KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/97: Begrunnelsesplikt ved kvalitetskriterium
Faktum
Hå kommune kunngjorde 20. januar 2016 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av møbler og inventar til Bø skole, estimert til 10 millioner kroner. Tilbudsfristen var 7. mars 2016 og vedståelsesfristen 7. juni 2016. Tre tilbud ble mottatt; én leverandør ble avvist. Tildelingskriteriet «kvalitet på løst inventar» ble evaluert ved bruk av ETP-modellen (Ekvivalent TilbudsPris-Modellen), der kvalitetsdelen hadde fullt gjennomslag (vekting 1,00). Valgte leverandør ble tildelt 3 av 3 mulige kvalitetspoeng og en tilbudssum på kr 7 334 430, mens klager fikk 2 poeng og tilbudssum kr 7 055 950. Begrunnelsen til innklagede beskrev valgte leverandørs tilbud som «meget god» og klagers som «God», men spesifiserte ikke hvilke konkrete produktegenskaper som begrunnet poengforskjellen. Kontrakt ble inngått 5. juli 2016, omtrent én måned etter vedståelsesfristens utløp.
KOFAs vurdering
1. Tildelingskriteriet «kvalitet på løst inventar»
Rettsregel: FOA 2006 § 22-2 (2) krever at tildelingskriterier har tilknytning til kontraktens gjenstand og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. EU-domstolen fastslo i C-19/00 (SIAC Construction) premiss (42) at kriteriene må utformes slik at «rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende» kan fortolke dem likt. KOFAs tolkning: Et relativt vidt skjønn er ikke i seg selv tilstrekkelig til å gjøre et kriterium ulovlig, forutsatt at tilbyderne har tilstrekkelig informasjon til å forstå hva som vil vektlegges. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget angav krav til materiale, farge og produktbeskrivelse, mens Meddelelse nr. 3 presiserte at bilder, tekniske opplysninger, erfaring, design og levetid ville vektlegges. Formålet – skolemøbler utsatt for slitasje – ga ytterligere kontekst. Delkonklusjon: Tildelingskriteriet var ikke ulovlig.
2. Begrunnelsesplikt
Rettsregel: FOA 2006 § 20-16 (1) pålegger oppdragsgiver å gi «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier». Begrunnelsen skal, ifølge KOFA sak 2013/21 premiss (77), sette leverandøren i stand til på objektivt grunnlag å forstå hvorfor valgte leverandørs tilbud ble bedømt som best. KOFAs tolkning: Kravene til begrunnelsens presisjon skjerpes jo mer skjønnsmessig tildelingskriteriet er utformet, jf. KOFA sak 2015/157 premiss (18). Avgjørende faktum: Innklagedes begrunnelse betegnet valgte leverandørs tilbud som «Meget god» og viste til at det var levert «meget detaljert informasjon», men synliggjorde ikke «hvilke kvalitetsmessige fordeler valgte leverandørs tilbudte produkter hadde sammenlignet med klagers». Delkonklusjon: Brudd på FOA 2006 § 20-16 (1).
3. Vedståelsesfrist og ulovlig direkte anskaffelse
Rettsregel: FOA 2006 § 19-6 (3) åpner for forlengelse av vedståelsesfristen innen rimelig tid, forutsatt at forlengelsen ikke medfører «vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen». I KOFA sak 2016/6 premiss (14) ble det lagt til grunn at én måned åpenbart er for sent for slik forespørsel. KOFAs tolkning: Etter lovendringen i 2012 kan kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp ikke «uten videre» klassifiseres som ulovlig direkte anskaffelse, jf. KOFA sak 2016/13 premiss (29) og Prop. 12 L (2011–2012) side 74. Avgjørende faktum: Det var gått under fem uker fra fristens utløp, og klager påviste ingen vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget i perioden. Delkonklusjon: Ikke ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hå kommune brøt begrunnelsesplikten i FOA 2006 § 20-16 (1) ved ikke å redegjøre for hvilke konkrete kvalitetsegenskaper ved valgte leverandørs produkter som begrunnet høyere poengscore. Klagers øvrige anførsler om ulovlig tildelingskriterium, ufullstendig konkurransegrunnlag, brudd på forhandlingsforbudet og ulovlig direkte anskaffelse etter vedståelsesfristens utløp førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at begrunnelseskravet ved skjønnsmessige tildelingskriterier – som «helhetsuttrykk på kvalitet» – er strengt: Det er ikke tilstrekkelig å betegne vinnende tilbud som «meget godt» og tapende tilbud som «godt». Oppdragsgiver må synliggjøre hvilke konkrete egenskaper ved det valgte tilbudet som forsvarer poengforskjellen. Avgjørelsen er også sentral i utviklingen av praksis om vedståelsesfrist: KOFA modifiserte sin tidligere absolutte regel om at enhver kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp er en ulovlig direkte anskaffelse, og innfortolket et krav om at det i tillegg må ha skjedd vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2016/97 Hå kommune
Innklaget: Hå kommune
Klager: Senab Eikeland Stavanger AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Tildelingsevaluering, Vedståelsesfrist, Ulovlig direkte anskaffelse, Uklart konkurransegrunnlag, Begrunnelse, Forhandlingsforbudet Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av møbler og inventar til en skole. Klager anførte at innklagede hadde brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør. Klagenemnda fant at slik innklagede hadde utformet begrunnelsen gav ikke denne tilstrekkelig grunnlag for å kunne imøtegå tildelingsbeslutningen. Klagers anførsel om at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med valgte leverandør etter vedståelsesfristens utløp, førte ikke frem. Heller ikke klagers anførsler om ulovlig tildelingskriterium, ufullstendig konkurransegrunnlag eller brudd på forhandlingsforbudet førte frem. Klagenemndas avgjørelse 1, februar 2017 i sak 2016/97 Klager: Senab Eikeland Stavanger AS Innklaget: Hå kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten, Jakob Wahl Bakgrunn:
(1) Hå kommune (heretter innklagede) kunngjorde 20. januar 2016 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av møbler og inventar til Bø skole. Anskaffelsens verdi var estimert til 10 000 000 kroner. Tilbudsfrist var 7. mars 2016. Vedståelsesfrist ble i kunngjøringen angitt til å være 7. juni 2016.
(2) Det fremgikk i konkurransegrunnlaget punkt 3.12 at "[s]tandard utkast til kontraktsdokument vil bli utlevert ved kontrahering".
(3) Det fremgikk i punkt 5.1 at "Tildeling av kontrakt vil skje på basis av hvilket tilbud […] som er økonomisk mest fordelaktig for byggherre ut fra kriterier som fremstår av nedstående regnemodell og kriterier. Informasjon i tilbudsbrevet og vedleggene utfyller hverandre. Dersom tilbudsbrev og vedlegg skulle inneholde opplysninger som strider mot hverandre, gjelder opplysninger i tilbudsbrevet foran opplysninger gitt til tilbudet. Når det gjelder pris, går likevel opplysninger i tilbudsbrevet foran opplysninger i tilbudsskjema, dersom det skulle være motstrid. ETP-modellen (Ekvivalent TilbudsPrisModellen) brukes for evaluering av hvilket tilbud som er mest økonomisk fordelaktige for byggherre: 𝑚2+𝑘 ETP = P (Ʃ𝑖 𝑣𝑖 𝑚𝑖)2+𝑘 Der: ETP = Beregnet Ekvivalent tilbudspris Postadresse Besøksadresse
P = Tilbyders pris (Tilbudssum eks. Mva) M = Maksimum score på valgt karakterskala (3) k = En valgt konstant som vekter kvalitet mod pris (25) vi = Vekting på det kvalitative kriteriet i (Ʃ 𝑣𝑖 = 1 = 100 %) mi = Karakterscore på det kvalitative kriteriet i (e.g. [1,3]) Oppdrag: Vekting på det kvalitative Kvalifikasjonsdokumenter: kriteriet: Leveres utfylt tilbudsskjema. Vedlegg B.1 Kvalitet på løst inventar Helhetsuttrykk på kvalitet Leveres informasjon om de V1 = 1,00 produkter som tilbys. Vedlegg B.2 Det tilbud som har den laveste beregnet tilbudspris (ETP) er det tilbud som er økonomiske mest fordelaktig for byggherre."
(4) I produktbeskrivelsen fremgikk det opplysninger om de produktene det skulle inngis tilbud på. Her var det angitt "Produktbeskrivelse, Materiale, Stålfarge, Stoff/farge, Antall, Kommentar".
(5) I dokument benevnt "Meddelelse nr. 3" var det stilt følgende spørsmål: "Hva legges det vekt på i tildelingskriteriet kvalitet?". Innklagede besvarte dette slik: "Det er viktig at tilbydere leverer detaljert informasjon (konkurransegrunnlag, side 10, vedlegg B.2) om de produkter som tilbys, f.eks. bilder, tekniske informasjoner, informasjoner om erfaring av produktene, design osv. Oppdragsgiver vil så evaluere helhetsuttrykk på kvalitet ut disse informasjonene om de produkter som tilbys."
(6) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Norengros Kjosavik AS (valgte leverandør) og fra Senab Eikeland Stavanger AS (klager). AGG Kontormøbler AS ble avvist fra konkurransen.
(7) Valgte leverandørs tilbudte totalpris var 7 334 430 kroner. Innklagede tildelte valgte leverandør 3 poeng under tildelingskriteriet "kvalitet på løst inventar". Klager tilbød en totalpris på 7 055 950 og ble tildelt 2 poeng under tildelingskriteriet "kvalitet på løst inventar". Innklagede plasserte tilbydernes score i ETP-modellen hvor klagers beregnede ekvivalente tilbudspris ble angitt til 8 272 493, 10 kroner, mot valgte leverandørs 7 334 430 kroner.
(8) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 23. juni 2016.
(9) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 5. juli 2016.
(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. januar 2017. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Ulovlig tildelingskriterium
(11) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium. Tildelingskriteriet "kvalitet på løst inventar" slik dette er angitt i konkurransegrunnlaget er ulovlig fordi det ikke oppfyller regelverkets klarhetskrav og fordi det gir innklagede et ulovlig stort spillerom for skjønn. Det faktum at det som her anskaffes er produkter av svært ulik art (stoler, bord, klokker, hyller, tavler, kjøkkenbenker, forskerstasjoner, madrasser og puter, søppelbøtter, oppbevaringsmøbler og så videre), understreker ytterligere at konkurransegrunnlaget ikke er formulert slik at det er mulig for leverandørene å forstå hva som vil bli tillagt vekt ved vurderingen. Konkurransen skulle derfor vært avlyst. Begrunnelsesplikt
(12) Klager anfører at innklagede har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for tildeling av kontrakt. I begrunnelsen er det ikke angitt hvilke forhold eller egenskaper ved valgte leverandørs tilbud som er vurdert best ut i fra kriteriet "kvalitet på løst inventar". Ufullstendig konkurransegrunnlag
(13) Klager anfører at innklagede ikke opplyste om kontraktsbetingelsene i konkurransegrunnlaget, og at dette representerer et brudd på forskriften § 17-1 (2) bokstav g. Forhandlingsforbud
(14) Klager anfører at innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 (1) ved å introdusere valgte leverandør for kontraktsbestemmelsene og NS 8408:2008 etter tilbudsfristens utløp og tildeling av kontrakt. I tillegg er det avtalt andre ferdigstillingsfrister enn det som fremgår av konkurransegrunnlaget. Vedståelsesfrist – Ulovlig direkte anskaffelse
(15) Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med valgte leverandør etter vedståelsesfristens utløp. Innklagede har i det vesentlige anført: Ulovlig tildelingskriterium
(16) Klagers anførsel bestrides. Tildelingskriteriet "kvalitet på løst inventar" er tilstrekkelig klart angitt. Ettersom det her er tale om anskaffelse av møbler og annet løst inventar til en skole må det, sett i sammenheng med konkurransegrunnlaget for øvrig, fremstå klart for tilbyderne hva som ville være relevant ved evalueringen av de tilbudte produktenes kvalitet.
Begrunnelsesplikt
(17) Innklagede bestrider klagers anførsel og anfører at den begrunnelse som er gitt for tildeling av kontrakt er i samsvar med regelverket. Ufullstendig konkurransegrunnlag
(18) I konkurransegrunnlaget var det angitt at standard utkast til kontraktsdokument ville bli utlevert ved kontrahering. Ettersom det er tale om standard kontraktsbetingelser som ikke inneholdt noe som kunne endret utformingen av tilbudene og dermed konkurransens resultat, innebærer ikke dette en avlysningsplikt for innklagede. Forhandlingsforbudet
(19) Innklagede anfører at det det ikke er blitt forhandlet om kontraktsvilkårene. Det er kun en ren glipp at det ikke er vist til standarden i konkurransegrunnlaget. Den kontakt som har vært mellom innklagede og valgte leverandør i perioden fra tildelingsbeslutning til kontrakt ble signert har ikke medført at tilbudet er endret. Kontakten har kun gått ut på avklaringer innenfor rammen av valgte leverandørs tilbud. At denne kontakt er omtalt som "kontraktsforhandlinger" er uheldig, men for innklagede er dette et begrep som blir benyttet i alle sammenhenger hvor det skal inngås kontrakt. Det har dermed ikke skjedd noen forhandlinger. Vedståelsesfrist - Ulovlig direkte anskaffelse
(20) Innklagede bestrider at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Det er korrekt at vedståelsesfristen er utløpt, men dette innebærer ikke at inngåelse av kontrakt med valgte leverandør representerer en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas vurdering:
(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av inventar til Bø skole. Anskaffelsens verdi er estimert til 10 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig tildelingskriterium
(22) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium. Tildelingskriteriet "kvalitet på løst inventar" slik dette er angitt i konkurransegrunnlaget er ifølge klager ulovlig fordi det ikke oppfyller regelverkets klarhetskrav og fordi det gir innklagede et ulovlig stort spillerom for skjønn.
(23) Det følger av forskriften § 22-2 (2) at når kontrakten skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må tildelingskriteriene ha tilknytning til kontraktens gjenstand, samt være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. I EUdomstolens sak C-19/00 ("SIAC Construction") premiss (37) med henvisning til sak C31/87 (Bentjees), fremgår det at tildelingskriteriet ikke må utformes slik at "den ordregivende myndighed får et ubetinget frit valg ved tildelingen af det pågældende arbejde til en bydende". Videre ble det i premiss (42) uttalt at tildelingskriteriene må
utformes på en tilstrekkelig klar og tilgjengelig måte, slik at "det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde".
(24) I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 fremgikk det at tildelingskriteriet "kvalitet på løst inventar" skulle vurderes ut ifra "helhetsuttrykk på kvalitet" basert på innlevert informasjon om produktene som tilbys. I dokumentet benevnt "Meddelelse nr. 3" fremgikk det at det under kvalitetskriteriet var "viktig at tilbydere leverer detaljert informasjon (Konkurransegrunnlag, side 10, vedlegg B.2) om de produkter som tilbys, f.eks. bilder, tekniske informasjoner, informasjoner om erfaring av produktene, design osv. Oppdragsgiver vil så evaluere helhetsuttrykk på kvalitet ut av disse informasjonene om de produktene som tilbys".
(25) Tildelingskriteriet slik det er utformet viser ikke eksplisitt til hvilke konkrete elementer som ville evalueres under "kvalitet på løst inventar". På den måten gis innklagede et relativt vidt skjønn ettersom poengfastsettelsen ville skje ut i fra innklagedes helhetsuttrykk av de tilbudte produktene. Selv om tildelingskriteriet ikke eksplisitt viser til hvordan de tilbudte produktenes kvalitative egenskaper ville evalueres opp mot hverandre, har innklagede likevel ikke et ubegrenset fritt skjønn ved evalueringen av tildelingskriteriet. Dette særlig fordi produktlisten i kravspesifikasjonen angav krav til både materiale, stålfarge, stoff/farge og produktbeskrivelse. Det var kvalitet ut over dette som ville premieres. I dokument benevnt "Meddelelse nr. 3" var det i tillegg opplyst overfor tilbyderne at oppdragsgiver ved evalueringen av produktenes kvalitet ville se hen til "f.eks. bilder, tekniske informasjoner, informasjoner om erfaring av produktene, design osv". At det er tale om anskaffelse av møbler og annet løst inventar til en skole må med rimelighet kunne tilsi at produktene vil kunne utsettes for en viss belastning og slitasje, hvilket gir tilbyderne informasjon om at produktene som tilbys må holde en viss standard/kvalitet. Lest i sammenheng gir dette tilbyderne en rekke opplysninger om hvilke elementer som ville være sentrale for oppdragsgiver under evalueringen av produktenes kvalitet. Slik saken er opplyst har derfor nemnda ikke grunnlag for å konstatere at tildelingskriteriet ikke var tilstrekkelig klart utformet for "rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende". Klagenemnda finner på denne bakgrunn at tildelingskriteriet ikke er ulovlig. Klagers anførsel fører ikke frem. Begrunnelsesplikt
(26) Klager anfører at innklagede har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for tildeling av kontrakt.
(27) Det følger av forskriften § 20-16 (1) at: "Oppdragsgiver skal i begrunnelsen […] gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier.
(28) Det følger av klagenemndas avgjørelse i sak 2013/21 premiss (77) at begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen. I tillegg vil kravene til begrunnelsen som gis avhenge av forholdene i den enkelte sak, og som utgangspunkt stilles det strengere krav til
begrunnelsen desto mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet, jf. klagenemndas sak 2015/157 premiss (18).
(29) I tildelingsbeslutningen var det opplyst at klager, under tildelingskriteriet "Kvalitet på løst inventar", var tildelt 2 av 3 mulige poeng. Som begrunnelse hadde innklagede vist til følgende: "Helhetsinntrykk på kvalitet: God. Levert informasjon om produktene, for eksempel. Bilde, info om produsent osv. Det mangler mere detaljert informasjon om produktene som tilbys og det gir negative utslag på det kvalitative kriteriet". Valgte leverandør ble tildelt 3 poeng under dette tildelingskriteriet. Innklagede begrunnet dette med: "Helhetsuttrykk på kvalitet: Meget god. Levert meget detaljert informasjon om produktene, for eksempel. Bilde, info om produsent, behandling, garanti, levetid, sammenføyninger, detaljert osv."
(30) Innklagede har i begrunnelsen pekt på de dokumenter som tilbyderne har levert inn og vist til at valgte leverandør gjennom disse har dokumentert en totalt sett meget god kvalitet. Begrunnelsen gjør det imidlertid ikke synlig for klager hvilke kvalitetsmessige fordeler valgte leverandørs tilbudte produkter hadde sammenlignet med klagers som derfor kunne forsvare en høyere poengscore til valgte leverandør. Slik begrunnelsen er utformet gir denne ikke tilstrekkelig grunnlag for å kunne imøtegå tildelingsbeslutningen. Tildelingsbeslutningen inneholdt derfor ikke "en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med de angitte tildelingskriterier", jf. forskriften § 20-16 (1), og innklagede har dermed brutt begrunnelsesplikten. Ufullstendig konkurransegrunnlag
(31) Klager anfører at innklagede ikke opplyste om kontraktsbetingelsene i konkurransegrunnlaget, og at dette representerer et brudd på forskriften § 17-1 (2) bokstav g.
(32) Det fremgår av forskriften § 17-1 (2) bokstav g at "i den utstrekning det er aktuelt" skal det i konkurransegrunnlaget opplyses om "hvilke alminnelige eller spesielle kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget."
(33) Når en oppdragsgiver vil benytte kontraktsbetingelser som skal gjelde for oppdraget, må disse anses "aktuelle" i bestemmelsens forstand, jf. klagenemndas sak 2013/43 premiss
(34) I utgangspunktet må det dermed opplyses om hvilke kontraktsbetingelser som gjelder for oppdraget. I dette tilfellet har innklagede opplyst i konkurransegrunnlaget punkt 3.12 at "[s]tandard utkast til kontraktsdokument vil bli utlevert ved kontrahering". Samtlige tilbydere leverte inn tilbud uten å etterspørre disse eller for øvrig stille spørsmål angående innholdet i kontraktsbetingelsene. I denne situasjonen er det vanskelig å se at unnlatelsen av å ytterligere presisere hvilke kontraktsbestemmelser som skulle gjelde, må anses som et brudd på forskriften § 17-1 (2) bokstav g. Klagers anførsel fører ikke frem. Forhandlingsforbudet
(35) Klager anfører at innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 (1) både fordi kontraktsbestemmelsene og NS 8408:2008 først ble introdusert etter tilbudsfristens utløp, og fordi det etter klagers syn er avtalt en ny ferdigstillelsesfrist i strid med forhandlingsforbudet. At innklagede i tillegg har omtalt dette som
"kontraktsforhandlinger" underbygger at det er tale om reelle forhandlinger i strid med regelverket.
(36) Klagenemnda tar først stilling til hvorvidt det er i strid med forhandlingsforbudet at konkurransebetingelsene, herunder NS 8408:2008, først ble opplyst om etter tilbudsfristens utløp.
(37) Ved anbudskonkurranser er det: "ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Det er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet", jf. forskriften § 21-1 (1).
(38) Det var opplyst i konkurransegrunnlaget punkt 3.12 at standard kontraktsbetingelser ville utleveres ved kontrahering. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som tilsier at det har vært forhandlet om kontraktsbetingelsene eller NS 8408:2008. Det er derfor ikke holdepunkter for at innklagede og valgte leverandør har "endre[t] tilbudene eller forsøkt å endre tilbudene gjennom forhandlinger" jf. § 21-1 (1). At innklagede har benyttet betegnelsen "kontraktsforhandlinger" om den kommunikasjon som har vært mellom innklagede og valgte leverandør, er ikke alene tilstrekkelig til å konstatere at det har blitt gjennomført forhandlinger.
(39) Det neste spørsmålet er om forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 (1) er brutt ved at partene avtalte en ny ferdigstillelsesfrist. Innklagede har forklart at endringen utelukkende var på grunn av klagen fra klager og som medførte at karensperioden måtte forlenges. Hele prosjektet ble dermed forskjøvet noe ut i sommerferien og bestilling ble noe forsinket. Kontakten mellom innklagede og valgte leverandør etter tilbudsfristen har ut i fra den dokumentasjon som er fremlagt for nemnda knyttet seg til rent praktiske avklaringer. Slik saken er opplyst er det ikke holdepunkter for å si at forhandlingsforbudet er brutt.
(40) Innklagede har etter dette ikke brutt forskriften § 21-1 (1). Vedståelsesfrist - Ulovlig direkte anskaffelse
(41) Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med valgte leverandør etter vedståelsesfristens utløp.
(42) Det følger av forskriften § 19-6 (1) at oppdragsgiver skal fastsette en vedståelsesfrist. Bestemmelsens tredje ledd gir oppdragsgiver adgang til å forlenge vedståelsesfristen før den løper ut, såfremt forlengelsen ikke fører til en "vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud".
(43) Vedståelsesfristen var i dette tilfellet angitt til 7. juni 2016. Innklagede inngikk imidlertid ikke kontrakt før 5. juli 2016, en måned etter vedståelsesfristens utløp. Innklagede forlenget ikke vedståelsesfristen. Spørsmålet blir hvorvidt inngåelse av kontrakt med valgte leverandør representerer en ulovlig direkte anskaffelse.
(44) Klagenemnda har i en rekke tidligere saker behandlet tilfeller hvor oppdragsgiver har inngått kontrakt etter utløpet av vedståelsesfristen, se blant annet sak 2012/8 med videre henvisninger. Nemnda har i disse sakene uttalt at kontraktsinngåelsen regnes som en ulovlig direkte anskaffelse. Sakene gjaldt reglene om vedståelsesfrist slik de lød før 1. juli 2012.
(45) Etter endringen av bestemmelsen 1. juli 2012 ble oppdragsgiver gitt adgang til å spørre leverandørene om de ville fastholde sine tilbud etter at vedståelsesfristen er løpt ut, såfremt forlengelsen ikke fører til en "vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud", samt at forespørselen om forlengelse skjer "innen rimelig tid" etter fristens utløp jf. forskriften § 19-6 (3). I klagenemndas sak 2016/6 premiss (14) med henvisning til NOU 2010:2 side 166, vises det til at "en måned åpenbart er for sent" for en slik forespørsel om forlengelse.
(46) Hvorvidt oppdragsgivers kontraktsinngåelse etter utløpet av vedståelsesfristen, i en situasjon hvor vilkårene for å forespørre leverandørene om å fastholde tilbudet ikke lengre er til stede, uten unntak skal klassifiseres som en ulovlig direkte anskaffelse, eller om en slik klassifisering må forbeholdes tilfeller hvor forlengelsen samtidig fører til en "vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud", var et spørsmål som ble berørt i klagenemndas sak 2016/6. Klagenemnda tok imidlertid ikke endelig stilling til spørsmålet, men konkluderte i saken med at "tidsforløpet, og den utvikling i relevante valutakurser som har funnet sted i denne perioden, [måtte] innebære at det [var] snakk om vesentlige endringer av grunnlaget for konkurransen, slik dette vurderingskriteriet er forstått av EU-domstolen i sak C-454/06 (Pressetext)" premiss (35) flg.
(47) I klagenemndas sak 2016/13 premiss (29) ble det uttalt at denne endringen av reglene om vedståelsesfrist nå innebar at "[d]en rettslige klassifiseringen av kontrakter inngått i en situasjon der det i utgangspunktet ikke foreligger bindende tilbud, er […] modifisert." Kontraktsinngåelse i en situasjon der det ikke foreligger bindende tilbud kan ikke "uten videre […] anses som en ulovlig direkte anskaffelse" jf. premiss (29). Dette sammenholdt med at det i NOU 2010:2 side 165 vises til at klassifiseringen som en ulovlig direkte anskaffelse for de tilfeller hvor kontraktsinngåelse skjer etter vedståelsesfristens utløp har uheldige sider, samt at det i Prop. 12 L (2011-2012) side 74 antydes at praksisen bør tas opp til ny vurdering, tilsier at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å videreføre en praksis som uten unntak klassifiserer slike tilfeller som ulovlige direkte anskaffelser.
(48) I det foreliggende tilfellet er det gått i underkant av fem uker fra vedståelsesfristens utløp, til kontrakt ble inngått med valgte leverandør. Klager har ikke vist til forhold som skulle tilsi at det i denne perioden har skjedd "vesentlige endringer av grunnlaget for konkurransen". Klagenemnda finner heller ikke holdepunkter for at det har skjedd slike. Innklagedes kontraktsinngåelse representerer på denne bakgrunn ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Innklagede har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 20-16 (1). Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Marianne Dragsten
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-16 — Begrunnelsesplikt – redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler
- FOA 2006 § 22-2 — Krav til tildelingskriterier ved tildeling til økonomisk mest fordelaktige tilbud
- FOA 2006 § 17-1 — Krav til innhold i konkurransegrunnlaget, herunder kontraktsbetingelser
- FOA 2006 § 21-1 — Forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser
- FOA 2006 § 19-6 — Vedståelsesfrist og adgang til forlengelse
- FOA 2006 § 2-1 — Saklig virkeområde – fastsettelse av regelregime
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – anvendelse av del III
- KOFA 2013/21 — Premiss (77): begrunnelsen må gi leverandøren objektivt grunnlag for å forstå tildelingsbeslutningen
- KOFA 2015/157 — Premiss (18): strengere begrunnelseskrav jo mer skjønnsmessig tildelingskriteriet er
- KOFA 2013/43 — Premiss (40): kontraktsbetingelser er 'aktuelle' i § 17-1 (2) bokstav g når de skal benyttes
- KOFA 2016/6 — Premiss (14): én måned åpenbart for sent for forespørsel om forlengelse av vedståelsesfrist
- KOFA 2016/13 — Premiss (29): kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp kan ikke uten videre klassifiseres som ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2012/8 — Tidligere praksis om ulovlig direkte anskaffelse ved kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp
- C-19/00 (SIAC Construction) — Premiss (37) og (42): tildelingskriterier må ikke gi ubetinget fritt valg og må kunne fortolkes likt av alle tilbydere
- C-31/87 (Beentjes) — Grunnlag for klarhetskravet til tildelingskriterier, referert via SIAC Construction
- C-454/06 (Pressetext) — Vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen som vurderingskriterie
- NOU 2010:2 side 165-166 — Kritikk av praksis om ulovlig direkte anskaffelse ved utløpt vedståelsesfrist; én måned for sent
- Prop. 12 L (2011-2012) side 74 — Antydning om at klassifiseringspraksis bør tas opp til ny vurdering