KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/120: Lovlig avvisning ved bruk av prisindeks
Faktum
Sveio kommune kunngjorde 14. november 2017 en åpen anbudskonkurranse for en totalentreprise for rehabilitering og nybygg på Sveio skole, med tilbudsfrist 3. januar 2018. Anskaffelsens estimerte verdi var 70 millioner kroner, og konkurransen fulgte FOA 2017 del I og III. Prosjektet var delt i to faser med gjennomføring fra mars 2018 til august 2020. Tildelingskriteriene var pris (40 prosent), kvalitet (40 prosent) og miljø (20 prosent). Konkurransegrunnlaget inneholdt et prisskjema der post 12 påla leverandørene å oppgi «Prisstigning i byggeperioden for post 1–11 kr» — altså et fast beløp i kroner. Seks leverandører leverte tilbud. Castor Entreprenør AS (klager) oppgav i post 12 «SSBs prisindeks» i stedet for et fast kronebeløp, noe én annen leverandør også gjorde. Innklagede foretok innledningsvis en evaluering der klagers tilbud ble tillagt et estimert indeksjusteringsbeløp på kr 2 884 073 inkl. mva., tilsvarende fire prosent prisstigning. Deretter avviste innklagede klagers tilbud med hjemmel i FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b, subsidiært § 24-8 andre ledd bokstav a, med den begrunnelse at oppgivelsen av indeks utgjorde et avvik det var vanskelig å prissette.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel og tolkning — adgang til avvisning ved avvik: FOA 2017 § 24-8 andre ledd bokstav a gir oppdragsgiver rett til å avvise et tilbud som «inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige». KOFA presiserer at bestemmelsen oppstiller en skjønnsmessig avvisningsrett, betinget av at avviket eller uklarheten er av ikke-ubetydelig karakter. Regelen innebærer at bagatellmessige fravikelser ikke automatisk gir grunnlag for avvisning, men at avvik med reell evalueringsmessig betydning vil kunne rettferdiggjøre det.
2. Avgjørende faktum — avvikets karakter: Konkurransegrunnlagets prisskjema angav uttrykkelig «kr» som enhet for post 12, og la opp til at alle poster inkludert prisstigning skulle summeres til én samlet tilbudspris. Klager oppgav SSBs prisindeks i stedet for et kronebeløp. KOFA slår fast at «[k]onkurransegrunnlaget la altså opp til at det skulle oppgis et fast beløp for prisstigning i kroner», og at klagers tilbud dermed inneholder «et avvik fra anskaffelsesdokumentene». Det forhold at innklagede faktisk regnet om indeksen til et estimert beløp endrer ikke at det «kan oppstå tvil om hvordan henvisningen til prisindeks skal omregnes til en fastpris». Usikkerheten knytter seg til selve omregningsmetoden og de forutsetninger som legges til grunn.
3. Delkonklusjon — avviket er ikke ubetydelig: Fordi avviket har direkte betydning for den pris som skal evalueres under priskriteriet, finner KOFA at avviket «må da anses som ikke ubetydelig». Det foreligger følgelig en lovlig avvisningsrett etter FOA 2017 § 24-8 andre ledd bokstav a. KOFA tar på denne bakgrunn ikke stilling til klagers subsidiære anførsel om at evalueringen av kvalitetskriteriet var rettsstridig, ettersom klager uansett var rettmessig avvist fra konkurransen.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Sveio kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avvisningen av Castor Entreprenør AS sitt tilbud var lovlig, idet oppgivelse av SSBs prisindeks i stedet for et fast kronebeløp i prisskjemaet utgjorde et ikke-ubetydelig avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. FOA 2017 § 24-8 andre ledd bokstav a. Klagers anførsler fikk ikke medhold.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at prisskjemaers formatkrav — herunder angivelse av fast kronebeløp — er bindende for leverandørene, og at fravikelse av slike krav kan utgjøre et ikke-ubetydelig avvik selv om oppdragsgiver faktisk er i stand til å estimere det manglende beløpet. Det forhold at oppdragsgiver har foretatt en foreløpig evaluering med et anslått beløp, avskjærer ikke en etterfølgende avvisning. Avgjørelsen viser også at KOFA konsekvent avgrenser sin behandling til de anførsler det er nødvendig å ta stilling til når én anførsel er avgjørende for sakens utfall.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Avvisning av tilbud og tildelingsevaluering Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for en totalentreprise for rehabilitering og nybygg av skole. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud som følge av at klager hadde oppgitt SSBs prisindeks i prisskjema, i stedet for en fastpris. Denne anførselen førte ikke frem. Klagers anførsel om at evalueringen var rettsstridig ble derfor ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 30. april 2019 i sak 2018/120 Klager: Castor Entreprenør AS Innklaget: Sveio kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Karin Fløistad Bakgrunn:
(1) Sveio kommune (heretter innklagede) kunngjorde 14. november 2017 en åpen anbudskonkurranse for en totalentreprise for rehabilitering og nybygg på Sveio skole. Tilbudsfristen var 3. januar 2018.
(2) Prosjektet skulle gjennomføres i to faser: FASE 1 Nybygg, vestbygg, del 1 av uteområde: Start 1. mars 2018 Ferdig 1. mai 2019 FASE 2 Rehab av eks bygg Start 1. juli 2019 Ferdig 1. august 2020
(3) Som en del av konkurransegrunnlaget var et prisskjema som skulle fylles ut. Her skulle en rekke arbeider prises i post én til elleve, og på post tolv skulle leverandørene fylle ut «Prisstigning i byggeperioden for post 1-11 kr». Det ble lagt opp til at alle postene skulle summeres, og mva. skulle tillegges, i prisskjemaet. I konkurransegrunnlaget var det også opplyst at prisskjemaet ville danne grunnlag for evalueringen med hensyn til priskriteriet.
(4) Tildelingskriteriene var pris (40 prosent), kvalitet (40 prosent) og miljø (20 prosent).
(5) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra seks leverandører, herunder Castor Entreprenør AS (heretter klager) og Engelsen Bygg AS (heretter valgte leverandør).
(6) I post tolv i prisskjema (prisstigning) hadde klager oppgitt «SSBs prisindeks». Dette hadde også en annen leverandør gjort, mens de øvrige oppgav en fast pris på denne posten. Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
(7) Før innklagede tok stilling til om noen leverandører skulle avvises, evaluerte innklagede tilbudene. Klagers tilbudspris ble tillagt kr 2 884 073 inkl. mva., ut fra et anslag for indeksregulering på fire prosent. Klager fikk ti poeng på priskriteriet, åtte poeng på kvalitetskriteriet og ti poeng på miljøkriteriet. Valgte leverandør fikk 9,9 poeng på priskriteriet, ti poeng på kvalitetskriteriet og ti poeng på miljøkriteriet.
(8) I oppsummeringen av evalueringen av klagers tilbud konkluderer innklagede på følgende måte: «Følger kravspek. Ellers alt ok. Ingen ting å trekke for slik me kan se, men mangler noen + punkter som kan trekke opp når en sammenligner med andre tilbud. Totalt sett god. Litt etter tilbud 3 og 5 men foran tilbud 1. Karakter 8.»
(9) Om valgte leverandørs tilbud sto det i sammendraget at leverandøren fikk pluss for «en helhetlig utskiftning av vegg og diff sperre samt utv vegg» og «betonggulv (hulldekker) i teknisk rom over blackbox i eks bygg», som ifølge innklagede ville gi bedre avdemping av støy og vibrasjoner.
(10) I e-post av 8. mars 2018 ble klager meddelt at klagers tilbud avvises ettersom det ble ansett som et avvik at klager hadde oppgitt SSBs prisindeks på post 12. Innklagede fremholdt at det var vanskelig å prissette avviket og at det kunne få innvirkning på rangering av tilbudene. Tilbudet ble derfor avvist i medhold av forskriften § 24-8 (1) bokstav b, subsidiært § 24-8 (2) bokstav a.
(11) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 13. mars 2018.
(12) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 19. mars 2018.
(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 29. april 2019. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(14) Innklagede har brutt forskriften § 24-8 ved å avvise klagers tilbud. Innklagede hadde ikke bedt om en fast pris i konkurransegrunnlaget og kan derfor ikke avvise et tilbud med SSB indeksregulering. Innklagedes beregninger viser dessuten at det ikke var vanskelig å tallfeste dette.
(15) Videre har innklagede brutt regelverket ved at klager ikke har fått god nok uttelling på kvalitetskriteriet. Klagers tilbud inneholdt det som ble etterspurt. Innklagede har i det vesentlige anført:
(16) Det bestrides at avvisningen er ulovlig. Klager har utfylt posten på en avvikende måte. Tilbyderne ble bedt om å angi et kronebeløp for prisstigning fordi innklagede ønsket forutsigbarhet og ingen risiko knyttet til prisstigning.
(17) Det bestrides videre at innklagede har gjort feil i evalueringen. Tildelingskriteriene er ikke minstekrav. Tildelingskriteriene skal være egnet til å skille mellom tilbudene slik at poenggivningen reflekterer faktiske forskjeller og oppfyllelse utover minstekravene.
Klagenemndas vurdering:
(18) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en totalentreprise som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 70 millioner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(19) Klager anfører at det var i strid med regelverket å avvise klagers tilbud.
(20) Som nevnt tidligere var det som en del av konkurransegrunnlaget inntatt et prisskjema som skulle fylles ut. Her skulle en rekke arbeider prises i post én til elleve, og på post tolv skulle leverandørene fylle ut «Prisstigning i byggeperioden for post 1-11 kr». Prisskjemaet la opp til at alle postene skulle summeres, og mva. skulle tillegges, i prisskjemaet. I konkurransegrunnlaget var det også opplyst at prisskjemaet ville danne grunnlag for evalueringen med hensyn til priskriteriet.
(21) Konkurransegrunnlaget la altså opp til at det skulle oppgis et fast beløp for prisstigning i kroner, jf. påtegningen «kr». I stedet for å oppgi et kronebeløp for prisstigning i byggeperioden, oppgav klager SSBs prisindeks. Klagers tilbud inneholder dermed et avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(22) Innklagede anfører at klagers tilbud kunne avvises i medhold av forskriften § 24-8 (2) bokstav a. Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver kan avvise et tilbud som «inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige».
(23) Ettersom det her kan oppstå tvil om hvordan henvisningen til prisindeks skal omregnes til en fastpris, er det et avvik som har betydning for prisen som skal evalueres. Avviket må da anses som ikke ubetydelig. Det foreligger følgelig en avvisningsrett og klagers anførsel fører ikke frem.
(24) Ettersom nemnda har kommet til at innklagede hadde rett til å avvise klagers tilbud, er det ikke nødvendig å ta stilling til klagers anførsel knyttet til evalueringen av kvalitetskriteriet. Konklusjon: Sveio kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Hjemmel for avvisning av tilbud med ikke-ubetydelige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I — bestemmelse om hvilke anskaffelser som følger del I
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del III — bestemmelse om hvilke anskaffelser som følger del III
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, anvendt parallelt med FOA 2017
- FOA 2017 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — saklig klageinteresse