KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2017/101: Ulovlig gjennomsnittsberegning av personell
Faktum
Oppland fylkeskommune kunngjorde 9. november 2016 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for rådgivertjenester innenfor bygg og eiendom, på vegne av seg selv og kommunene Lillehammer, Gausdal, Øyer, Nord-Fron og Ringebu. Estimert verdi var 15 millioner kroner per år, og rammeavtalene skulle fordeles på 21 fagfelt med inntil tre leverandører per fagfelt. Tildelingskriteriene var «Pris» og «Funksjonalitet og ytelse» – det sistnevnte ble under spørsmålsrunden presisert til «Kompetanse og erfaring» – begge med 50 prosent vekt. Konkurransegrunnlaget stilte krav om at det ble fremlagt CVer for tilbudt nøkkelpersonell med dokumentert utdanning og erfaring. Under spørsmålsrunden spurte klager Norconsult AS Lillehammer eksplisitt om tilbud av yngre og juniorpersonell ville trekke ned evalueringen. Innklagede svarte at kompetansen til samtlige tilbudte personer ville bli vurdert, men besvarte ikke spørsmålet om konsekvensen av å inkludere personell med begrenset erfaring. Ved selve evalueringen benyttet innklagede gjennomsnittsberegning av poengene som ble tildelt de enkelte ressurser. Klagen ble fremmet 4. juli 2017, og gjaldt særlig fagfeltene byggeledelse, uavhengig kontroll prosjektering RIB, KEM og RIE.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om klar utforming av tildelingskriterier: Av FOA 2006 § 22-2 fremgår det at tildelingskriteriene skal oppgis i kunngjøring eller konkurransegrunnlag. EU-domstolen fastslo i sak C-19/00 (SIAC) at kravet til likebehandling og forutberegnelighet innebærer at tildelingskriteriene skal utformes slik at de gjør det «muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde». KOFA viste videre til sak C-331/04 (ATI), som oppstiller tre betingelser for at vekting av underkriterier kan skje etter tilbudsfristens utløp: endringen må ikke endre selve kriteriene, ikke inneholde forhold som kunne påvirket tilbudsutformingen om de var kjent, og ikke anvendes diskriminerende. KOFAs stornemndsavgjørelse i sak 2014/95 presiserte at oppdragsgiver ikke kan «konkretisere tildelingskriteriet på en måte som, hvis dette hadde vært kjent på forhånd, kunne hatt betydning for tilbudsutformingen», med mindre konkretiseringen er påregnelig for tilbyderne. Delkonklusjon på rettsregelen: Evalueringsmodellen må enten fremgå av konkurransegrunnlaget eller være påregnelig ut fra grunnlagets øvrige innhold.
2. KOFAs tolkning og avgjørende faktum – uklarhet om gjennomsnittsmodellen: Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget hvordan innklagede ville bedømme en sammensetning av personell med ulik erfaringslengde. Heller ikke andre deler av grunnlaget ga bidrag til å avklare dette. Klager forsøkte eksplisitt å få avklart konsekvensene gjennom spørsmålsrunden, men innklagede besvarte ikke spørsmålet. KOFA fant at det dermed ikke var påregnelig for tilbyderne at en blanding av junior- og seniorpersonell ville bli behandlet ved gjennomsnittsberegning. Delkonklusjon: Bruken av gjennomsnittsberegning var en konkretisering av tildelingskriteriet som «hvis den var kjent på forhånd, kunne ha påvirket utformingen av klagers tilbud», og utgjorde følgelig et brudd på regelverket.
3. Konsekvens – feil som ikke kan rettes: Med henvisning til tidligere avgjørelser i sakene 2017/21 og 2017/125 konstaterte KOFA at feilen ikke lot seg rette i etterkant. Det ble videre lagt til grunn at konkurransen kunne ha fått et annet utfall dersom feilen ikke var begått. Konkurransen burde derfor ha vært avlyst. KOFA tok på denne bakgrunn ikke stilling til klagers øvrige anførsler om oppmøtetid, utforming av tildelingskriteriene generelt og evalueringen av enkeltleverandørens kompetanse.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Oppland fylkeskommune hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved evalueringen av tildelingskriteriet om erfaring og kompetanse. Gjennomsnittsberegningen av tilbudt nøkkelpersonell var en uopplyst konkretisering av evalueringsmodellen som kunne ha påvirket tilbudsutformingen, og feilen var ikke rettbar. Konkurransen skulle vært avlyst.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgivers valg av evalueringsmodell – herunder matematiske beregningsmetoder som gjennomsnitt – må enten fremgå av konkurransegrunnlaget eller være påregnelig for tilbyderne ut fra grunnlagets innhold. Det er ikke tilstrekkelig å opplyse at kompetansen til samtlige tilbudte ressurser vil bli vurdert, dersom den konkrete beregningsmetoden kan ha materiell betydning for hvordan tilbudene bør settes sammen. Avgjørelsen er særlig relevant for anskaffelser der tilbyderne kan velge mellom ulike sammensetninger av personell med varierende erfaringsnivå, og den understreker at ubesvarte spørsmål fra tilbyderne om evalueringsmetoden kan indikere at konkurransegrunnlaget er utilstrekkelig klart.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2017/101 Oppland fylkeskommune
Innklaget: Oppland fylkeskommune
Klager: Norconsult AS Lillehammer
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Saken gjelder: Uklart konkurransegrunnlag, tildelingsevaluering Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for anskaffelse av rådgivningstjenester for bygg og eiendom. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene. Klagenemndas avgjørelse 15. august 2018 i sak 2017/101 Klager: Norconsult AS Lillehammer Innklaget: Oppland fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Jakob Wahl og Tone Kleven
Bakgrunn
(1)Oppland fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 9. november 2016 en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtaler for anskaffelse av rådgivertjenester for bygg og eiendom. Anskaffelsens verdi var estimert til 15 millioner kroner per år. Rammeavtalene skulle ha en varighet på to år, med opsjon på forlengelse i 1 + 1 år. Tilbudsfrist var i konkurransegrunnlaget satt til 20. desember 2016.
(2)Innklagede administrerte anbudskonkurransen på vegne av kommunene Lillehammer, Gausdal, Øyer, Nord-Fron og Ringebu. Rammeavtalene skulle fordeles på 21 fagfelt, og det skulle inngås én rammeavtale med tre leverandører per fagfelt for henholdsvis Oppland fylkeskommune, Nord-Fron kommune og Ringebu kommune, samt en tilsvarende felles avtale for kommunene Lillehammer, Øyer og Gausdal («LØG»). For oppdrag med en estimert kontraktsverdi på inntil 500 000 kroner ville leveransen tildeles direkte til den høyest rangerte leverandøren, forutsatt at denne kunne påta seg oppdraget innen akseptabel tid. For oppdrag med estimert kontraktsverdi fra 500 000 kroner til 750 000 kroner skulle leveransen tildeles etter gjennomført minikonkurranse mellom leverandørene. For oppdrag med estimert verdi over 750 000 kroner hadde oppdragsgiver anledning til å gjennomføre en kunngjort konkurranse om oppdraget.
(3)Klagen gjelder fagfeltene «byggeledelse/byggherreombud», «uavhengig kontroll prosjektering og utførelse RIB [Rådgivende ingeniørtjenester byggeteknikk]», «uavhengig kontroll prosjektering og utførelse KEM [Klima, energi og miljø]» og «uavhengig kontroll prosjektering og utførelse RIE [Rådgivende ingeniørtjenester elektroteknikk]».
(4)Tildelingen skulle skje på grunnlag av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige, basert på «Pris» og «Funksjonalitet og ytelse». «Funksjonalitet og ytelse» ble endret til «Kompetanse og erfaring» i et svar under spørsmålsrunden 29. november 2016. Begge kriterier skulle vektes 50 prosent. Postadresse Besøksadresse
(5)I konkurransegrunnlagets punkt 2.2.2, som gjaldt «Funksjonalitet og ytelse», var det oppstilt følgende punkter: «- CV for tilbudt nøkkelpersonell for løsning av dette oppdraget. Av CV skal fremgå utdanning, beskrivelse av erfaring fra oppdrag av relevant karakter i forhold til fagområde som etterspørres. Beskrivelse av erfaring fra oppdrag skal inneholde opplysninger om: - Type oppdrag og oppdragsgiver/referanse med kontaktinformasjon for eventuell referanseinnhenting - Dokumentasjon på innovative oppdragsløsninger - Størrelse på prosjekt/kontrakt, og prosjektets innhold - Tydelig beskrivelse av saksbehandlerens rolle/oppgave i referanseprosjektene»
(6)Innklagede avholdt en spørsmålsrunde. I tilknytning til evalueringen av tildelingskriteriet «Funksjonalitet og ytelse» spurte klager om det ville «trekke ned om en tar med mange yngre/junior, eller trekke opp om en bare har seniorer». Innklagede svarte: «Vi vil vurdere den kompetanse (til samtlige personer dersom det tilbys flere) som tilbys oss til bruk innunder de forskjellige tjenesteområdene, både formalkompetanse i form av utdanning, og også erfaring. Se også pkt 2.2.2 i konkurransegrunnlaget og svar på spørsmål 8. Vi vil presisere at det skal være tilbudt personell som også utfører tjenesten vi etterspør».
(7)Ved evalueringen foretok innklagede en gjennomsnittsberegning av de ressursene (nøkkelpersonellet) som ble tilbudt.
(8)Tilbyderne ble tilsendt tildelingsmeddelelser ved e-post av 25. april 2017.
(9)Rammeavtalene mellom innklagede og de valgte leverandører ble tildelt 25. april 2017, med avtaletid fra 1. juni 2017.
(10)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. juli 2017.
(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. august 2018.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(12)Kravspesifikasjonen inneholdt et krav til oppmøtetid, som innklagede skulle vurdert tilbudene opp mot. At dette ikke er gjort er i strid med regelverket.
(13)Det er begått feil ved selve utformingen/angivelsen av tildelingskriteriene, da det var uklart hvilke tildelingskriterier som gjaldt. Dette er et brudd på de grunnleggende prinsipper i loven § 5.
(14)Innklagede har begått feil ved vurderingen av tilbudt kompetanse for Graff Bygg.
(15)Innklagede har begått brudd ved evalueringen av tilbudt kompetanse, fordi det er brukt en evalueringsmodell som ikke gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Gjennomsnittsberegningen av tilbudt kompetanse gir dessuten et vilkårlig resultat. Videre har evalueringen blitt basert på feil fakta.
Innklagede har i det vesentlige anført
(16)Kravet til oppmøtetid utgjorde ikke en del av tildelingskriteriene.
(17)Det bestrides at utformingen/angivelsen av tildelingskriteriene er i strid med de grunnleggende prinsippene i loven.
(18)Det bestrides at det er begått feil ved evalueringen av Graff Byggs kompetanse.
(19)Det bestrides at det er begått feil ved evalueringen av tilbudt personell.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale på rådgivertjenester innenfor bygg og eiendom, som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 12. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlagets punkt 1.1.4.1 estimert til kroner 15 millioner per år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(21)Klagenemnda tar først stilling til klagers innsigelser knyttet til utformingen av tildelingskriteriet om erfaring/kompetanse (funksjonalitet) og bruken av gjennomsnittsberegninger ved vurderingen av tilbudene opp mot dette kriteriet.
(22)Av forskriften § 22-2 fremgår det at tildelingskriteriene skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. I EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00 (SIAC) ble det fastslått at kravet til likebehandling og forutberegnelighet innebærer at presentasjonen av tildelingskriteriene skal gjøre det «muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde», jf. premiss 42.
(23)I denne forbindelse er det også grunn til å nevne EU-domstolens avgjørelse i C-331/04 (ATI), som gjaldt vekting av underkriterier. Domstolen uttalte at underkriterier kan vektes i etterkant av tilbudsfristen så lenge den etterfølgende vektingen oppfyller følgende tre betingelser: – ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen – ikke indeholder forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse – ikke blev vedtaget under hensyntagen til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af de bydende
(24)Som fremholdt i klagenemndas stornemndsavgjørelse i sak 2014/95, som gjaldt oppdragsgivers frihet ved valg av evalueringsmodell, er en del av denne testen «nært forbundet med spørsmålet om hvilken informasjon tilbyderne har krav på ved
utarbeidelsen av tilbudene. Oppdragsgivere kan ikke konkretisere tildelingskriteriet på en måte som, hvis dette hadde vært kjent på forhånd, kunne hatt betydning for tilbudsutformingen.» Dette er imidlertid ikke til hinder for at oppdragsgiver konkretiserer tildelingskriteriet på en måte som er påregnelig for tilbyderne, se premiss 43 til 44. Det nevnes at EU-domstolen i en senere sak, sak C-6/15 Dimarso, også har tatt stilling oppdragsgivers frihet ved valg av evalueringsmodell. For foreliggende problemstilling er det fra denne avgjørelsen først og fremst grunn til å nevne at domstolen gjentok tidligere praksis knyttet til plikten til å utforme tildelingskriteriene på en klar måte.
(25)I foreliggende sak fremgikk det ikke av omtalen av tildelingskriteriet hvordan oppdragsgiver ville bedømme kompetansen til det tilbudet personellet, dersom det i tillegg til personer med langvarig erfaring og kompetanse, ble tilbudt personer med mer begrenset erfaring og kompetanse. Nemnda kan heller ikke se at andre deler av konkurransegrunnlaget gir noe avgjørende bidrag til løsningen av dette spørsmålet, eller at det for leverandørene ville være naturlig å gå ut ifra at det ene alternativet uten videre ville være å foretrekke. Klager stilte i denne forbindelse et spørsmål til innklagede om det ville «trekke ned om en tar med mange yngre/junior, eller trekke opp om en bare har seniorer». Ut over at innklagede uttalte at kompetansen til samtlige personer som ble tilbudt ville bli vurdert, besvarte ikke innklagede spørsmålet.
(26)Ved evalueringen av tilbudt personell, tildelte innklagede poeng til tilbyderne basert på et gjennomsnitt av den poengsummen de tilbudte ressurser var tildelt. Konsekvensen av dette var nettopp det klager i spørsmål til innklagede forsøkte å få avklart, nemlig hvorvidt det ville trekke ned dersom det i tillegg til personell med langvarig erfaring og kompetanse, ble tilbudt personer med mer begrenset erfaring og kompetanse. All den tid dette spørsmålet ikke ble avklart, utgjør bruken av gjennomsnittvurderingen en slik konkretisering som, hvis den var kjent på forhånd, kunne ha påvirket utformingen av klagers tilbud. Innklagedes evaluering av tildelingskriteriet utgjør derfor et brudd på regelverket om offentlige anskaffelser.
(27)På samme måte som i sakene 2017/21 og 2017/125 utgjør dette en feil som ikke kan rettes. Det må også legges til grunn at konkurransen kunne fått et annet utfall dersom feilen ikke var begått. Som følge av dette skulle konkurransen vært avlyst. Klagenemnda tar derfor ikke stilling til klagers øvrige anførsler.
Konklusjon
Oppland fylkeskommune har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved evalueringen av tildelingskriteriet om erfaring/kompetanse.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet, påberopt av klager
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde; anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier; anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2006 § 22-2 — Krav til oppgivelse av tildelingskriterier i kunngjøring eller konkurransegrunnlag
- FOA 2006 § 6 — Klagers saklige klageinteresse som deltaker i konkurransen
- C-19/00 (SIAC Construction) — Krav om at tildelingskriterier må kunne fortolkes likt av alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere
- C-331/04 (ATI EAC e Viaggi di Maio) — Tre betingelser for etterfølgende vekting av underkriterier; forbud mot konkretisering som kunne påvirket tilbudsutforming
- C-6/15 (TNS Dimarso) — Oppdragsgivers frihet ved valg av evalueringsmodell; plikt til klar utforming av tildelingskriterier
- KOFA 2014/95 — Stornemndsavgjørelse om oppdragsgivers frihet ved valg av evalueringsmodell og grensen mot uopplyst konkretisering
- KOFA 2017/21 — Presedens for at tilsvarende evalueringsfeil ikke kan rettes, slik at konkurransen må avlyses
- KOFA 2017/125 — Presedens for at tilsvarende evalueringsfeil ikke kan rettes, slik at konkurransen må avlyses