KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/131: Leieavtale faller utenfor KOFAs kompetanse
Faktum
Østfold fylkeskommune gjennomførte en konkurranse om leie av kontorlokaler for tannhelsetjenesten i Moss. Konkurransegrunnlaget presiserte uttrykkelig at anskaffelsen ikke var omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser, men fylkeskommunen valgte likevel å gjennomføre konkurransen i tråd med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven. M8 Eiendom v/ Varnaveien 35 Eiendom innga klage til KOFA. Sekretariatet avviste klagen 22. august 2018 med den begrunnelse at klagenemnda ikke hadde kompetanse til å behandle den, jf. klagenemndforskriften §§ 6 og 9. Klager påklagde avvisningsvedtaket i rett tid til klagenemndas leder. Klager anførte at kontrakten i realiteten var en bygge- og anleggskontrakt, idet lokalene skulle spesialtilpasses bruken med detaljerte kravspesifikasjoner, at innklagede selv betalte for tilpasningene, at kontraktens varighet var 15 år, og at det forelå en opsjon for innklagede til å kjøpe bygget. Innklagede ble forelagt klagen og avga kommentarer.
KOFAs vurdering
1. Rettslig kompetansegrunnlag: Klagenemndforskriften § 6 første ledd avgrenser klagenemndas saklige kompetanse til anskaffelser som er underlagt regelverket for offentlige anskaffelser. KOFAs leder tolket bestemmelsen slik at leiekontrakter for fast eiendom faller utenfor dette regelverket og dermed utenfor nemndas kompetanse. Det avgjørende faktum var at konkurransegrunnlaget selv uttrykkelig presiserte at anskaffelsen ikke var omfattet av regelverket. Delkonklusjon: Klagen falt i utgangspunktet utenfor klagenemndas kompetanse.
2. Frivillig etterlevelse av anskaffelsesprinsipper: Rettsregelen er at frivillig bruk av anskaffelsesrettens grunnleggende prinsipper ikke i seg selv endrer kontraktens rettslige karakter. KOFAs leder tolket dette slik at innklagedes valg om å følge prinsippene ikke innebar at innklagede hadde erkjent at kontrakten var underlagt regelverket, og at det heller ikke forelå holdepunkter for at innklagede hadde vært usikker på kontraktens karakter. Det avgjørende faktum var at innklagede aktivt hadde presisert i konkurransegrunnlaget at anskaffelsesregelverket ikke kom til anvendelse. Delkonklusjon: Frivillig etterlevelse ga ikke KOFA kompetanse.
3. Omklassifisering til bygge- og anleggskontrakt: Spørsmålet var om klagers anførte momenter – spesialtilpasning av lokaler, detaljerte kravspesifikasjoner, innklagedes betaling for tilpasninger, 15 års leievarighet og påstått kjøpsopsjon – enkeltvis eller samlet kunne medføre at leieavtalen ble omklassifisert til en bygge- og anleggskontrakt. KOFAs leder tolket terskelen for slik omklassifisering som høy, og uttalte at kravene til lokalenes «fysiske utforming mv. ligger klart innenfor det som antas å være vanlig ved inngåelse av så omfattende leiekontrakter i bygg som er under oppførelse.» Anførselen om kjøpsopsjon ble tilbakevist som udokumentert. Det avgjørende faktum var at ingen av de fremlagte momenter, hverken enkeltvis eller samlet, hadde tilstrekkelig tyngde til å forrykke kontraktens karakter av å være en leieavtale. Delkonklusjon: Omklassifisering var uaktuelt.
Konklusjon
Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisningsvedtak. Klagen ble ikke tatt til følge, og KOFA fastholdt at nemnda ikke hadde kompetanse til å behandle klager over en konkurranse om leie av fast eiendom, selv der oppdragsgiver frivillig hadde valgt å gjennomføre konkurransen i tråd med anskaffelseslovens grunnleggende prinsipper.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at KOFAs saklige kompetanse er avgrenset til anskaffelser som er rettslig underlagt anskaffelsesregelverket. En oppdragsgivers frivillige valg om å anvende anskaffelsesrettens grunnleggende prinsipper på en leieavtale innebærer ikke at kontrakten bringes inn under klagenemndas kompetanse. Videre illustrerer saken at terskelen for å omklassifisere en leieavtale til en bygge- og anleggskontrakt er høy: Ordinære tilpasningskrav, lang leievarighet og betalingsstruktur er ikke i seg selv tilstrekkelig. Avgjørelsen er truffet av klagenemndas leder alene etter klagenemndforskriften § 9 og er ikke en ordinær nemndavgjørelse.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Mottaker AMSTRAT AS Drammensveien 133
Norge Bendik Strand Skaslien
Deres ref.:
Vår ref.: 2018/0131-12
Saksbehandler: Line Rakner
Dato: 05.09.2018
Avgjørelse - klage over avvisningsvedtak
Klagenemndas sekretariat besluttet 22. august 2018 å avvise klage fra M8 Eiendom v/ Varnaveien 35 Eiendom (heretter klager) over en konkurranse om leie av kontorlokaler for tannhelsetjenesten i Moss. Oppdragsgiver var Østfold fylkeskommune (heretter innklagede). Grunnlaget for avvisningen var at klagenemnda ikke har kompetanse til å behandle klagen, jf. klagenemndforskriften §§ 6 og 9. Når det innledningsvis i avvisningsvedtaket heter at avvisningen begrunnes i at klagen «klart ikke kan føre frem», beror dette på en inkurie.
Klageren har i rett tid påklaget avvisningsvedtaket til klagenemndas leder, som er klageinstans i dette tilfellet, jf. klagenemndforskriften § 9. Klagen har vært forelagt innklagede, som har gitt sine kommentarer til denne.
Klager har i korthet anført:
Sekretariatet har ikke vurdert om denne kontrakten egentlig er en bygge- og anleggskontrakt, som faller innenfor anskaffelsesreglene, og ikke en leiekontrakt, som altså faller utenfor. En helhetsvurdering er her avgjørende. Momenter i vurderingen er blant andre oppdragsgivers påvirkning på byggearbeidene. I denne saken skal lokalene spesialtilpasses bruken, med detaljert kravspesifikasjon fra innklagede og mye spesialutstyr vil være nødvendig. Innklagede betaler selv for tilpasningen. Dette taler også for at det er en bygge- og anleggskontrakt. Kontrakten har meget lang varighet, her 15 år, og dette taler for at det ikke er en leiekontrakt. Også en opsjon for innklagede til å kjøpe bygget taler for at det er et bygge- og anleggsarbeid.
Det forhold at innklagede har utlyst konkurransen etter regelverket for offentlige anskaffelser, bør tillegges vekt. Det kan tyde på at innklagede har vært usikker på om det dreier seg om en bygge- og anleggskontrakt.
Bemerkninger fra klagenemndas leder:
Nemndas leder, Rieber-Mohn, har gått gjennom sakens dokumenter, herunder den opprinnelige klagen, avvisningsvedtaket, klagen over dette og innklagedes bemerkninger til klagen.
Leder vil innledningsvis bemerke at utlysingen av denne konkurransen gjaldt leie av fast eiendom, nærmere bestemt kontorlokaler. Det er uttrykkelig presisert i konkurransegrunnlaget at anskaffelsen ikke omfattes av regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagede valgte likevel å la anskaffelsen bli gjennomført i henhold til de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven. Det er ingen holdepunkter i saken for klagers anførsel om at innklagede har vært usikker på kontraktens karakter av å gjelde leie av fast eiendom.
Det er heller ikke slik at innklagede har ønsket opsjon til å kjøpe bygget ved utløpet av leietiden. Klagers anførsel her har heller ikke dekning i sakens dokumenter.
De øvrige momenter som anføres av klageren, er hverken enkeltvis eller samlet av en slik karakter at de kan medføre en omklassifisering av foreliggende leiekontrakt til en bygge- og anleggskontrakt. Innklagedes krav til lokalenes fysiske utforming mv. ligger klart innenfor det som antas å være vanlig ved inngåelse av så omfattende leiekontrakter i bygg som er under oppførelse.
Leder er derfor helt ut enig med sekretariatet i at klagen i denne sak faller utenfor klagenemndas kompetanse, jf. klagenemndforskriften § 6 første ledd. Følgelig må klagen avvises fra behandling i nemnda.
Konklusjon
Klagen tas ikke til følge, og avvisningsvedtaket opprettholdes.
Denne avgjørelse sendes klager via e-post. Kopi sendes innklagede til orientering.
Georg Fredrik Rieber-Mohn Klagenemndas leder
Drammensveien 133
Poststed
Kontakt/e-post Bendik Strand Skaslien bss@amstrat.no
Mottaker AMSTRAT AS
Kluge Advokatfirma AS Avd Oslo
oslo@kluge.no
Refererte rettskilder
- Klagenemndforskriften (FOR-2014-11-14-1423) § 6 — Saklig kompetanse – klagenemnda behandler kun anskaffelser underlagt regelverket for offentlige anskaffelser
- Klagenemndforskriften (FOR-2014-11-14-1423) § 9 — Klage over sekretariatets avvisningsvedtak behandles av klagenemndas leder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper som innklagede frivillig valgte å etterleve