KOFA 2017/162: DFØ og SAP – ulovlig direkte anskaffelse

2017/162 Direktoratet for økonomistyring (DFØ)

Innklaget: Direktoratet for økonomistyring (DFØ)

Klager: Visma Software Labs AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Gebyrsak

Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Saken gjaldt kontrakter om systemløsning på lønns- og personalområdet. Klager anførte at endring av kontraktsparter, kontraktens varighet, antall lisenskjøp, endring av programvare og kjøp av database uten kunngjøring, utgjorde ulovlige direkte anskaffelser. Anførslene førte enten ikke frem, eller ble avvist fra behandling i klagenemnda. Klagenemndas avgjørelse 8. februar 2019 i sak 2017/162 Klager: Visma Software Labs AS Innklaget: Direktoratet for økonomistyring (DFØ) Klagenemndas Finn Arnesen, Tone Kleven og Georg Fredrik Rieber-Mohn medlemmer:

Bakgrunn

(1)Saken gjelder endringer i inngåtte kontakter om systemløsning på lønns- og personalområdet. Skattedirektoratet kunngjorde etter det opplyste en anskaffelse om systemløsning på lønns- og personalområdet for skattefogdkontorene og deres kunder i år 2000. Kunngjøringen er ikke fremlagt for klagenemnda. I dag er det Direktoratet for økonomistyring (DFØ), som er det offentliges kontraktspart i kontraktene (heretter innklagede).

(2)Bakgrunnen for anskaffelsen var ifølge konkurransegrunnlaget at skattefogdkontorenes kunder i økende grad etterspurte en utbedring av tjenestetilbudet og et moderne datasystem på lønns- og personalområdet.

(3)Det var angitt i konkurransegrunnlaget at konkurransen «kunngjøres på vegne av landets skattefogdkontorer, samt de virksomheter som vil komme til å benytte skattefogdkontorets tjenester på lønns- og personalområdet». Om leveransens omfang var det fremhevet at skattefogdkontorene var lønnssentraler for ca. 550 statlige virksomheter med ca. 55 000 fast ansatte. I tillegg ble det utbetalt honorarer for ca. 90 000 personer.

(4)Konkurransen omfattet en overordnet avtale og tre delavtaler; en kjøpsavtale, en vedlikeholdsavtale og en konsulentavtale.

(5)Det var opplyst i konkurransegrunnlaget at implementering og innføringen av det nye lønns- og personalsystemet var planlagt først å skje hos et begrenset antall pilotvirksomheter, der opplegg og metodikk for videre innføring ville bli utarbeidet. På grunnlag av erfaringene fra pilotprosjektet, ville systemløsningen bli innført hos øvrige virksomheter. Det ble bedt om tilbud på de aktuelle elementene for pilotvirksomhetene, med opsjon for videre innføring hos de resterende virksomhetene. I bilag 4 ble det angitt Postadresse Besøksadresse

hvilken programvare som skulle inngå i avtalen, samt hvordan funksjonaliteten skulle lisensieres «initielt». Det ble ikke angitt volumtall for eventuelle ytterligere kjøp av lisenser.

(6)Tildelingskriteriene i konkurransen var oppfyllelse av kravene i kravspesifikasjonen, pris, driftskostnader, leveringstid, leveringssikkerhet, leverandøren som langsiktig samarbeidspartner, og lønnsomhet.

(7)Skattedirektoratet inngikk 13. juni 2002 kontrakter med Cap Gemnini Ernst & Young, med SAP Norge AS (heretter SAP) som underleverandør, om kjøp av programvare for et lønns- og personalsystem og tilhørende vedlikehold og konsulenttjenester. Det ble inngått tre deltavtaler og en overordnet avtale.

(8)Etter det opplyste, ble ressurser fra finansavdelingen i Finansdepartementet samordnet med økonomitjenesteseksjonen i Skattedirektoratet og 18 skattefutkontorer, ved at Senter for statlig økonomistyring (SSØ) ble etablert 1. januar 2004. SSØ skiftet 14. november 2011 navn til Direktoratet for økonomistyring (DFØ). Som tidligere nevnt, er det nå DFØ (innklagede) som er det offentliges kontraktspart i kontraktene om systemløsning på lønns- og personalområdet.

(9)Kontraktene ble overdratt fra Cap Gemnini Ernst & Young til SAP fra 1. oktober 2009.

(10)Innklagede og SAP signerte en såkalt «Software License and Support Agreement, Software Order Form # 78» 17. mars 2017. Samme dato signerte partene et «Termination Addendum». Her ble «the license grant» som fulgte av avtalen fra 2002 ugjenkallelig terminert, jf. punkt 1. Programvaren skulle i henhold til avtalen, Schedule 1, oppgraderes til SAP S/4 HANA Enterprise Management for ERP customers.

(11)I «Termination Addendum» punkt 2.3 fremgikk prisen på software og en «Total Solution Price». I tillegg inngikk partene en rammeavtale samme dato. Dette er en standardavtale på engelsk.

(12)Innklagede publiserte en intensjonskunngjøring for kontraktsinngåelse knyttet til kjøp av database uten kunngjøring av konkurranse 27. februar 2017. Anskaffelsen ble beskrevet slik i kunngjøringen: «DFØs lønnssystem bygger på gjeldende Business Suite fra SAP som har «End of Support» 31.12.2025. Neste generasjon Business Suite heter S/4 HANA og ble lansert for finans og logistikk for et par år siden. Det har vært noe usikkerhet rundt SAP sin strategi på HCM-området i forhold til om dette kun vil være tilgjengelig i sky eller også i S/4 «on premise». I «SAP S/4 HANA 1610 – Feature Scope Description» fremkommer det at det meste av funksjonalitet som er relevant for DFØ vil være tilgjengelig i S/4. For kunder som DFØ (og andre statlige kunder f.eks i Europa) forventer SAP at hybride løsninger vil være mest aktuelle for fremtiden. HANA plattform vil være en slags «grunnmur» der alle data lagres, og tjenestene leveres fra en blanding av «on premise» og skyløsninger (avhengig av krav til sikkerhet m.m). Endelig kontraktsinngåelse forutsetter gjennomføring av vellykket proof of concept og beslutning i DFØs ledergruppe.»

(13)Under punkt IV.1.1) fremgikk det at innklagede vurderte det slik at anskaffelsesregelverket ikke kom til anvendelse på den aktuelle anskaffelsen ettersom

den var omfattet av unntaket i forskriften § 13-4 bokstav b nr. 3 (enerettsunntaket). Begrunnelsen for dette var som følger: «DFØs driftsansvarlig på lønnssystemet vurderer (i samråd med ekstern driftsleverandør EVRY) at det er lite å hente på å «tune» (juster type/antall servere, CPU osv.) databasen ytterligere. Dersom store virksomheter som NAV og Statens vegvesen blir kunder er det en reell usikkerhet rundt om systemet vil kunne «gå rundt». På nåværende tidspunkt anser vi SAP HANA database som eneste reelle alternativ for å imøtekomme våre eksisterende utfordringer. Som nevnt over er SAP tydelig på at neste generasjon Business Suite S/4 HANA kun vil være tilgjengelig for HANA database. DFØ har ingen planer om å endre systemleverandør for applikasjonen på lønnsområdet. Det er vår vurdering at direkteanskaffelse av SAP HANA database kan for oss hjemles i denne bestemmelsen. Vi har et behov for å migrere dagens løsning til en In Memory database for å imøtekomme eksisterende og fremtidige driftsutfordringer. På nåværende tidspunkt har andre In Memory databaser ingen (DB2 BLU) eller tidsbegrenset (Oracle 12c) støtte fra SAP. Neste generasjon Business Suite, som DFØ forventer å oppgradere til etter hvert, er og vil i fremtiden kun være kompatibel med SAPs HANA database.»

(14)Kontrakt om kjøp av database ble inngått med SAP 17. mars 2017.

(15)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 2. november 2017.

(16)Nemndsmøte i saken ble avholdt 17. desember 2018.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(17)Innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre ulovlige direkte anskaffelser. Det er flere forhold som hver for seg og samlet tilsier at kontrakten mellom innklagede og SAP Norge AS har blitt vesentlig endret og må konkurranseutsettes på nytt. Forholdene er ikke foreldet ettersom det er gjennomført nye kjøp de siste to årene.

(18)For det første ble den opprinnelige avtalen inngått mellom Skattedirektoratet og CAP Gemini, men partene er underveis endret fra Skattedirektoratet til DFØ og fra Cap Gemini til SAP. Dette er vesentlige endringer. Avtalen hjemler ikke en overdragelse fra Cap Gemini til SAP.

(19)Avtalens omfang er videre blitt betydelig utvidet. Utvidelsen av avtalens omfang utgjør en vesentlig endring. Leveransen fra SAP er av et helt annet omfang og med en annen programvare enn det som opprinnelig ble konkurranseutsatt og tildelt Cap Gemini. Dersom antall nye lisenser blir stort nok sett i forhold til opprinnelig estimert volum, fører det til at avtalen blir vesentlig endret. Det er det opprinnelige estimerte behovet som er utgangspunktet.

(20)Oppgraderingen til programvaren S/4 HANA utgjør også en vesentlig endring av den opprinnelige kontrakten. Innklagede har i denne forbindelse inngått en ny fremforhandlet avtale og terminert den tidligere avtalen. Slik klager leser avtalen, er den en naturlig følge av at innklagede anskaffer ny programvare og at den nye programvaren krever ny disposisjonsrett (lisenser). Dette er imidlertid ikke mulig å etterprøve da navnene på lisensene er sladdet i den nye og den eldre tidligere avtalen.

(21)Det ligger nye funksjonelle krav til grunn for valg av HANA, i tillegg til et behov for nye lisenser og konsulentbistand til å utføre tilpasninger, som tilsier at dette utgjør en ny anskaffelse som må konkurranseutsettes. Innklagede og SAP har gjennomført forhandlinger i forbindelse med oppgraderingen og kommet til en avtale om at innklagede skal betale for nye oppgraderinger. Vedlikeholdsavtalen regulerer opphavsretten til eventuelle nye versjoner som skapes under samarbeidet mellom innklagede og SAP og er derfor ikke relevant for hva som utgjør en ny programvare. SAP S/4 HANA er dermed et nytt produkt som ikke er dekket av den eksisterende vedlikeholdsavtalen. SAP selger dette som er nytt produkt og ny programvare i markedet, ettersom de i produktbeskrivelsen på egen hjemmeside kaller det «a completely new product line». I tillegg er vedlikeholdssatsen økt fra 17 til 22 prosent uten at dette er hjemlet i vedlikeholdsavtalen eller opprinnelig utlysning.

(22)Anskaffelsen av databasen SAP HANA utgjør også en ulovlig direkte anskaffelse. Unntaket i forskriften § 13-4 første ledd bokstav b nr. 3 kommer ikke til anvendelse. Bestemmelsen skal tolkes restriktivt, og oppdragsgiver må dokumentere at vilkårene er oppfylt, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak 337/05 (Agusta) premiss 56. Det skal svært mye til å sannsynliggjøre at andre leverandører ikke kan levere en teknisk ytelse, ettersom teknisk ekspertise stadig er i utvikling, jf. departementets veileder side 94 og klagenemndas avgjørelse i sak 2016/123. Dette gjelder særlig innen IT-kontrakter.

(23)Det hadde videre vært mulig for innklagede å bruke databasen Oracle, som er en generisk databaseplattform som er bygget for multi-purpose bruk. Det vises til Forsvarets uttalelse i saken, som underbygger dette.

(24)For klager virker det som innklagede har forsøkt å unngå anskaffelsesregelverket ved å forhandle seg frem til fri leveranse av SAP S/4 HANA, som igjen begrunner direkteanskaffelsen av SAP HANA databasen etter enerettsunntaket.

(25)I lys av anskaffelsens verdi og konsekvensene av å anskaffe denne, hadde innklagede en plikt etter de grunnleggende prinsippene i loven § 4 til å vurdere om problemene knyttet til driften skulle vært løst på en annen måte enn ved å anskaffe en ny database, for eksempel ved å dele opp anskaffelsen eller vente med å konkurranseutsette deler av den, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2014/31.

(26)Avtalen inngått i 2002 har dessuten så lang varighet at det er i strid med prinsippet om konkurranse, jf. loven § 4. Varigheten kan ikke forsvares med forretningsmessige hensyn.

Innklagede har i det vesentlige anført

(27)Det bestrides at innklagede har foretatt ulovlige direkte anskaffelser. Mange av forholdene som klager anfører er foreldet. Klagenemnda kan ikke behandle innsigelser som relaterer seg til disposisjoner foretatt for mer enn to år siden, det vil si før 2. november 2015. Anførselen om at leverandørskiftet i 2009 utgjorde en vesentlig endring er for eksempel foreldet. Det er tidspunktet for kontraktsinngåelse som er avgjørende og ikke tidspunktet for utøvelse av rettighetene etter kontrakten. Det bestrides uansett at endringen av leverandør var vesentlig, ettersom det bare var tale om å ta bort et fordyrende mellomledd.

(28)Innklagede inngikk i 2002 tre delkontrakter: kjøp av programvare, vedlikehold og konsulentbistand. Kjøpet av programvaren er en engangsanskaffelse, jf. også klassifiseringen i CPV-nomenklaturet og EU-domstolens avgjørelse i sak C-128/11, og

den har derfor ikke noen varighet som er i strid med regelverket. Det er bare vedlikeholdsavtalen som er en løpende tjenesteleveranse. Det er bare SAP som kan utføre vedlikehold på egen kildekode, slik at avtalen med SAP er lovlig.

(29)Innklagede har anskaffet ytterligere lisenser fra SAP, slik at flere brukere kan anvende allerede anskaffet programvare. Det er ikke slik at det var nødvendig med endringer i selve programvaren. Lisensutvidelsene har hjemmel i kontrakten, der det fremgår at også de virksomheter som vil komme til å benytte skattefogdkontorenes tjenester på lønns- og personalområdet er omfattet. Utvidelsene utgjør uansett ikke noen vesentlig endring. I denne relasjon må anskaffelsesrettens formål om effektivt ressursbruk, jf. loven § 1, vektlegges. Lisensutvidelsen innebærer ikke tekniske endringer i programvarens funksjonalitet eller datavolum, og lisensutvidelsene medfører ikke at kontraktens omfang er betydelig utvidet. Enerettsunntaket i forskriften § 13-4 (1) bokstav b nr. 3 kommer i tillegg til anvendelse.

(30)Oppgraderingen til programversjon S/4 er innenfor programvarens ordinære utviklingsløp, slik det fremgår av vedlikeholdskontrakten, jf. punkt 6-2 følgende. Oppgraderingen er dermed ikke noen vesentlig endring, men en naturlig del av kontrakten som er inngått. Det følger av vedlikeholdsavtalen punkt 2.3 at nye versjoner av programmer er inkludert i avtalen. Det må skilles mellom hvordan SAP har valgt å markedsføre produktet og hva som følge av avtalen mellom SAP og innklagede. Det er bare tale om en oppgradering der all eksisterende funksjonalitet videreføres og eksisterende programvare modifiseres. Nye lisenser kreves heller ikke. Økningen i vedlikeholdssats skyldes at vedlikeholdsavtalen ble utvidet fra «standard» / «basic» til «entreprise» i 2010. Programvaren ble ikke terminert i 2017, men innklagede leverte tilbake lisenser som ikke lenger var i bruk. Innklagede har heller ikke kjøpt nye lisenser som overtar for de tidligere lisensene.

(31)Enerettsunntaket gjelder ved kjøp av databasen, ettersom SAP selv har opplyst at innklagedes programvare bare vil være kompatibel med databasen fra SAP. Innklagede må kunne forholde seg til SAPs informasjon. Databasen til Oracle vil altså i nær fremtid ikke støtte innklagedes programvare SAP Business Suite. I utgangspunktet er såkalt «end of support» i juli 2018, men dette har blitt utsatt til juli 2019. Den nye versjonen av innklagedes programvare, SAP S/4 Hana vil bare være kompatible med databasen SAP HANA. SAP har ikke lisensiert andre aktører slik at disse kan levere databaser som er optimalt kompatible med S/4 Hana over tid. Enerettsunntaket kommer dermed til anvendelse.

(32)Av samme grunner vil det heller ikke være teknisk mulig for andre leverandører å levere en database som er teknisk kompatibel med SAPs programvare, på en feilfri og velfungerende måte, med mindre leverandørene får kjennskap til relevant informasjon om programvaren ved urettmessig inngrep i SAPs immaterielle rettigheter.

(33)Det bestrides at alternative løsninger ikke er vurdert. Disse løsningen forutsatte imidlertid at eksisterende programvare skiftes ut. Dette ville ha medført et betydelig tap av ressurser og tid, noe som ikke kan pålegges innklagede etter gjeldende regelverk. En ytterligere oppdeling av anskaffelsen vil ikke være mulig.

(34)Innklagede har under enhver omstendighet opptrådt aktsomt og foretatt forsvarlige vurderinger, slik at det ikke er grunnlag for overtredelsesgebyr. Innklagede har publisert en intensjonskunngjøring, og dette innebærer at overtredelsesgebyr bare kan ilegges ved

kvalifisert uaktsomhet, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/13 (Fastweb) sammenhold med det danske Klagenævnet for udbuds kjennelse av 4. mai 2016 (CGI Danmark A/S mot Moderniseringsstyrelsen).

(35)Anskaffelser før 1. januar 2017 kan ikke medføre overtredelsesgebyr.

Klagenemndas vurdering

(36)Siden 1. januar 2017 har klagenemnda hatt myndighet til å ilegge offentlige oppdragsgivere overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser, jf. lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser § 12 første ledd.

(37)Etter klagenemndforskriften § 13a er det ikke et krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse.

(38)Av samme bestemmelse fremgår det at en klage på ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes overfor klagenemnda inntil to år etter kontrakt er inngått. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble sendt til klagenemnda 2. november 2017. Med utgangspunkt i denne datoen, regnet to år tilbake, vil forhold fra før 2. november 2015 være foreldet.

(39)Klagenemndas myndighet til å ilegge offentlige oppdragsgivere overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser gjelder for øvrig bare for overtredelser begått fra og med 1. januar 2017, da gebyrmyndigheten ble gjeninnført, jf. anskaffelsesloven § 12 første ledd. Gebyrmyndigheten gjelder for anskaffelser som er «iverksatt» 1. januar 2017 eller senere, jf. forskrift om overgangsregler for lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 1. Det følger av bestemmelsen at en anskaffelse er iverksatt «når den er kunngjort». En anskaffelse som ikke kunngjøres, er iverksatt «når oppdragsgiveren har sendt ut en forespørsel til en eller flere leverandører om å melde sin interesse eller inngi tilbud i forbindelse med en planlagt anskaffelse».

(40)I tilfeller der det skjer endringer i kontrakt som anføres å være vesentlige og dermed utgjør en ny anskaffelse, har nemnda lagt til grunn at en slik endring av en eksisterende kontrakt anses «iverksatt» når oppdragsgiver har sendt ut en forespørsel til en leverandør om den aktuelle endringen, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/56 premiss (16).

(41)Flere forhold er her anført å utgjøre ulovlig direkte anskaffelser. Nemnda vil ta tak i hvert enkelt forhold og vurdere hvorvidt det er påklaget i tide, og i så tilfelle ta stilling til om forholdet utgjør en direkte anskaffelse som eventuelt er gjenstand for gebyr. Endring av kontraktsparter

(42)Klager anfører at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse ved at kontraktspartene er endret fra Skattedirektoratet til DFØ og fra Cap Gemini til SAP.

(43)Endringen av leverandør fra Cap Gemnini Ernst & Young til SAP skjedde i 2009. Når det gjelder endringen på oppdragsgiversiden, bemerker nemnda at økonomiseksjonen i Skattedirektoratet ble samordnet med ressurser fra Finansdepartementet ved etableringen av Senter for statlig økonomistyring (SSØ) i 2004. I 2011 skiftet SSØ navn til Direktoratet for økonomistyring (DFØ). Det kan derfor spørres om det egentlig har skjedd en endring av kontraktspart på oppdragsgiversiden. Det er uansett ikke tvilsomt at endringen på oppdragsgiversiden skjedde før november 2015.

(44)Endringene av kontraktsparter er dermed ikke påklaget i tide, jf. klagenemndforskriften 13a.

(45)Nemnda er ikke enig med klager i at anførselen om endring av kontraktsparter ikke er foreldet for ytelser de siste to årene. Hvorvidt ytterligere lisenskjøp og andre endringer i ettertid av dette utgjør ulovlige direkte anskaffelser, er et spørsmål som vil bli behandlet separat i det følgende.

(46)Denne delen av klagen avvises følgelig i medhold av klagenemndsforskriften § 9 andre ledd. Kontraktens varighet

(47)Klager anfører at avtalene som ble inngått i 2002 har for lang varighet ettersom de har «end of support» i 2025. Som utgangspunkt er imidlertid ikke dette forholdet påklaget i tide, jf. klagnemndforskriften § 13a. Klagenemnda kan ikke se at det i denne saken er grunnlag for å gjøre unntak fra dette utgangspunktet. Lisenskjøp

(48)Fra september 2005 til og med desember 2017 har innklagede utvidet avtalen ved at et stort antall nye lisenser er knyttet til programvareløsningen. Klager anfører at dette samlet utgjør en vesentlig endring av kontrakten. Innklagede anfører på sin side at økningen i antall lisenser var hjemlet i den opprinnelige kjøpskontrakten.

(49)Formålet med anskaffelsen var ifølge konkurransegrunnlaget å «etablere og innføre en ny og fremtidsrettet løsning innen lønns- og personalområdet for skattefogdkontorenes kunder.» Videre fremgikk det av konkurransegrunnlaget at det først skulle gjennomføres et pilotprosjekt, og deretter ville «Skattedirektoratet på grunnlag av utprøving og erfaringer fra pilotprosjektet ta initiativ til et hovedprosjekt for videre innføring av systemløsningen hos de virksomheter som ønsker å delta». Det var også angitt at løsningen ville etableres og innføres over mange år, og ville være en sentral del av håndteringen av lønns- og personalområdet innen en stor del av statlig virksomhet. I tillegg var et av tildelingskriteriene i konkurransen leverandøren som langsiktig samarbeidspartner.

(50)Anskaffelsen gjaldt dermed en kontrakt som skulle være langvarig og fremtidsrettet. Anskaffelsen var lagt opp på en slik måte at økningen i antall lisenser ville være en følge av et vellykket pilotprosjekt.

(51)Klagenemnda finner derfor ikke grunnlag for å anta at økningen i antall lisenser representerer en vesentlig endring av kontrakten. Endring av programvare

(52)Klager anfører at oppgraderingen til programvaren S/4 HANA, som skjedde i slutten av februar 2017, utgjør en vesentlig endring av den opprinnelige kontrakten. Innklagede hevder på sin side at oppgraderingen til programversjon S/4 er innenfor programvarens ordinære utviklingsløp, slik det fremgår av vedlikeholdskontrakten.

(53)Den aktuelle oppgraderingen skjedde ved inngåelse av «Software License and Support Agreement» og «Termination Addendum» signert 17. mars 2017.

(54)Vurderingen av hvorvidt SAP S/4 HANA er vesentlig forskjellig fra programvaren som innklagede opprinnelig kjøpte, slik at det er tale om en vesentlig endring av kontrakten, fordrer etter nemndas syn en teknisk kompetanse som nemnda ikke besitter. Nemnda er et tvisteløsningsorgan uten fagkyndige, og bevisføringen er skriftlig. Dette gir reelle begrensninger med hensyn til hvilke typer problemstillinger nemnda kan ta stilling til. Klagers anførsel avvises følgelig som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Hvorvidt kjøpet av databasen SAP HANA utgjør en ulovlig direkte anskaffelse

(55)Klager anfører at anskaffelsen av databasen SAP HANA utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.

(56)Anskaffelsen skulle etter sin art og verdi som utgangspunkt ha blitt kunngjort. Det er på det rene at det ikke er kunngjort en konkurranse om denne avtalen, men det er foretatt en intensjonskunngjøring med en begrunnelse for hvorfor unntaket i forskriften § 13-4 første ledd bokstav b kommer til anvendelse.

(57)Innklagede anfører at enerettsunntaket gjelder ved kjøp av databasen, ettersom programvaren i fremtiden kun vil være kompatibel med databasen fra SAP.

(58)I etterkant av nemndsmøtet 17. desember 2018, ba nemnda innklagede om å gi en ytterligere redegjørelse for at vilkårene for å gjennomføre anskaffelsen uten konkurranse var oppfylt. Innklagede redegjorde da nærmere for anvendelsen av unntaksbestemmelsen i to prosesskriv til nemnda. Innklagede fremla også ytterligere dokumentasjon på de vurderingene som ble gjort i forkant av intensjonskunngjøringen av databasekjøpet. Også klager sendte inn et prosesskriv hvor klagers syn ble redegjort for.

(59)Slik saken ligger an har klagenemnda heller ikke på dette punkt grunnlag for å konstatere at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

Konklusjon

Direktoratet for økonomistyring (DFØ) har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Deler av klagen avvises som uhensiktsmessig for behandling jf. klagenemndsforskriften § 9. Utover dette har klagen ikke ført frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen