnlaget punkt 4.2.2 skulle forstås. Innklagede besvarte dette på følgende måte: "Det skal fylles inn kontaktinformasjon fra en referanseperson hos "referansekunden" i pkt 4.2.2 Kundeansvarlig/kundeteam i Konkurransegrunnlaget del I. Denne referansepersonen skal være referanse for navngitte rådgivere i første rad av tabellen".

(6) Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud på personskadeforsikring, herunder fra KLP (valgte leverandør) og fra Protector forsikring ASA (klager). Klager innga i tillegg tilbud på tingskadeforsikring, men denne delen av klagers tilbud ble avvist.

(7) I klagers tilbud var det under punkt 4.2.2 "Navn på rådgiver" oppgitt navn på forsikringsmegler. Samme person var oppgitt under "referanseperson".

(8) I brev av 10. september 2015 fra innklagede til klager meddelte innklagede at valgte leverandør var innstilt på å få kontrakten på personskadeforsikring. Det ble gitt følgende begrunnelse: "Oppdragsgiver innstiller på å inngå avtale med KLP Skadeforsikring AS. Begrunnelsen for dette er følgende: På tildelingskriteriet "Pris og kostnad" var det veldig liten differanse mellom tilbudene. Den innstilte leverandøren hadde ikke den laveste prisen. På første kriterium under kvalitet, "Implementering", har innstilt leverandør gitt den beste redegjørelsen. De har redegjort godt for både implementeringen og innholdet i informasjonsmøtet. På andre kriterium under kvalitet, "Kundeansvarlige/kundeteam", var det små forskjeller på referansene vi innhentet. Det skilte bare 0,5 poeng mellom laveste og høyeste poeng score. På tredje kriterium under kvalitet, "Oppfølging i avtaleperioden", har innstilt leverandør gitt den beste redegjørelsen av erstatningsoppgjør og kurstilbud. På "Forsikringsfaglig bistand", "Juridisk bistand", "Vedlikehold forsikringsgrunnlag" og "Informasjon om forsikring ved møter" har vi ikke klart å skille mellom KLP Skadeforsikring og Protector Forsikring ASA. Samlet sett har KLP Skadeforsikring oppnådd best poengscore på tildelingskriteriet Kvalitet."

(9) Innklagede annullerte tildelingsbeslutningen den 20. oktober 2015 med den begrunnelse at det var blitt gjort en regnefeil knyttet til poengberegningen under tildelingskriteriet "Kvalitet". Innklagede har i meddelelsen om annullering vist til at det er "referanser på leverandørens tilbudt(e) "faste og navngitte kundeansvarlige" som er relevant her, og ikke en generell selskapsreferanse". Rettingen av regnefeilen medførte at samtlige tilbydere scoret 0 poeng under punkt 4.2.2 "Kundeansvarlig/kundeteam". Etter rettingen ble valgte leverandør på nytt tildelt kontrakten på personskadeforsikring. Dette ble meddelt tilbyderne i brev av 20. oktober 2015. Her fremgikk det at "[d]e vedlagte totaloversiktene viser at KLP skadeforsikring AS tildeles kontrakten for Personskade og for Tingskadeforsikring. Ut over dette vises det til tidligere innstilling."

(10) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 3. november 2015.

(11) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 11. januar 2016.

(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. april 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Begrunnelse

(13) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse i tildelingsmeddelelsen for hva som var valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler. I dette tilfellet var det marginale poengforskjeller, valgte leverandør med 9,68 poeng og klager med 9,66 poeng. Det må stilles særlige krav til begrunnelsen ettersom valgte leverandør ikke hadde laveste pris. Uklart konkurransegrunnlag

(14) Innklagede har brutt regelverket ved at punkt 4.2.1 i konkurransegrunnlaget er uklart utformet når det gjelder hvorvidt det under "Implementering" var et krav å redegjøre for innholdet i informasjonsmøtet.

(15) Innklagede har brutt regelverket ved at det var uklart hva som skulle fylles inn under punktet 4.2.2 "navn på rådgiver". Ettersom tabellen ikke inneholder et felt for navn på referansepersonen er det naturlig å forstå "rådgiver" som referansepersonen. Avklaring

(16) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avklare uklarhetene i konkurransegrunnlaget punkt 4.2.1 og 4.2.2, jf. premiss (14) og (15). Tildelingsevaluering

(17) Innklagede har brutt regelverket ved å sette klagers poengscore ned fra 2,76 til 0 poeng på punkt 4.2.2 under besvarelsen av tildelingskriteriet "Kvalitet", herunder "Kundeansvarlig/kundeteam".

(18) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi klager like mange poeng som valgte leverandør på kriteriet "Implementering". Selv om klager ikke hadde redegjort for innholdet i sitt informasjonsmøte skulle klager hatt like mange poeng fordi det ikke var angitt noe slikt krav til redegjørelse i konkurransegrunnlaget. Innklagede har i det vesentlige anført: Begrunnelse

(19) Innklagede bestrider klagers anførsel. Begrunnelsen som er gitt for valg av leverandør tilfredsstiller begrunnelsesplikten. Det kan ikke stilles strengere krav til begrunnelsen selv om valgte leverandør ikke har den laveste prisen.

Uklart konkurransegrunnlag

(20) Innklagede bestrider at konkurransegrunnlaget punkt 4.2.1 er uklart. Det fremkommer direkte av ordlyden i punktet at det ble bedt om å redegjøre for gjennomføring/innhold i informasjonsmøte.

(21) Når det gjelder konkurransegrunnlaget punkt 4.2.2 fremgår det tilstrekkelig klart hvordan skjemaet skulle utfylles. Det skulle oppgis navn på faste navngitte kundeansvarlige i punkt 4.2.2. Avklaring

(22) Innklagede er av den oppfatning at en evt. avklaringsplikt ville ha medført at alle tilbyderne fikk anledning til å oppgi korrekt referansedokumentasjon, slik at referanser på alle de som ble tilbudt som "faste og navngitte kundeansvarlige" kunne evalueres. Innklagede har uansett forut for tilbudsfristen, på forespørsel fra en av tilbyderne, forklart at det skal fylles inn kontaktinformasjon fra en referanseperson hos "referansekunden" i pkt. 4.2.2. Denne referansepersonen skal være referanse for den navngitte rådgiver i første rad i tabellen. På denne bakgrunn er det ikke tvilsomt at det skulle gis referansepersoner for leverandørens tilbudte faste navngitte kundeansvarlige, og ikke generelle selskapsreferanser. Tildelingsevaluering

(23) Innklagede bestrider klagers anførsel. Innklagede har ved den første evalueringen av tilbydernes "Kvalitet" blitt forevist generelle selskapsreferanser og lagt dette til grunn ved tilbudsevalueringen. Ut i fra konkurransegrunnlaget var det feil å legge til grunn selskapsreferanser ettersom det var referanser på navngitt referanseperson som skulle evalueres. Den opprinnelige evalueringen ble derfor rettmessig annullert og ny evaluering gav 0 poeng til samtlige tilbydere ettersom ingen hadde oppgitt korrekte referanser.

(24) Når det gjelder evalueringen under "Implementering", gav valgte leverandør den beste redegjørelsen og beskrev innholdet i informasjonsmøtet. At valgte leverandør får bedre poengscore er dermed ikke upåregnelig eller vilkårlig eller på annen måte i strid med regelverket. Klagenemndas vurdering:

(25) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av person- og tingskadeforsikring som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori (6) a. Anskaffelsens verdi er estimert til 18 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Begrunnelse

(26) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse i tildelingsmeddelelsen for hva som var valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler.

(27) Av forskriften § 20-16 (1) fremgår det at: "Oppdragsgiver skal i begrunnelsen […] gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier".

(28) Begrunnelsespliktens rekkevidde ble utførlig drøftet av klagenemnda i sak 2013/21. I premiss (77) uttales det at "begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket, og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning". Dette er fulgt opp i klagenemndas senere avgjørelser. Begrunnelsesplikten kan oppfylles på flere måter, og det kreves ikke en detaljert sammenlignende analyse av valgte leverandørs tilbud og øvrige tilbud i begrunnelsen, jf. henvisning til praksis fra EU-domstolen i klagenemndas sak 2013/21 premiss (76) og 2014/42 (24), og (det daværende) Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder s. 235 avsnitt 4 og 5.

(29) Innklagede har i begrunnelsen av 10. september 2015 opplyst at valgte leverandør ikke hadde den laveste prisen, men at prisdifferansen mellom tilbudene var liten. Når det gjelder tildelingskriteriet "Kvalitet", er det opplyst at valgte leverandør har gitt de beste redegjørelsene under "Implementering" og "oppfølging i avtaleperioden". Ut over dette var det vist til at det var små forskjeller mellom tilbyderne uten en forklaring på hvilke forskjeller eller hvilke egenskaper som resulterte i en bedre score for valgte leverandør.

(30) For at klager skal kunne forstå hvorfor oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut i fra de angitte tildelingskriteriene, må det gis mer konkrete opplysninger om fortrinnene ved valgte leverandørs tilbud enn at valgte leverandør gav "de beste redegjørelsen[e]". Se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2013/57 premiss (53). Etter klagenemndas syn fremgår det ikke hvilke egenskaper eller relative fordeler som var utslagsgivende i forhold til de øvrige tilbudene. Innklagede har utelukkende uttalt at valgte leverandørs redegjørelser var bedre enn de øvrige tilbydernes uten å angi hvilke konkrete forhold i valgte leverandørs tilbud det var som gjorde at dette ble bedømt som best. Den begrunnelse som innklagede har gitt for valg av tilbud var ikke så presis og utfyllende at klager kunne bedømme om anskaffelsesprosedyren hadde foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det var grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen. Innklagede har etter dette brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 20-16 (1). Uklart konkurransegrunnlag

(31) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved at punkt 4.2.1 i konkurransegrunnlaget var uklart utformet når det gjelder hvorvidt det under punktet "Implementering" var et krav å redegjøre for innholdet i informasjonsmøtet.

(32) Av kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i loven § 5 kan det utledes et krav om at konkurransegrunnlaget må være klart og utvetydig. Dette er også lagt til grunn i klagenemndas praksis, se blant annet klagenemndas sak 2009/134 premiss

(21) med videre henvisninger.

(33) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.2.1 at "[d]et skal settes av tilstrekkelig tid til implementering av avtalen. Det ønskes bla gjennomført ett informasjonsmøte med alle virksomhetsledere. Tilbyder bes redegjøre for dette. Maks ½ A4-side".

(34) Med "redegjøre for dette", må nettopp forstås at tilbyder skal redegjøre for tilbudt informasjonsmøte og hvordan tilbyder mer konkret vil tilby å implementere avtalen på best mulig måte. Etter dette er konkurransegrunnlaget punkt 4.2.1 utformet på en tilstrekkelig klar måte og i samsvar med regelverket. Klagers anførsel fører ikke frem.

(35) Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved at det var uklart hva som skulle fylles inn under punktet 4.2.2 "navn på rådgiver". Ettersom tabellen ikke inneholder et felt for navn på referansepersonen er det etter klagers syn naturlig å forstå "rådgiver" som referansepersonen.

(36) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.2.2 "Kundeansvarlig/kundeteam" at "[t]ilbyder skal beskrive faste og navngitte kundeansvarlige både på personforsikring og tingforsikring som i avtaleperioden skal ivareta kontraktens samlede ytelser. Referanser vil bli kontaktet." I skjemaet angitt i punkt 4.2.2 skulle det oppgis "navn på rådgiver" i første kolonne, og "Navn på referansekunde" i tredje kolonne og videre kontaktinformasjon til referansepersonen.

(37) Innklagede meddelte i brev den 26. juni 2015 at punkt 4.2.2 skulle forstås på følgende måte: "Det skal fylles inn kontaktinformasjon fra en referanseperson hos "referansekunden" i pkt 4.2.2 Kundeansvarlig/kundeteam i Konkurransegrunnlaget del I. Denne referansepersonen skal være referanse for navngitte rådgivere i første rad av tabellen".

(38) Ut fra de opplysningene som var gitt i konkurransegrunnlaget, supplert med den informasjon innklagede ga i brevet av 26. juni 2015, må dette forstås slik at første linje i skjemaet, benevnt "navn på rådgiver", skulle inneholde navnet på den faste navngitte rådgiveren hos tilbyder. Klager har for øvrig også selv i klagen uttalt at "[s]elv om svar på spørsmål fra en leverandør klargjorde at navn på kundeansvarlig i selskapet skulle settes inn i tabellen, oppfattet ikke Protector at det var grunn til å endre tilbudsbrevet når navn på kontaktperson/kundeansvarlig faktisk var oppgitt i tilbudet. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem. Avklaring

(39) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avklare uklarhetene i konkurransegrunnlaget punkt 4.2.1 og 4.2.2.

(40) Basert på de vurderinger nemnda har gitt uttrykk for ovenfor, kan denne anførselen ikke føre frem. Når det gjelder anførselen knyttet til punktet "Implementering", mener nemnda at orienteringen i konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig slik at det ikke var noen grunn til å kreve avklaring her. Når det gjelder anførselen knyttet til punkt 4.2.2, mener nemnda at innklagede har klargjort konkurransegrunnlagets innhold og at dette var tilstrekkelig. Tildelingsevaluering

(41) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å sette klagers poengscore ned fra 2,76 til 0 poeng på punkt 4.2.2 under besvarelsen av tildelingskriteriet "Kvalitet".

(42) Klagers tilbud må forstås slik at selskapet hadde oppgitt en referanseperson, men klager hadde ikke oppgitt hvilken faste og navngitte kontaktperson(er) denne var referanseperson for. Klager har imidlertid som vist til i premiss (38) gitt uttrykk for at klager oppfattet det slik at det var kundeansvarlig ansatt hos klager som skulle oppgis i første kolonne, men valgte å ikke endre dette i skjemaet. Til dette kommer det at det er tilbyders ansvar å utforme tilbudet på en klar og tydelig måte og klager bærer således risikoen for eventuelle uklarheter i sitt tilbud. Etter klagenemndas syn var innklagede ikke pliktig å avklare uklarheter i klagers tilbud på dette punktet. Innklagede kunne derfor ikke legge til grunn at det var oppgitt referanseperson for faste og navngitte kontaktperson slik konkurransegrunnlaget krevde. Som følge av at klager ikke hadde oppgitt korrekt informasjon i skjemaet var det etter klagenemndas syn ikke i strid med regelverket å rette klagers poengscore til 0 på dette punktet. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem.

(43) Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi klager like mange poeng som valgte leverandør på kriteriet "Implementering". Selv om klager ikke hadde redegjort for innholdet i sitt informasjonsmøte skulle klager hatt like mange poeng fordi det ikke var angitt noe slikt krav til redegjørelse i konkurransegrunnlaget.

(44) I drøftelsen ovenfor har nemnda kommet til at konkurransegrunnlaget ikke kunne anses uklart ved at det ble bedt om en redegjørelse under punktet "Implementering", og at denne redegjørelsen naturlig også skulle si noe om tilbyders tilbudte informasjonsmøte og hvordan tilbyder på best mulig måte tenkte å implementere avtalen. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem. Konklusjon: Østfold Fylkeskommune har brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilfredsstillende tildelingsbegrunnelse. Klagers anførsler om at tildelingskriteriet "Kvalitet", med underkriteriene "Implementering" og "Kundeansvarlig/kundeteam", var uklart utformet, har ikke ført frem. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene har heller ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten