KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/78: Ulovlig omgjøring av tildelingsevaluering – Fitjar
Faktum
Fitjar kommune kunngjorde 1. oktober 2020 en åpen anbudskonkurranse for totalentreprisekontrakt til oppføring av ny brannstasjon i Fitjar sentrum, med tilbudsfrist 6. november 2020. Syv tilbud ble mottatt. Tildelingskriteriene var pris (60 %) og kvalitet – betegnet «Oppgåveforståing og kompetanse» (40 %). Konkurransegrunnlaget beskrev ikke eksplisitt at kvalitetskriteriet bestod av to separate underkriterier med lik vekt. Den 16. november 2020 varslet kommunen intensjon om å tildele kontrakten til Engevik & Tislevoll AS. Etter henvendelse fra klager Fronta AS ble evalueringen korrigert 16. desember 2020. Korrigeringen introduserte to underkriterier under kvalitet med 20 % vekt hver, endret poengutregningsmetode og justerte klagers skår på ett punkt. Klager ble rangert lavere i den korrigerte evalueringen enn i den opprinnelige. Klager anførte blant annet ulovlig endring av evalueringsmodell, avvisningsplikt for valgte leverandørs tilbud på grunn av påståtte vesentlige avvik knyttet til belegg i trapp, slipte gulv og lameller, samt feil ved evalueringen av fremdrifts- og gjennomføringsplan og kompetanse.
KOFAs vurdering
1. Omgjøring av tildelingsevalueringen
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 10-1 kan oppdragsgiver omgjøre en tildelingsbeslutning frem til kontrakt er inngått, men bare dersom beslutningen er «i strid med forskriften». KOFAs tolkning: Omgjøringsadgangen er betinget av at den opprinnelige evalueringen faktisk var regelstridig. En endring som ikke er begrunnet i regelstridighet, er ikke tillatt. Avgjørende faktum: Den opprinnelige evalueringen av 16. november 2020 foretok en helhetsvurdering av «Oppgåveforståing og kompetanse» samlet. Dette var ikke i strid med regelverket, da konkurransegrunnlaget ikke klart angav at underkriteriene skulle vektes separat. Innklagede hadde derfor ikke rettslig grunnlag for omgjøring. Delkonklusjon: Innklagede brøt regelverket ved å omgjøre tildelingsevalueringen. Partene var imidlertid enige om at feilen ikke påvirket rangeringen mellom leverandørene, slik at det ikke forelå avlysningsplikt, og klager fikk ikke medhold i krav om tilbakebetaling av klagegebyret.
2. Avvisning av valgte leverandørs tilbud for vesentlige avvik
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 9-6 første ledd bokstav b skal oppdragsgiver avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Avvik foreligger dersom oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse etter kravspesifikasjonen, jf. LB-2019-85112. Oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2017 § 8-4 tredje ledd. KOFAs tolkning: Vurderingen beror på tolkning av tilbudet sett i lys av konkurransegrunnlaget. Der kravspesifikasjonen er taus om et krav, kan ikke avvik innfortolkes. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget nevnte ikke gulvbelegg i trapp; lamellkravet gjaldt limtre, med opsjon på stålprofiler – ikke aluminium; og valgte leverandørs opplysning om epoxy-belegg på betong ble ikke ansett som et forbehold mot sliping. Delkonklusjon: Ingen av de påberopte forholdene utgjorde avvik fra anskaffelsesdokumentene, og avvisningsplikt forelå ikke.
3. Evaluering av fremdrifts- og gjennomføringsplan samt kompetanse
Rettsregel: Oppdragsgiver er etter LOA 2017 § 4 bundet av kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Leverandøren bærer risikoen for innholdet i eget tilbud, jf. FOA 2017 § 9-1 andre ledd. Det kan ikke utledes en veiledningsplikt fra anskaffelsesregelverket. KOFAs tolkning: Når konkurransegrunnlaget etterspør en beskrivelse av gjennomføringen, er det leverandørens ansvar å levere dette. Manglende innhold kan evalueres deretter uten at oppdragsgiver plikter å varsle om svakheten. Evaluering av VVS-kompetanse som også omfatter ventilasjon var forutberegnelig der kravspesifikasjonen eksplisitt omhandlet luftbehandlingsanlegg. Avgjørende faktum: Klagers gjennomføringsplan beskrev kun ansvarsforhold hentet fra erklæring om ansvarsrett, ikke en faktisk gjennomføringsbeskrivelse for prosjekterings- og produksjonsfasen. Klagers nøkkelperson for VVS hadde primær kompetanse innen rør/sanitær og varme. Delkonklusjon: Evalueringen av gjennomføringsplan og kompetanse var ikke i strid med anskaffelsesregelverket. Anførselen om manglende veiledning om gjennomføringsplanen førte heller ikke frem.
Konklusjon
Fitjar kommune brøt FOA 2017 § 10-1 ved å omgjøre tildelingsevalueringen uten at den opprinnelige beslutningen var i strid med forskriften. Bruddet medførte ikke rett til tilbakebetaling av klagegebyret da feilen ikke påvirket utfallet av konkurransen. Anførslene om avvisning, evalueringsfeil og partsinnsyn ble ikke tatt til følge eller ble avvist fra behandling.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at adgangen til å omgjøre en tildelingsbeslutning etter FOA 2017 § 10-1 forutsetter at den opprinnelige beslutningen faktisk var regelstridig. Oppdragsgivere kan ikke benytte omgjøringsadgangen til å korrigere evalueringer som var gyldige etter regelverket, selv om korrigeringen er motivert av et ønske om bedre overensstemmelse med konkurransegrunnlaget. Videre illustrerer saken at manglende spesifisering av materialkrav i kravspesifikasjonen ikke uten videre kan fylles ut ved avvisning av tilbud som leverer alternative løsninger. Leverandører bærer risikoen for substansen i egne tilbud, herunder å levere faktisk innhold der konkurransegrunnlaget etterspør konkrete planer.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av leverandør. Tildelingsevaluering. De generelle kravene i § 4.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprisekontrakt for oppføring av ny brannstasjon i Fitjar sentrum. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt regelverket ved å omgjøre tildelingsevalueringen. Feilen påvirket imidlertid ikke utfallet av konkurransen. Klagers øvrige anførsler førte enten ikke frem, eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 17. mars 2021 i sak 2021/78 Klager:
Fronta AS
Innklaget:
Fitjar kommune
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Karin Fløistad
Bakgrunn:
Fitjar kommune (heretter innklagede) kunngjorde 1. oktober 2020 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprisekontrakt for oppføring av ny brannstasjon i Fitjar sentrum. Anskaffelsens estimerte verdi var ikke angitt i anbudsdokumentene. Tilbudsfrist var 6. november 2020.
Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriene var «Pris» (60 prosent) og «Kvalitet (Oppgaveforståing og kompetanse)» (40 prosent).
Dokumentasjonskravet kompetanse)» var:
tildelingskriteriet
«Kvalitet
(Oppgaveforståing
«Oppgaveforståing: Oppgaveforståing i tilbudet vil bli evaluert av oppdragsgiver. Oppgaveforståelse skal dokumenteres med: - Fremdrifts- og gjennomføringsplan for prosjekterings- og produksjonsfasen - Organiseringsplan for dette oppdraget, som viser organisering av de forskjellige fagene (utførende og prosjekterende) i de ulike fasene innenfor entreprisen, med navngitte nøkkelpersoner og ansvar, og underentreprenører/-leverandører.» Kompetanse: Kompetanse på tilbydd personell vil bli evaluert av oppdragsgiver.
www.klagenemndssekretariatet.no
Kompetanse skal dokumenteres med navn og CV på nøkkelpersoner som vært tilbydd til dette oppdraget, herunder arbeidserfaring, utdanning, språkkunnskaper og kurs/sertifikat. Nøkkelpersonell er: - Prosjekteringsleder - Prosjektleder - Byggeplassansvarlig - Bas/formann for respektiv; bygningsmessige fag, VVS-fag og elektrofag CV skal inneholde minst tre relevante referanseprosjekt, med overføringsverdi, og med opplysninger om blant annet prosjektets navn, oppdragsgiver, ferdigstillelsestidspunkt, størrelse i m2, kontraktssum, type entreprise, type bygg, kompleksitet og nøkkelpersonens rolle i prosjektet. Med relevante referanseprosjekter menes brannstasjoner, næringsbygg og kontorbygg.»
Om evalueringsmodellen stod det i konkurransegrunnlaget at den bygget på følgende poengbaserte system der «den laveste tilbyder på pris vært gitt 100 poeng. De resterende tilbyderne får et fratrekk i poeng som tilsvarer prosentvis avstand fra laveste tilbyder. For kriteriet kvalitet vært det gitt poeng utfra skjønn og rimelig vurdering av levert materiale. Det vært gitt maksimum 100 poeng, de øvrige tilbyderne vil få et fratrekk basert på oppdragsgivers innkjøpsfaglige vurdering av forholdet mellom beste kvalitet og tilbudte kvalitet. Den enkelte tilbyders poeng i disse hovedkriteriene blir multiplisert med valgt vekt % og summert. Vinner av konkurransen blir den tilbyder, som har høgest poengtall for summen av de vektede hovedkriteriene.».
Innen tilbudsfristen mottok innklagede syv tilbud, blant annet fra Fronta AS (heretter klager) og Engevik & Tislevoll AS.
I liste over forbehold og/eller avvik stod det i Engevik & Tislevoll AS’ tilbud om belegg i trapp: «Er ikkje beskrive. 15.000,- ekstra for vinylbelegg og trappenaser»
Om slipte gulv stod det at det «vert påført Epoxy Peran SL slett. NB! Om ein ynskjer Peran med sklisikring vil det kome eit tillegg på kroner 54,- per m2 eks. mva.» Videre var det et punkt hvor det stod at «[l]ameller i aluminium, lakkert» gir et tillegg på 100 000 kroner.
I e-post datert 16. november 2020, fremgikk det at innklagede hadde intensjon om å tildele oppdraget til Engevik & Tislevoll AS (heretter valgte leverandør). I evalueringsskjema datert samme dato fremgikk det at valgte leverandør hadde fått 98 poeng, mens klager på andreplass hadde fått 96,9 poeng. Det fremgikk at det var foretatt en samlet evaluering under tildelingskriteriet «Kvalitet (Oppgaveforståing og kompetanse)».
Innklagede skrev i e-post datert 20. november 2020 at de under oppgaveforståelsen forventet å få en tekst som skildret prosjekteringen og utføringsfasen, ikke bare en gjennomføringsplan i henhold til byggesaksforskriften. Videre skrev innklagede at klagers forbehold om at de kunne benytte andre leverandører og underleverandører enn de som var oppnevnt i prosjektet, skapte en vesentlig og stor usikkerhet for byggherre som også ville påvirke gjennomføringsplanen.
(10) Etter en henvendelse fra klager, korrigerte innklagede deler av evalueringen i et nytt evalueringsskjema datert 16. desember 2020. Korrigeringene bestod av endringer i poengutregningsmetode og endring av klagers skår fra 9 til 10 for klagers organisasjonsplan. I tillegg ble det henvist til et eget punkt om bas ventilasjon. Videre fremgikk det av evalueringsskjemaet at «Kvalitet utgjer totalt 40 %, 20 % per underkategori». Dette innebar at «Oppgåveforståing» og «Kompetanse» var gitt en vekt på 20 prosent hver. I den nye evalueringen fikk klager totalt 93,86 poeng, mens valgte leverandør fikk 97,14 poeng.
(11) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 22. januar 2021. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken prioriteres derfor av nemnda.
(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. mars 2021. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(13) Innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 4, ved å endre sin evalueringsmodell i strid med konkurransegrunnlaget etter at kommunen i utgangspunktet hadde varslet hvilken leverandør det var besluttet å tildele kontrakten til.
(14) Innklagede har brutt forskriften § 9-6 ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge avvik fra konkurransegrunnlaget om belegg i trapp og slipte gulv.
(15) Subsidiært har innklagede brutt med de grunnleggende kravene i loven § 4, ved ikke å hensynta valgte leverandørs avvik knyttet til belegg i trapp og slipte gulv i prisevalueringen.
(16) Innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 4 ved evalueringen av klagers fremdrifts- og gjennomføringsplan, og ved evalueringen av kompetanse under tildelingskriteriet kvalitet.
(17) Innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 4, ved bare å evaluere noen av tilbudene. Tildelingsprosessen og evalueringen fremstår som konstruert med det formål å tildele kontrakten til valgte leverandør.
(18) Innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 4 og plikten til partsinnsyn i forskriften § 7-3, som følge av at innklagede gjentatte ganger har unnlatt å foreta en selvstendig vurdering av hvorvidt innlevert informasjon fra de ulike leverandørene utgjør taushetsbelagte forretningshemmeligheter eller ikke i medhold av offentleglova § 13.
(19) Innklagede har brutt med de grunnleggende kravene i loven § 4 ved å bare evaluere noen av tilbudene. Tildelingsprosessen og evalueringen fremstår som konstruert med det formål å tildele kontrakten til valgte leverandør. Innklagede har i det vesentlige anført:
(20) Evalueringsmodellen har ikke blitt endret. Endelig evaluering og tildelingsbeslutning var ikke truffet i e-post datert 16. november 2020, men i brev datert 16. desember 2020. Uansett har innklagede utført nødvendige korrigeringer for å oppfylle kravene i konkurransegrunnlaget. Dessuten har ikke korrigeringene påvirket rangeringen mellom leverandørene.
(21) Det bestrides at valgte leverandørs forbehold medfører avvik fra konkurransegrunnlaget. Forbeholdene til valgte leverandør innebærer verken plikt til avvisning eller prisjustering av tilbudet.
(22) Det bestrides at kravene i loven § 4 er brutt ved evalueringen av klagers fremdrifts- og gjennomføringsplan, og ved evalueringen av kompetanse under tildelingskriteriet kvalitet.
(23) Klagers anførsel om partsinnsyn er uegnet for behandling i klagenemnda. Dersom klager mente at de urettmessig var nektet innsyn kunne de påklaget kommunens avgjørelse til Statsforvalteren i Vestland.
(24) Det bestrides at tildelingsprosessen og evalueringen er konstruert med det formål å tildele kontrakten til valgte leverandør. Klagenemndas vurdering:
(25) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av totalentreprisekontrakt for oppføring av ny brannstasjon i Fitjar sentrum, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi var ikke angitt i anbudsdokumentene. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Evalueringsmodell
(26) Klager anfører at innklagede har brutt med de grunnleggende kravene i loven § 4 ved å endre sin evalueringsmodell i strid med konkurransegrunnlaget etter at kommunen i utgangspunktet hadde varslet hvilken leverandør det var besluttet å tildele kontrakten til.
(27) I evalueringsskjema datert 16. november 2020 var «Oppgåveforståing» og «Kompetanse» vurdert samlet under tildelingskriteriet «Kvalitet (Oppgaveforståing og kompetanse)». I korrigert evalueringsskjema datert 16. desember 2020 fremgikk det at «Kvalitet utgjer totalt 40 %, 20 % per underkategori».
(28) Det følger av forskriften § 10-1, at dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om valget av leverandør er «i strid med forskriften», kan beslutningen omgjøres frem til kontrakten er inngått. Det fremgikk ikke klart av konkurransegrunnlaget at kvalitetskriteriet skulle evalueres basert på to underkriterier med 20 prosent vekt. Den første tildelingsevalueringen, hvor det var foretatt en helhetsvurdering, kan derfor ikke anses å være i strid med forskriften. Innklagede hadde derfor ikke adgang til å omgjøre tildelingsevalueringen. I denne sammenheng kan det ikke ha betydning at den første tildelingsevalueringen ble sendt til leverandørene før administrasjonen hadde fått kompetanse til å tildele kontrakten.
(29) Partene er imidlertid enige om at den aktuelle feilen ikke har påvirket utfallet av konkurransen. Det foreligger derfor ikke en avlysningsplikt på dette grunnlaget. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(30) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt forskriften § 9-6 ved å ikke avvise valgte leverandørs tilbud som følge av vesentlige avvik.
(31) Det følger av forskriften § 9-6 (1) bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(32) Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet LB2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, og oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften §§ 9-1
(2) og 8-4 (3).
(33) I valgte leverandørs tilbud var det angitt at belegg i trapp ikke var beskrevet, og at det ville koste 15 000 kroner ekstra for vinylbelegg og trappeneser.
(34) Det fremgikk av romskjemaet at rom «101 Inngang» og rom «203 Gang» skulle ha vinylbelegg som gulvbehandling. Den aktuelle trappen i denne saken er mellom disse to rommene. I konkurransegrunnlaget var det angitt følgende om den aktuelle trappen: «2.8.1 Innvendige trapper Betongtrapp i vinkel med repos. Handløper eik, enkelt sett montert med brakettar på vegg på begge sider.
(35) Da det ikke stod noe i konkurransegrunnlaget om gulvbelegg i trappen, er klagenemnda av den oppfatning at et slikt krav ikke kan innfortolkes. Valgte leverandørs tilbud inneholdt derfor ikke et avvik på dette punktet.
(36) Videre har klager pekt på at valgte leverandørs tilbud inneholder et avvik fra kravet om slipte gulv i konkurransegrunnlaget.
(37) I kravspesifikasjonen «Generelle krav til betongkonstruksjonar» var det blant annet angitt at «[a]lle innvendige eksponerte flater i betong og mur skal støvbindast i jamn dekkande farge iht. byggherrens val/ARK‐skildring»
(38) I C1 – Kravspesifikasjon ARK punkt 2.5.5 om gulvoverflater stod det: «Overflatebehandling brannhall og vaskerom: det skal tas med overflatebehandling som forhindrar væskeinntrenging, og som er vedlikehaldsvennleg.»
(39) Av romskjema fremgikk det at romnummer 104, 105, 106, 107, 115, 116 og 117 skulle ha «Slipt betong» som gulvbehandling.
(40) Valgte leverandør skrev i sitt tilbud som «forbehold og/eller avvik» at slipte gulv «vert påført Epoxy Peran SL slett».
(41) Klagenemnda bemerker at det etter konkurransegrunnlaget ikke er klart hvilket uttrykk arkitekten var ute etter. Det viktige fremstod å være at leverandøren benyttet korrekte materialer med ønskede egenskaper. I «Romskjema», samme sted som det var etterspurt slipt betong, var det etterspurt enten vinylbelegg eller teppeflis som gulvbehandling i de andre rommene. Det var ikke gitt nærmere informasjon i konkurransegrunnlaget om hvordan vinylbelegget eller teppeflisen skulle se ut. Tilsvarende gjelder for slipt betong. At valgte leverandør skulle påføre den slipte betongen en ikke-gjennomsiktig epoxy innebærer derfor ikke i seg selv et avvik fra konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er om valgte leverandør har tatt et forbehold om ikke å ha slipt betong som gulvbehandling. Om slipte gulv har valgte leverandør i sitt tilbud opplyst om at det «vert påført Epoxy Peran SL slett. NB! Om ein ynskjer Peran med sklisikring vil det kome eit tillegg på kroner 54,- per m2 eks. mva.» Nemnda kan ikke se at dette innebærer et forbehold mot å slipe betongen. Det foreligger derfor ikke et avvik i valgte leverandørs tilbud på dette punktet.
(42) Klager har videre vist til at valgte leverandørs tilbud inneholder et avvik, ved at lameller i lakkert aluminium ville gi et tillegg på 100 000 kroner.
(43) I C1 – Kravspesifikasjon ARK punkt 2.3.5 om utvendig kledning og overflate stod det: «Søyler/lamellar: Ståande limtrelamellar 198x48mm. Beisa limtre, fargar avklarast med ARK. Monterast saman til element med gjennomgåande stålstenger og stålhylser tredd på stålstengene som avstandsklossar. Element monterast på stålbjelkar med innfesting i fasaden/bakenforliggjande konstruksjon. Detaljer vert utarbeida av arkitekt. Plassering: fasade nordvest og sydvest og sydaust. Lameller rundt trappetårnet skal utførast i i same materiale og tilsvarande formater. Det vertbedt om opsjon på lamellar utført i lakkerte stålprofilar, RAL gitt av ARK.»
(44) I kravspesifikasjonen var det etterspurt lameller i limtre. Det var videre bedt om opsjon på lameller utført i lakkerte stålprofiler. Kravspesifikasjon oppstilte ikke noe krav til lameller i lakkert aluminium. Det foreligger derfor ikke et avvik på dette punktet.
(45) Subsidiært anfører klager at innklagede har brutt med de grunnleggende kravene i loven § 4 ved ikke å hensynta valgte leverandørs forbehold om belegg i trapp og slipte gulv i sin vurdering av pris.
(46) Klagenemnda har konstatert over at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt avvik fra konkurransegrunnlaget. Klagers subsidiære anførsel fører derfor ikke frem. Evaluering av «fremdrifts- og gjennomføringsplan»
(47) Klager anfører at innklagede har brutt med de grunnleggende kravene i loven § 4 ved sin evaluering av klagers fremdrifts- og gjennomføringsplan.
(48) Under tildelingskriteriet «Kvalitet (Oppgaveforståing og kompetanse)», skulle oppgaveforståelsen dokumenteres med en fremdrifts- og gjennomføringsplan for prosjekterings- og produksjonsfasen. I tillegg skulle det leveres en organiseringsplan for oppdraget, som viste organiseringen av de forskjellige fagene (utførende og prosjekterende) i de ulike fasene innenfor entreprisen, med navngitte nøkkelpersoner og ansvar, og underleverandører.
(49) Kravet om å dokumentere oppgaveforståelsen ved bl.a. en gjennomføringsplan, innebærer etter en naturlig forståelse at leverandørene måtte gi en beskrivelse av hvordan prosjektet skulle gjennomføres.
(50) I klagers gjennomføringsplan var det i et skjema vist funksjon (PRO, UTF, KONTROLL), beskrivelse av ansvarsområdet hentet fra erklæring om ansvarsrett, tiltaksklasse og foretakenes navn og org.nr.
(51) I korrigert evalueringsskjema datert 16. desember 2020, er klager under «Framdrifts og gjennomføringsplan» gitt 50 av 100 poeng. Klagenemnda forstår partene slik at klager har fått full uttelling for sin fremdriftsplan, mens gjennomføringsplanen har fått null poeng.
(52) Innklagede har vist til at de ikke har funnet ytterligere informasjon om klagers gjennomføringsplan, ut over det som allerede opplyses i klagers organiseringsplan og i tilbudet ellers. Slik saken fremstår for klagenemnda, har klager i sitt tilbud ikke beskrevet en gjennomføringsplan for prosjekterings- og produksjonsfasen. Nemnda er derfor av den oppfatning at innklagdes evaluering av den manglende omtalen ikke er i strid med anskaffelsesregelverket.
(53) Klager har videre vist til at innklagede opprinnelig ga trekk for det som ble oppfattet som et forbehold om å kunne skifte ut nøkkelpersonell, og at dette også har påvirket evalueringen av gjennomføringsplanen.
(54) I e-post datert 20. november 2020 fra innklagede stod det at de under oppgaveforståelsen forventet å få en tekst som skildret prosjekteringen og utføringsfasen, ikke bare en gjennomføringsplan i henhold til byggesaksforskriften. I tillegg ble det vist til at forbeholdet om å skifte ut nøkkelpersonell også ville påvirke gjennomføringsplanen.
(55) I evalueringsskjemaet av 16. november 2020 stod det at klagers organiseringsplan hadde fått et trekk med 10 poeng for usikkerhet på funksjoner. Dette ble korrigert i evalueringen av 16. desember 2020. Innklagede har forklart at noe annet trekk ikke er blitt gitt. Klagenemnda har ikke grunnlag for å se bort fra denne forklaringen. Klagenemnda forstår innklagedes slik at hovedbegrunnelsen for at klager ikke fikk uttelling for sin gjennomføringsplan, var at klager ikke hadde noe faktisk innhold i sin gjennomføringsplan.
(56) Videre har klager anført at innklagede har brutt med kravet til forutberegnelighet i loven § 4 ved ikke å påpeke klagers manglende omtale av gjennomføringsplan.
(57) Etter forskriften § 9-1 (2) har leverandøren risikoen for innholdet i tilbudet. Videre var det opplyst i konkurransegrunnlaget at ingen leverandører kunne forvente dialog om sitt tilbud, og at de derfor måtte levere sitt beste tilbud. Det kan ikke utledes en veiledningsplikt for innklagede hverken etter anskaffelsesregelverket eller konkurransegrunnlaget. At innklagede ikke har påpekt klagers manglende omtale av gjennomføringsplanen innebærer derfor ikke et brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 4.
(58) Klagers anførsel fører ikke frem. Om evaluering av kompetanse
(59) Klager anfører at innklagede har brutt med de grunnleggende kravene i loven § 4 i sin evaluering av kompetanse under tildelingskriteriet kvalitet.
(60) Kompetanse skulle blant annet dokumenteres med navn og CV på nøkkelpersoner, herunder arbeidserfaring, utdanning, språkkunnskaper og kurs/sertifikat. Videre stod det at nøkkelpersonell var prosjekteringsleder, prosjektleder, byggeplassansvarlig og «Bas/formann for respektiv; bygningsmessige fag, VVS-fag og elektrofag».
(61) I den korrigerte evalueringen hadde klager fått 80 poeng for «Bas ventilasjon», mens valgte leverandør hadde fått 100 poeng. Av begrunnelsen fremgikk det: «Formann ventilasjon: E&T presenterer kvalifisert kandidat. Fronta presenterer ikke personell. Emil Wulvik sin CV legges til grunn, ref. organisasjonsplan. Fronta sin kandidat får trekk pga. manglende formalutdanning og erfaring innen ventilasjonsfaget faget. Fronta trekkes 20 poeng.»
(62) Klager har vist til at innklagede burde vært mer presis i sin forespørsel og etterspurt både CV til bas/formann for sanitær og CV til bas/formann for ventilasjon. Det å kun etterspørre CV til bas/formann for VVS-fag var ikke presist nok. Videre vises det til at oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 8-4
(63) Det var etterspurt bas/formann for «VVS-fag». VVS er forkortelse for varme-, ventilasjons- og sanitærteknikk. Det avgjørende må være hvilken kompetanse oppdragsgiver har etterspurt. I konkurransegrunnlaget var det klart angitt at ventilasjon var en del av oppdraget. For eksempel var det i kravspesifikasjon om VVS et eget hovedpunkt om luftbehandlingsanlegg. Innklagede har vist til at klagers nøkkelperson synes først og fremst å ha kompetanse innen rør/sanitær og varme, og i mindre grad innen ventilasjon. Klager har derfor blitt trukket for manglende kompetanse innen ventilasjon. Klagenemnda er av den oppfatning at det fremstod forutberegnelig for leverandørene at de ville bli vurdert også på ventilasjon.
(64) Klagers anførsel fører ikke frem. Innsyn
(65) Klager anfører at innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 4 og plikten til partsinnsyn i forskriften § 7-3 som følge av at innklagede gjentatte ganger har unnlatt
å foreta en selvstendig vurdering av hvorvidt innlevert informasjon fra de ulike leverandørene er taushetsbelagte forretningshemmeligheter eller ikke i medhold av offentleglova § 13.
(66) Det følger av forskriften § 7-3 at «for allmennhetens innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder offentleglova». Avslag på innsynsbegjæringer kan påklages til nærmeste overordnede organ, jf. offentleglova § 32. Klagenemnda er ikke et ytterligere overordnet klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer.
(67) Klager har vist til at de har fått større innsyn i tilbudet fra Engelsen Bygg AS enn i tilbudet fra valgte leverandør. Det følger av klagenemndsforskriften § 6, at klage til klagenemnda må gjelde «unnlatelser, handlinger eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i med hjemmel i denne». Dersom klager mener å anføre brudd på anskaffelsesregelverket på dette punktet, er anførselen for vag til at klagenemnda kan ta stilling til den. For øvrig bemerker nemnda at Sivilombudsmannen er et kontrollorgan utenfor forvaltningen, som behandler klager om feil fra den offentlige forvaltningen.
(68) På denne bakgrunn avvises anførselen fra behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klagers øvrige anførsler
(69) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved bare å evaluere noen av tilbudene. Klager fremholder også at tildelingsprosessen og evalueringen fremstår som konstruert med det formål å tildele kontrakten til valgte leverandør.
(70) Innklagede har forklart at det bare var de høyest rangerte tilbudene som ble beskrevet i evalueringsmatrisene av 16. november og 16. desember 2020. Innklagede var av den oppfatning at ytterligere begrunnelse med rangering av de andre leverandørene ikke var nødvendig, siden det fremgikk av evalueringen at de uansett ikke ville ha mulighet til å bli tildelt kontrakten. Det er derfor ikke grunnlag for at innklagede har brutt regelverket på dette punktet.
(71) Det foreligger heller ingen holdepunkter for at tildelingsprosessen og evalueringen var konstruert med det formål å tildele kontrakten til valgte leverandør.
(72) Klagers anførsel fører ikke frem. Tilbakebetaling av klagegebyret
(73) Det er ikke grunnlag for å konstatere at endring av evalueringsmodellen har påvirket utfallet av konkurransen. Bruddet gir følgelig ikke klager rett på tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon: Fitjar kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å omgjøre tildelingsevalueringen.
Klagers anførsler om avvisning av valgte leverandørs tilbud, om tilbudsevalueringen, om innsyn og om at kun noen av tilbudene har blitt evaluert, har enten ikke ført frem eller ikke blitt behandlet.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser – likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I – anskaffelsens tilknytning til del I og II
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del II – terskelverdi og konkurranseprosedyre
- FOA 2017 § 7-3 — Innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll – offentleglova gjelder
- FOA 2017 § 8-4 — Oppdragsgivers risiko for uklarheter i konkurransegrunnlaget
- FOA 2017 § 9-1 — Leverandørens risiko for innholdet i eget tilbud
- FOA 2017 § 9-6 — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 10-1 — Adgang til å omgjøre tildelingsbeslutning frem til kontrakt er inngått – forutsetter at beslutningen er i strid med forskriften
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klagers saklige klageinteresse
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 9 — Avvisning av anførsler fra behandling – innsynsanførselen
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr forutsetter at bruddet har påvirket utfallet