KOFA 2025/0549 – avvisning og uklart konkurransegrunnlag

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud. Feil i /uklart konkurransegrunnlag. Ulovlig tildelingskriterium. Nordland fylkeskommune gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for mudring av innseilingsområde ved Horn ferjeleie. Klager anførte at de urettmessig var avvist fra konkurransen. Subsidiært anførte klager at konkurransegrunnlaget var uklart, og at konkurransen skulle vært avlyst. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 17. september 2025 i sak 2025/0549

Johs J Syltern AS

Innklaget:

Nordland fylkeskommune

Klagenemndas medlemmer:

Tarjei Bekkedal, Bjørn Berg og Kjersti Holum Karlstrøm

Bakgrunn:

Nordland fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 30. januar 2025 en åpen tilbudskonkurranse for prosjektet «Fv.17 mudring Horn ferjekai». Anskaffelsens verdi var estimert til 12,5 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 26. februar 2025.

Den 19. februar 2025 sendte oppdragsgiver ut følgende melding til deltakerne i konkurransen: «Emne

Endring av ferdigstillelsesfrist og innleveringsfrist

Beskrivelse

Nordland fylkeskommune informerer om at sluttfristen for prosjektet «Fv. 17 mudring Horn ferjekai» justeres. Opprinnelige sluttfrist var satt til 20. juni 2025, men for å hensynta den økende sommertrafikken i juni, er ny sluttfrist fastsatt til 30. mai 2025. Endringen er nødvendig for å unngå driftsmessige utfordringer ved å holde en av ferjekaiene ved Horn ferjeleie stengt i en periode med høyt trafikktrykk. Videre informeres det om at samhandling- og oppstartsmøte ønskes gjennomført innen uke 12 for å sikre en smidig prosjektoppstart. Alle tilbydere bes tas hensyn til denne endringen i sine tilbud […] Innleveringsfrist justeres til 28.02.25».

Innklagede kunngjorde konkurransen på nytt 20. februar 2025, hvor det fremgikk følgende under kontraktens varighet: «Startdato for varighet: 02.03.2025 Sluttdato for varighet: 30.05.2025»

Kontrakten skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom tildelingskriteriene «Pris», vektet 70 prosent, og «Plan for gjennomføring», vektet 30 prosent.

Som dokumentasjon for tildelingskriteriet «Plan for gjennomføring» var det oppgitt at: «Leverandøren skal levere en plan og beskrivelse for gjennomføring av oppdraget. Dokumentasjon: Planbeskrivelsen skal minimum inneholde følgende: • • • •

En beskrivelse av hovedaktiviteter for gjennomføringen En overordnet beskrivelse/plan av mudring Fremdriftsplaner og ressursplan for gjennomføringen Beskrivelse av kritiske forhold knyttet til HMS, kvalitet og fremdrift».

Av konkurransegrunnlaget punkt 1.3 fulgte det at: «Oppdragsgiver har lagt opp til følgende tidsrammer i prosessen: Aktivitet Frist for å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget Frist for å levere tilbud Tilbudsåpning Evaluering Valg av leverandør og meddelelse til leverandører Utløp av karensperioden Kontraktsinngåelse Tilbudets vedståelsesfrist

Tidspunktet 2/14/2025 12.00 PM 2/28/2025 12:00 PM 2/28/2025 12:00 PM Uke 9 og 10 Uke 10 5 dager Uke 12 3 Mnd

Det gjøres oppmerksom på at fristene etter åpning av tilbudene er foreløpige. En eventuell forlengelse av vedståelsesfrist kan kun skje med leverandørens samtykke».

Av de spesielle kontraktbestemmelsene i konkurransen punkt 19.2 fulgte det at: «Entreprenøren skal levere detaljert fremdriftsplan senest 2 uker før kontraktsarbeidene starter. Entreprenøren foreslår, og byggherren bestemmer detaljeringsgrad. Arbeidene kan ikke påbegynnes før slik fremdriftsplan foreligger. Fremdriftsplanen skal til enhver tid vise entreprenørens reelle plan for utførelse og ferdigstillelse av arbeidene. Milepæler, tidskritiske avhengigheter, kritisk linje og aktiviteter som innebærer risiko skal blant annet komme frem. Oppdatert fremdriftsplan som både viser reelt oppnådd fremdrift og videre planlagt reell fremdrift, skal leveres byggherren innen den 15. hver måned fra og med andre kalendermåned etter oppstart. Spesielle krav til fremdriftsplanen fremgår av kap. C3».

Av de oppdragsspesifikke kontraktbestemmelsene punkt 1.3 fremgikk det at:

«Arbeidet kan settes i gang når avtale er inngått og garantierklæring og kopi av forsikringsbevis er levert byggherren. Det vises i tillegg til utfyllende krav under punktene om samhandling, kvalitetsplan, HMS og fremdriftsplan i kap. C2, samt C3 pkt. 7. I dette prosjektet er det satt av 1 dag til gjennomføring av samhandlingsmøte. Frist for ferdigstillelse er 2025-05-30».

Av de oppdragsspesifikke kontraktbestemmelsene punkt 8 var det angitt følgende tidsfrister for prosjektet: ID

Aktivitet/beskrivelse Kontraktsignering Samhandlingsmøte Kvalitetsplan Oppstartsmøte Oppstart fysiske arbeid Forsikringer og sikkerhetsstillelse

Dagmulkt Nei Nei Nei Nei Nei Nei

Riggplan

Komplett FDV-dokumentasjon for oppdraget Sluttfrist (alle arbeider og gjenstående FDV)

40 000 kr

Tidsfrist 1-3 uker etter tildeling 1-3 uker etter kontraktsinngåelse 2 uker etter kontraktsinngåelse 1-2 uker etter samhandling 0-4 uker fra samhandlingsmøte Før kontraktsarbeidene starter og inne senere enn 28 dager etter inngått kontrakt. Senest to uker for oppstart av fysiske arbeider 2 uker før oppstart av fysiske arbeider 30.05.2025

(10) Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Johs J Syltern AS (heretter klager) og Vassbakk & Stol AS.

(11) I klagers tilbudte fremdriftsplan fulgte det at både rigging og skanning av sjøbunnen skulle starte opp i uke 11. Videre var det oppgitt at: «I forhold til fremdrift, vil værforbehold og massene beskaffenhet ha innvirkning. I dette prosjektet er det lagt opp til stram framdrift, det er lite slakk i planen, så vi er avhengige av å starte som planlagt og hyppig avstemme arbeidene mot planen for å rekke sluttfristen».

(12) Den 3. mars 2025 ble klagers tilbud avvist fra konkurransen med følgende begrunnelse: «Johs J Syltern angir et forbehold under kritiske forhold knyttet til fremdrift. Det oppgis at arbeider må starte opp som planlagt i vedlagte fremdriftsplan. Denne fremdriftsplanen tar ikke høyde for datoer gitt i konkurransen, og vil ikke kunne oppfylles. Med dette sier tilbyder at de ikke vil klare å oppfylle sluttfristen for konkurransen […] Tilbudet avvises, jf. FOA § 9-6 første ledd, bokstav b».

(13) Samme dag, 3. mars 2025, ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Vassbakk & Stol AS (heretter valgte leverandør).

(14) Klager påklaget avvisningen 5. og 7. mars 2025. Innklagede avviste begge klagene, og opprettholdt avvisningsbeslutningen.

(15) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 12. mars 2025.

(16) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 1. april 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(17) Nemndsmøte i saken ble avholdt 1. september 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(18) Klager er urettmessig avvist fra konkurransen. Klagers tilbud er levert i tråd med føringene i konkurransegrunnlaget, ettersom konkurransegrunnlaget åpnet for å tilby oppstart fysiske arbeider, heriblant rigging og skanning av sjøbunnen, i uke 11. Av konkurransegrunnlaget fulgte det at kontraktsignering i uke 12 kun var foreløpig. Sett i sammenheng med endringsmeldingen om at samhandling- og oppstartsmøte var ønsket gjennomført «innen uke 12», at startdatoen for arbeidene var angitt til 2. mars 2025, og at oppstart av arbeider skulle igangsettes null til fire uker etter samhandlingsmøtet, må konkurransegrunnlaget forstås slik at det var åpnet for oppstart av fysiske arbeider kunne skje forut for uke 12. En slik forståelse av konkurransegrunnlaget er for øvrig også forståelsen valgte leverandørs tilbud legger til grunn som også har tilbudt oppstart av arbeider i uke 11. Innklagede har dermed verken en rett eller plikt til å avvise klager.

(19) Klagers opplysning i den vedlagte fremdriftsplanen om at de er avhengig av å starte opp som planlagt er ikke et avvik. Formuleringen gir kun uttrykk for den allerede etablerte risikofordelingen i NS 8406 punkt 19.4. Dersom klagenemnda mot formodning finner at klagers tilbud inneholder avvik, bestrides det ikke at avviket er vesentlig.

(20) Subsidiært er konkurransegrunnlaget uklart om oppstartstidpunkt som skulle legges til grunn for fysiske arbeider, og hvem som bærer risikoen for en eventuell forsinket kontraktsinngåelse. Uklarheten har påvirket konkurransen, slik at konkurransen skulle vært avlyst.

(21) De innleverte fremdriftsplanene var forpliktende. Dersom klagenemnda mot formodning skulle mene at tilbydernes fremdriftsplaner ikke er bindende, er tildelingskriteriet «Plan for gjennomføring» ulovlig etter anskaffelsesforskriften § 8-11 (2). Innklagede har i det vesentlige anført:

(22) Klagers tilbud inneholder forbehold som utgjør et vesentlig avvik, og er dermed rettmessig avvist etter anskaffelsesforskriften § 9-6 (1). Klagers tilbud er kun forpliktet til sluttfristen dersom arbeidene starter opp i uke 11. En slik betingelse følger ikke av konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget er taust om oppstartstidspunkt utover at oppstartstidspunktet avhenger av når kontrakten inngås, og om kontraktens krav kommer til anvendelse. Fristene i konkurransegrunnlaget punkt 8 som klager viser til kommer først til anvendelse etter kontraktsinngåelse, og gir ikke klager grunn til å forvente oppstart i uke 11. Formuleringen «innen uke 12» er riktignok noe uklar, men lest i sammenheng med «[ø]nskes gjennomført», er det klart at dette tidspunktet ikke kan gi rettighetsvirkninger for leverandørene.

(23) Innklagede hadde uansett en rett til å avvise valgte leverandør etter anskaffelsesforskriften § 9-6 (2), jf. § 24-8 (2) bokstav a. Klagers tilbud inneholder en

usikkerhet knyttet til om innklagede kontraktsmessig kan påberope seg den fastsatte sluttfristen 30. mai 2025 overfor klager.

(24) Konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart. Verken anskaffelsesloven eller forskriften krever at det skal oppgis et eksakt tidspunkt for oppstart. Etter konkurransegrunnlaget kunne oppstart av fysiske arbeider være før, i løpet av eller etter uke 12, alt avhengig av når kontrakt ble inngått og samhandling gjennomført. Etter konkurransegrunnlaget var det følgelig fullt påregnelig for leverandørene at samhandling og oppstart kunne skje noe senere enn uke 12. Uansett gjelder risikofordelingen mellom partene, og blir først gjeldende etter at kontrakten er inngått. Klager har for øvrig ikke begrunnet anførselen.

(25) Tildelingskriteriet «Plan for gjennomføring» er lovlig. Kriteriet er kvalitativt, og evaluerer hvorvidt leverandørene har en gjennomtenkt og realistisk forståelse av oppdraget. Planen er dermed egnet til å evaluere den forventede kvaliteten på tilbudet, og har tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder mudring av innseilingsområde ved Horn ferjeleie som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 12,5 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(27) Klager anfører prinsipalt at klagers tilbud er ulovlig avvist. Subsidiært anfører klager at konkurransegrunnlaget er uklart om hvilket oppstartstidpunkt som skulle legges til grunn for kontraktens fysiske arbeider, og hvem som skulle bære risikoen for en eventuell forsinket kontraktsinngåelse. Denne uklarheten har påvirket konkurransen, slik at konkurransen skulle vært avlyst.

(28) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å utforme et uklart konkurransegrunnlag knyttet til oppstartstidspunktet av de fysiske arbeidene i kontrakten. Spørsmålet behandles innledningsvis fordi resultatet har betydning for behandlingen av klagers prinsipale avvisningsanførsel.

(29) Det følger av prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4 at konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriteriene, skal utformes klart, presist og utvetydig, slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår kriterienes nøyaktige innhold, og fortolker dem på samme måte. Dette innebærer at tildelingskriteriene, sammen med konkurransegrunnlaget for øvrig, skal gi korrekt og tilstrekkelig informasjon om anskaffelsen og forhold som har betydning for utforming av tilbudene. Det er oppdragsgiver som har risikoen for eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 8-4 (3).

(30) Utgangspunktet for tolking av anskaffelsesdokumenter er hvordan de fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin), avsnitt 51. Utgangspunktet for tolkningen vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget, men også andre momenter kan ha relevans, som for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt, samt sammenhengen i konkurransegrunnlaget.

(31) Etter de oppdragsspesifikke kontraktbestemmelsene kunne arbeidene «settes i gang når avtale er inngått», se punkt 1.3 gjengitt i sakens bakgrunn avsnitt 8. Av punkt 8 fulgte det at samhandlingsmøte var «1-3 uker etter kontraktinngåelse», og videre at oppstart av fysiske arbeid var «0-4 uker fra samhandlingsmøtet». Sett i sammenheng med at den tentative datoen for kontraktinngåelse var angitt til å være i «uke 12», se konkurransegrunnlaget punkt 1.3 gjengitt i sakens bakgrunn avsnitt 6, kunne dermed tilbyderne i utgangspunktet ikke forvente oppstart av fysiske arbeider før tidligst uke 13.

(32) Den 19. februar 2025, før tilbudsfristen, ble sluttfristen justert fra 20. juni til 30. mai 2025 i en endringsmelding. I endringsmeldingen ble det samtidig oppgitt at samhandlings- og oppstartsmøte «ønskes gjennomført innen uke 12» for å sikre en smidig prosjektoppstart. Avslutningsvis ba innklagede tilbydere ta «hensyn til denne endringen i sine tilbud». Endringsmeldingen er taus om tidspunktet for kontraktsinngåelse.

(33) Ordlyden i endringsmeldingen om at oppstarts- og samhandlingsmøtet «ønskes gjennomført innen uke 12» tilsier at møtene var ønsket gjennomført forut eller innen utløpet av uke 12. Følgelig tilsier endringsmeldingen, sett i sammenheng med konkurransegrunnlaget som angav at oppstart av fysiske arbeid var «0-4 uker fra samhandlingsmøtet», at leverandørene kunne planlegge oppstart av de fysiske arbeidene før eller innen utløpet av uke 12.

(34) En forutsetning for å kunne starte opp de fysiske arbeidene før uke 12, er imidlertid at kontrakt også signeres før uke 12. Endringsmeldingen var taus om den foreløpige planen for kontraktinngåelse skulle endres. Ved kunngjøringen av konkurransen på nytt, etter endringsmeldingen, var imidlertid ikke konkurransegrunnlaget endret. Konkurransegrunnlaget anga dermed at den planlagte kontraktsigneringen skulle gjennomføres i uke 12. Kontraktsignering i uke 12 kan bare være i tråd med endringsmeldingen dersom endringsmeldingen forstås som å informere leverandørene om at dersom kontraktsignering først skjer i uke 12, så må leverandørene være forberedt på at samhandlingsmøtet skjer samme uke. Klagenemnda bemerker at selv med denne forståelsen er det motstrid med opplysninger i konkurransegrunnlaget hvor samhandlingsmøte skulle gjennomføres «1-3 uker etter kontraktinngåelse». Selv om denne motstriden leder til en viss uklarhet, er det ingen andre aktiviteter enn samhandlingsmøte som er direkte omtalt i endringsmeldingen. Nemnda mener derfor det er mest naturlig å forstå endringsmeldingen som en oppdatering av tidspunkt for samhandlingsmøtet, og ikke de øvrige aktivitetene gjengitt i avsnitt 9.

(35) Klager har vist til kunngjøringen hvor det er angitt at kontraktsoppstart var 2. mars 2025, som begrunnelse for at leverandørene måtte kunne forvente en tidligere kontraktinngåelse. Klagenemnda viser til at ordlyden i kunngjøringen ikke gjelder kontraktoppstart, men “Startdato for varighet”. Ut fra sammenhengen i den informasjon som ellers er gitt om fremdriften i oppdraget, er det naturlig å forstå startdato som tidspunktet for tildelingen. Klagenemnda viser til punkt 1 i tidsplanen gjengitt i avsnitt 9, hvor det fremgår at tildeling er startpunkt for estimering av tidspunktet for kontraktsignering og de andre etappene. Det er således ikke holdepunkter for at kunngjøringens angivelse av startdato gjaldt kontraktsignering, med den uklarhet dette ville gitt om når arbeidene tidligst kunne starte.

(36) Klagenemnda har etter dette kommet til at informasjonen i endringsmeldingen om samhandlings- og oppstartsmøte relaterer seg til punkt 2 i aktivitetsplanen gjengitt i avsnitt 9. Ettersom endringsmeldingen er taus om tidspunkt for kontraktsinngåelse, kunne

ikke leverandørene legge til grunn at kontraktsinngåelse kunne skje før uke 12. Det fremgikk også tydelig at de fysiske arbeidene ikke kunne starte før samhandlingsmøtet. Leverandørene kunne dermed planlegge oppstart av de fysiske arbeidene tidligst i uke 12.

(37) Ved vurderingen av om konkurransegrunnlaget var ulovlig uklart, tar klagenemnda utgangspunkt i at oppdragsgiver ikke var forpliktet til å angi et nøyaktig oppstartstidspunkt for de fysiske arbeidene. Usikkerhet om oppstartstidspunkt for de fysiske arbeidene er derfor ikke i seg selv en ulovlig uklarhet. Bare hvis usikkerheten skyldes inkonsistens eller annen uklarhet i den informasjonen som oppdragsgiver gir, kan det bli tale om uklarhet i anskaffelsesrettslig forstand. Selv om det var en viss diskrepans mellom endringsmeldingen og punkt 2 i fremdriftsplanen inntatt i avsnitt 9, er det etter klagenemndas oppfatning vanskelig å se at dette kan ha gitt opphav til noen større usikkerhet for leverandørene om hvor lang tid de kunne beregne på jobben. Samlet sett mener klagenemnda at den informasjon som ble gitt om oppstartstidspunkt for de fysiske arbeidene var tilstrekkelig klar.

(38) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud.

(39) Det følger av forskriften § 9-6 (1) bokstav b) at oppdragsgiver skal avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Videre har oppdragsgiver en rett til å avvise tilbud som inneholder avvik eller uklarheter som ikke må anses «ubetydelige», jf. forskriften § 9-6 (2) med videre henvisning til § 24-8 (2).

(40) Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlaget, jf. blant annet LB-2019-85112 og klagenemndas avgjørelse 2025/0498 avsnitt 27. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror derfor på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Utgangspunktet for tolkningen er hvordan konkurransegrunnlaget fremstår for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, jf. bl.a. HR-2025-1098, avsnitt 46.

(41) Basert på innklagedes fremdriftsplan kunne leverandørene tidligst planlegge oppstart av de fysiske arbeidene i uke 12. Klager har lagt opp til oppstart i uke 11, og med formuleringen “vi er avhengige av å starte som planlagt” har klager satt dette som en forutsetning for å rekke sluttfristen. Innklagede kunne dermed ikke kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlaget ved å akseptere klagers tilbud. Klagenemnda viser også til at tidspunkt for ferdigstillelse var av stor betydning på bakgrunn av en forventet økning i fergetrafikk, og ettersom arbeidene skulle utføres og ferdigstilles i løpet av en kort periode. Nemnda mener det er klart at tidspunktet for oppstart av de fysiske arbeidene utgjør et avvik, og at dette avviket ikke må anses som ubetydelig. Innklagede hadde dermed rett til å avvise klagers tilbud.

(42) Ettersom klagenemnda har kommet til at innklagede hadde avvisningsrett etter forskriften § 9-6 (2), er det ikke nødvendig å ta stilling til om innklagede hadde en avvisningsplikt. Konklusjon: Nordland fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Bjørn Berg

────────────────────────────────────────────────────────────