KOFA 2025/1433: Leieunntaket og omsorgsboliger – Arendal kommune

Saken gjelder:

Leieunntaket. Ulovlig direkte anskaffelse.

Innklagede tildelte kontrakt om kjøp av omsorgsboliger uten først å kunngjøre anskaffelsen eller gjennomføre konkurranse i henhold til anskaffelsesregelverket. Klager anførte at anskaffelsen ikke kunne unntas regelverket etter forskriften § 2-4 bokstav a, fordi omsorgsboligene ikke var oppført på kontraktstidspunktet. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 16. desember 2025 i sak 2025/1433 Klager:

Innklaget:

Arendal kommune

Klagenemndas medlemmer:

Hallgrim Fagervold, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Arendal kommune (heretter innklagede) publiserte 4. mars 2025 en veiledende kunngjøring for anskaffelse av omsorgsboliger i området rundt Plankemyra og Strømbusletta i Arendal sentrum. Anskaffelsens verdi var estimert til 50 millioner kroner ekskl. mva., og frist for å sende inn prosjekter var 4. april 2025.

(2)I den veiledende kunngjøringen var det gitt følgende informasjon om anskaffelsens formål: «Arendal kommune ønsker å kjøpe eller leie omsorgsboliger i prosjekter som er under planlegging og/eller ligger ute for salg. Boligene må ligge langs kollektivakse og bør være i nærhet til Plankemyra bo- og omsorgssenter (veiledende 1km). Ved leie må leietid være minimum 30 år. Boligene må tilfredsstille Husbankens krav i henhold til Veileder for lokalisering og utforming av omsorgsbygg, slik at man oppnår investeringstilskudd for boligene. […] Kjøp/leie av omsorgsleiligheter vil gjennomføres i tråd med unntaksregelen i anskaffelsesforskriften § 2-4 a hvor det fremgår at anskaffelsesloven og forskriften gjelder ikke for kontrakten om a) erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom. Det er en forutsetning at prosjektet som blir valgt ikke kan karakteriseres som en bygg- og anleggskontrakt, jf. anskaffelsesforskriften § 4-1.»

(3)Det var også informert om anskaffelsen på innklagedes hjemmeside. Der var det stilt følgende krav til boligene: «Type bolig: Selvstendige omsorgsboliger foretrekkes, men boliger i bofellesskap er også aktuelle. Boligene skal være samlokaliserte i prosjektet og være tilrettelagt for eventuell organisering som borettslag, slik at de kan videreselges til beboerne.

Standard: Boligene skal ha nøkternt god standard, følge kravene i TEK17 og tilfredsstille Husbankens krav i henhold til Veileder for lokalisering og utforming av omsorgsbygg. Antall boliger: Kommunen ønsker å kjøpe/leie mellom 50 og 100 boliger. Lokalisering: Boligene må ligge langs kollektivakse og bør være i nærhet til Plankemyra bo- og omsorgssenter (veiledende 1 km). Nærhet til dagligdagse funksjoner vil bli betraktet som en fordel. Tilgjengelighet: Boligene må kunne tas i bruk innen utgangen av 2027. Prosjektintegrasjon: Omsorgsboligene kan med fordel ligge i et ordinært boligprosjekt.»

(4)Husbankens veileder for lokalisering og utforming av omsorgsbygg, fasadetegninger, utomhusplan, prosjektbeskrivelse med teknisk beskrivelse inkludert materialvalg, antall leiligheter som tilbys, pris per leilighet og utkast til kjøpekontrakt.

(5)Rundt samme tid ble selskapet EiNy AS (heretter klager) kontaktet av en representant fra kommunen med anmodning om å levere tilbud på leie av omsorgsboliger og dagsenter for eldre og mennesker med nedsatt funksjonsevne. Klager leverte et tilbud 3. mars 2024.

(6)Den 27. mars 2025 fattet bystyret i Arendal kommune vedtak om å gi kommunedirektøren mandat til å fremforhandle avtale med formål om å etablere et dagaktivitetssenter for hjemmeboende eldre og omsorgsboliger for eldre. Anskaffelsen skulle gjennomføres som en direkte anskaffelse. I vedtaket het det også at bystyret «sender saken tilbake til administrasjonen med følgende føringer: a) det bes om at tilbudet fra EiNy ses i sammenheng med den allerede utlyste konkurransen om å kunne tilby omsorgsboliger for Arendal kommune […]».

(7)Den 19. mai 2025 ba innklagede klager om å inngi tilbud på kjøp av dagsenter og omsorgsboliger, istedenfor tilbud om leie. Klager leverte tilbud i tråd med innklagedes nye anmodning 30. mai 2025.

(8)Innklagde mottok til sammen fire tilbud på omsorgsboliger i nærheten av Plankemyra, herunder fra klager og Strømsbu Torg AS.

(9)Strømsbu Torg AS’ tilbud hadde en pris på 152 millioner kroner, og gjaldt kjøp av 61 omsorgsleiligheter fordelt på to bygg med planlagt byggestart i september 2025. Det var også inkludert et innvendig fellesrom og personalbase for Arendal kommunes tjenester til beboerne, og fem utvendige parkeringsplasser. Dagsenter var ikke inkludert i tilbudet. Byggene skulle inkluderes i et allerede eksisterende sameie, og innklagede ville ved kjøpet også få eierskap og bruksrett til sameiets fellesarealer. I tilbudsbrevet var det informert om at det allerede var oppført et bygg med 34 leiligheter. Om byggene som nå var tilbudt, var det blant annet gitt følgende informasjon: «For byggene som er planlagt foreligger det allerede rammetillatelse. Denne må imidlertid korrigeres med bakgrunn i at vi nå bygger flere leiligheter i hvert bygg enn det som var opprinnelig planlagt. For øvrig er det ikke noe til hinder for å etablere de tilbudte boligene.

Prosjektene kan modifiseres både utendørs og innvendig dersom kommunen ønsker å gjøre endringer i det foreslåtte prosjektet.»

(10)Den 20. august 2025 ble det avholdt møte i formannskapet i Arendal kommune. Der ble det fremmet forslag om at formannskapet skulle godkjenne at kommunedirektøren inngikk avtale med Strømsbu Torg AS om kjøp av 61 omsorgsboliger. I omtalen av det aktuelle tilbudet var det angitt at: ��Tilbyder forutsetter: Det forutsettes at oppføringen av boligene skal skje i ‘samvirke’ med kommunen, omsorgsboligene må anses som særskilt tilrettelagt for heldøgns helseog omsorgstjenester samt selges til brukere med kommunale tildelingsvedtak til boligene. Vi legger til grunn skattekontorets uttalelse (MVA Håndboka 2023 s. 1008) om at samvirke mellom partene kan skje ved at kommunen stifter et borettslag og peker ut hvem som skal tegne seg for andeler.»

(11)Den 28. august 2025 fattet bystyret vedtak om at det skulle inngås avtale om kjøp av 61 omsorgsboliger inkludert fellesrom og personalbase av Strømsbu Torg AS (heretter valgte leverandør). Boligene skulle kjøpes gjennom borettslagsmodellen og andelene i borettslaget skulle tilbys for kjøp av enkeltpersoner som hadde fått vedtak om heldøgns helse- og omsorgstjeneste fra kommunen.

(12)Klager påklaget anskaffelsen 25. september 2025 og stilte spørsmål ved lovligheten til den direkte anskaffelsen. Innklagede fastholdt at anskaffelsen var i henhold til regelverket 29.september 2025.

(13)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 7. oktober 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(14)Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(15)I et revidert utkast til kjøpekontrakten, datert 30. september 2025, punkt 1.1.3 står det: «I henhold til denne avtale skal Selger bebygge og selge en del av Tomten med ny bygningsmasse som skal oppføres iht. tilbud av 4. april 2025 med påfølgende avklaringer, beskrivelser og tegninger inntatt som Vedlegg 1a til 1(x). Under utførelsesfasen skal Kjøper lojalt medvirke dersom Selger har behov for avklaringer, herunder ved befaring på byggeplassen sammen med utførende entreprenør.»

(16)I avtalens del om prosjektorganisering og gjennomføring punkt 13.2 til 13.4 er det inntatt følgende reguleringer: «13.2 Strømsbu Torg AS er ansvarlig for prosjektgjennomføringen i sin helhet. Kommunen verken kan eller skal delta i prosjektplanlegging eller prosjektering. 13.3 Strømsbu Torg AS vil i fasen frem til byggestart ha en dialog med Kommunen vedrørende nødvendige tilpasninger og tilvalg for Grønn blokk og Blå blokk begrunnet i den enkelte brukers helsemessige behov. 13.4 Strømsbu Torg AS vil også etter byggestart gjøre sitt ytterste for at tilpasninger nevn i punkt 13.3 kan gjennomføres. Det forutsettes at Kommunen varsler ønskede tilpasninger innenfor de frister som entreprenøren setter.»

(17)Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. desember 2025.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(18)Dersom innklagede inngår kontrakt om kjøp av omsorgsboliger med Strømsbu Torg AS, vil det utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. Unntaket fra anskaffelsesregelverket i forskriften § 2-4 bokstav a kommer ikke til anvendelse for denne anskaffelsen. Det følger av bestemmelsens ordlyd at det kun gjøres unntak for «erverv» av «eksisterende bygninger». De 61 omsorgsboligene eksisterer ikke ved avtaleinngåelsen, og byggingen skal i sin helhet gjennomføres etter at avtalen er inngått. Det er derfor tale om bygge- og anleggsarbeid som skal anskaffes i henhold til anskaffelsesforskriftens hovedregler. I denne vurderingen har rettspraksis om leiekontrakter begrenset overføringsverdi. Forskriftens ordlyd er klar, og slike unntaksbestemmelser skal tolkes restriktivt. Det er ikke rettskildemessig grunnlag for å fravike ordlyden.

(19)At det er tale om bygge- og anleggsarbeider, og at det i realiteten dreier seg om en byggeog anleggskontrakt, må uansett følge av § 4-1 bokstav d og e. Kontrakten gjelder utelukkende et bygge- og anleggsarbeid, og det er dermed åpenbart at det nettopp er dette som er hovedformålet med kontrakten.

(20)Subsidiært anføres det at det ikke er noe ved ordlyden i § 4-1 som tilsier at bestemmelsen skal forstås slik innklagede gjør gjeldende; det er ikke grunnlag for at § 4-1 bokstav e alternativ 1 og 2 gjelder situasjoner der det skal bygges hos oppdragsgiver, mens alternativ 3 gjelder situasjoner hvor det bygges hos andre. Det er tilstrekkelig at ett av alternativene er oppfylt. Det fremgår klart av avtaleutkastet at alternativene 1 og 2 er oppfylt. Dessuten er også alternativ 3 oppfylt. Innklagede har påvirket utformingen av boligene ved å stille krav om at boligene skal utformes i tråd med Husbankens krav for å utløse investeringstilskudd, og ved at boligene skal være tilpasset personer med behov for heldøgns helse- og omsorgstjenester. Det at kravene som er stilt er forfattet av Husbanken, medfører ikke at kravene er irrelevante for vurderingen her. Vederlagsmodellen er uten betydning for vurderingen, da det etter forskriftens ordlyd er kontraktsgjenstanden som er avgjørende.

Innklagede har i det vesentlige anført

(21)Inngåelse av kontrakt med Strømsbu Torg AS vil ikke innebære en ulovlig direkte anskaffelse. Anskaffelsen er unntatt regelverket, jf. unntaket i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav a. At bygget ikke er oppført ved kontraktsinngåelsen, er i seg selv ikke til hinder for å anvende unntaket. Det følger av praksis fra EU-domstolen at kontrakter om leie av bygg som enda ikke er oppført, kan omfattes av unntaket. Det samme må gjelde for kontrakter om kjøp, siden ordlyden i bestemmelsen er den samme. Avgjørende er dermed om kontrakten er en bygge- og anleggskontrakt etter § 4-1 bokstav d tredje alternativ.

(22)Innklagede har ikke «avgjørende innflytelse» over arbeidets art eller planlegging, slik at kontrakten ikke skal regnes som en bygge- og anleggskontrakt, jf. § 4-1 bokstav d tredje alternativ. Det tilbudte prosjektet er del av et etablert prosjekt der byggetrinn 1 med 34 leiligheter og en større næringsdel ble ferdigstilt i 2021. På grunn av pandemien, økte kostnader og renteutvikling har salget stoppet opp og prosjektet har vært lagt på is fra utbyggers side. Det er selger som står ansvarlig for byggeprosjektet og som bærer den

økonomiske risikoen. Tilbudet innklagede har mottatt er basert på en standard pakke utarbeidet av leverandøren, som inneholder alle sentrale løsninger for omsorgsboliger og tilhørende arealer, med tydelige spesifikasjoner for utforming og funksjonalitet.

(23)Det er ikke satt omfattende krav til boligene fra innklagedes side. At Husbankens krav skal oppfylles, handler om at omsorgsboligene må være egnet for beboergruppen og gi grunnlag for husbanktilskudd – sistnevnte er en forutsetning for at prosjektet kan realiseres. Kravet er altså satt av finansieringshensyn, og er ikke et spesifikt ønske om en teknisk utforming. Ellers er det tale om vanlige boliger som verken inneholder omfattende medisinsk utstyr eller andre spesialinnretninger. Innklagede har ikke påvirkning på utførelsen utover det som er aktuelt i en ordinær kjøpekontrakt, det er kun tale om marginale justeringer som hev/senk kjøkkenbenk, fargevalg og liknende. Det er avtalefestet at innklagede verken kan eller skal delta i prosjektplanlegging eller prosjektering. Dersom boligene ikke blir solgt til innklagede, vil de kunne selges på det åpne markedet.

Klagenemndas vurdering

(24)Klagen gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke krav om saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 13a første ledd. Klagen er rettidig.

(25)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede foretar en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med Strømsbu Torg AS om kjøp av omsorgsboliger.

(26)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(27)Utgangspunktet er at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre i Doffin alle anskaffelser som overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. forskriften § 5-1 (2) og § 8-17. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3 skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen.

(28)Den aktuelle kontrakten gjelder kjøp av 61 omsorgsboliger og har en estimert verdi på 152 millioner kroner. Kontraktsverdien overstiger både den nasjonale terskelverdien for kunngjøring i forskriften § 5-1 (2), og EØS-terskelverdiene for kunngjøring i TEDdatabasen i forskriften § 5-3 (1). Utgangspunktet er derfor at anskaffelsen er kunngjøringspliktig.

(29)Spørsmålet er om anskaffelsen er unntatt anskaffelsesregelverket slik at innklagede likevel ikke plikter å kunngjøre kontrakten, jf. forskriften § 2-4 bokstav a. Det følger av denne bestemmelsen at anskaffelsesloven og -forskriften ikke gjelder for kontrakter om «erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom». Bestemmelsen tilsvarer artikkel 10 bokstav a) i direktiv 2014/24/EU. Hensynet bak unntaket er at oppdragsgivers behov i slike anskaffelser er geografisk betinget, slik at anskaffelsene ikke berører grenseoverskridende handel.

(30)Etter naturlig språkforståelse tilsier ordlyden «erverv» av «eksisterende bygninger» at bygningene det er tale om å kjøpe, må være oppført når kontrakten inngås. Det fremgår av utkastet til kjøpekontrakt at omsorgsboligene skal fordeles på to bygg, og at oppføringen av disse først starter når kontrakt er inngått. Kjøpet av omsorgsboligene faller i utgangspunktet utenfor unntaksbestemmelsens ordlyd.

(31)Det følger imidlertid av praksis fra EU-domstolen at kontrakter om leie av bygninger som ikke er oppført på kontraktstidspunktet, etter omstendighetene kan omfattes av unntaket, se for eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak C-537/19 (Kommisjonen mot Østerrike), avsnitt 48. Forutsetningen er at kontrakten ikke er å anse som en bygge- og anleggskontrakt i henhold til anskaffelsesregelverkets definisjon, se avsnitt 49 med videre henvisninger. Spørsmålet er om unntaket for kontrakter om «erverv» skal forstås på tilsvarende måte, slik at unntaket etter omstendighetene kan komme til anvendelse der bygningene ikke er oppført på kontraktstidspunktet.

(32)Klager anfører at det ikke er rettskildemessig grunnlag for å forstå unntaket i forskriften § 2-4 bokstav a på samme måte for kjøpekontrakter som for leiekontrakter, og at allerede forskriftens ordlyd må tilsi at den aktuelle kontrakten er en bygge- og anleggskontrakt. Til støtte for sitt syn har klager vist til at EU-domstolen i sak C-26/03 uttalte at alle bestemmelser som gjør unntak fra anskaffelsesregelverket, skal tolkes strengt.

(33)I forskriften § 2-4 bokstav a er vilkårene «erverv» og «leie» angitt som alternative måter oppdragsgiver kan skaffe seg rettigheter til eiendom, som i sin tur er presisert gjennom fire alternative vilkår. Det er ingen forskjell i angivelsen av alternativene «erverv» og «leie», noe som tilsier at unntaket skal forstås likt uavhengig av hvilken rettighet oppdragsgiver oppnår. Hensynet bak bestemmelsen er at kjøp og leie av fast eiendom i stor grad er avhengig av geografisk plassering, slik at disse anskaffelsene i liten grad berører grenseoverskridende handel. Om anskaffelsen berører grenseoverskridende handel eller er knyttet til et lokalt marked, beror på hva som skal anskaffes. Det synes dermed å være de fire alternative vilkårene knyttet til eiendom, og hvorvidt ett av disse er oppfylt, som er avgjørende for om hensynet bak bestemmelsen gjør seg gjeldende. Hvilken rettighet oppdragsgiver oppnår gjennom anskaffelsen, synes ikke å ha noen plass i denne vurderingen. Hensynet bak unntaket i § 2-4 bokstav a, tilsier dermed at unntaket skal forstås på samme måte for kjøpekontrakter som for leiekontrakter.

(34)Praksis som omhandler sondringen mellom leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter, viser at EU-domstolen tar utgangspunkt i anskaffelsesregelverkets definisjon av «bygge- og anleggskontrakt» for å trekke grensen mellom de to kontraktstypene, se for eksempel sakene C-537/19 (Kommisjonen mot Østerrike), avsnitt 48, og C-536/07 (KölnMesse), avsnitt 53 flg. Både i anskaffelsesdirektivet og den norske forskriften er det gitt tre alternative definisjoner av «bygge- og anleggskontrakt». I alle alternativene er utførelsen og/eller planleggingen av bygge- og anleggsarbeid sentrale elementer, men den nærmere rettigheten oppdragsgiver oppnår, nevnes ikke. Det kan tyde på at hvilken rettighet oppdragsgiver får til resultatet av bygge- og anleggsarbeidet, ikke alene skal være avgjørende for om anskaffelsen er unntatt regelverket.

(35)Det er også eksempler på at EU-domstolen anvender denne fremgangsmåten i tilfeller hvor oppdragsgiver ikke skal leie det som er bygget, men oppnår andre rettigheter, se sak C-220/05 hvor enkelte deler av et fritidssenter skulle tilfalle kommunen etter oppføring, og hvor kommunen skulle finansiere og overta det som ikke ble solgt, og sak C-28/23 hvor leverandøren hadde en ensidig opsjon på salg av et fotballstadion til staten. Også disse avgjørelsene trekker i retning av at det i seg selv ikke kan være avgjørende for om unntaket i forskriften § 2-4 bokstav a kommer til anvendelse, at kommunen skal kjøpe omsorgsboligene.

(36)Videre har EU-domstolen flere ganger uttalt at uttrykket «offentlig bygge- og anlægskontrakt» er et selvstendig EU-rettslig uttrykk som er uavhengig medlemsstatenes

interne lovgivning, se for eksempel sak C-28/23, avsnitt 37. Domstolen har også uttalt at den anskaffelsesrettslige definisjonen gitt av EU-lovgiver, bygger på ulike elementer med nær tilknytning til anskaffelsesregelverkets formål, og som derfor skal ha en «afgørende rolle» ved vurderingen av om det er tale om en bygge- og anleggskontrakt i direktivets forstand, se sak C-399/98, avsnitt 54. EU-domstolens uttalelser tilsier at den internrettslige klassifiseringen av en kontrakt, som kan variere mellom de ulike medlemsstatene og i deres nasjonale lovgivning, ikke skal være avgjørende. Hensynet til å oppnå en ensartet regulering av like kontrakter på tvers av landegrensene, tilsier dermed også at det er definisjonen av «bygge- og anleggskontrakt» som må være avgjørende for om unntaket i forskriften § 2-4 bokstav a kommer til anvendelse.

(37)Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at det ved vurderingen av om anskaffelsen er unntatt regelverket etter forskriften § 2-4 bokstav a, må tas utgangspunkt i legaldefinisjonen av «bygge- og anleggskontrakt» i § 4-1 bokstav d.

(38)Hva som utgjør en bygge- og anleggskontrakt, er definert i forskriften § 4-1 bokstav d første til tredje alternativ. Bestemmelsen er forstått slik at de to første alternativene kommer til anvendelse for arbeid som utføres på oppdragsgivers tomt, og at tredje alternativ gjelder der arbeidet utføres på leverandørens tomt, se Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 3. utg., 2014, s. 403 og 405. I vurderingen av om den konkrete anskaffelsen her er unntatt anskaffelsesregelverket, er det altså tredje alternativ som skal anvendes.

(39)I forskriften § 4-1 bokstav d tredje alternativ er det oppstilt to kumulative vilkår for at en kontrakt skal regnes som en bygge- og anleggskontrakt. For det første må kontraktens hovedformål være «utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid», og for det andre må oppdragsgiver ha «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging».

(40)Bestemmelsen tilsvarer artikkel 2 nr. 1 sjette ledd bokstav c i direktiv 2014/24/EU. Da bestemmelsen ble inntatt i EU-rettens anskaffelsesregelverk i 1989, var formålet at situasjonen der bygge- og anleggsarbeid ble utført på eiendom som ikke tilhørte oppdragsgiver, men som skulle overføres til oppdragsgiver når arbeidet var fullført, skulle betraktes som bygge- og anleggskontrakter i direktivets forstand, se European Commission, Public Procurement and European Financing [1989] O.J. C22/3.

(41)Vilkåret om at kontraktens hovedformål må være utførelsen av «bygge- og anleggsarbeid», må forstås på bakgrunn av § 4-1 bokstav e. Her er det angitt at uttrykket «bygge- og anleggsarbeid» i forskriften skal forstås som «resultatet av et sett av byggeog anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon». I den foreliggende saken går kontrakten ut på oppføring av to leilighetsbygg i sin helhet. Det er klart at dette er «bygge- og anleggsarbeid» i henhold til § 4-1 bokstav e. EU-domstolen har uttalt at der en leiekontrakt gjelder et bygg viss oppføring ikke er påbegynt ved kontraktsinngåelsen, så vil hovedformålet med kontrakten først og fremst være oppføringen av bygget – og deretter leieforholdet, se sak C-536/07 (KölnMesse), avsnitt 56 og C-537/19 (Kommisjonen mot Østerrike), avsnitt 47. Tilsvarende må kontrakten i denne saken, hvor omsorgsboligene i sin helhet skal oppføres etter kontraktsinngåelsen, ha som hovedformål utførelse av bygge- og anleggsarbeid.

(42)Vilkåret om at oppdragsgiver må ha hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging» er i den korresponderende direktivbestemmelsen på engelsk formulert som at «the contracting authority exercising a decisive influence on the type or design of the work», og på dansk som at «den ordregivende myndighed, der har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering». En naturlig forståelse av ordlyden «avgjørende» er at ikke enhver innflytelse fra oppdragsgiver er nok, men at oppdragsgiver må ha hatt bestemmende innflytelse.

(43)I anskaffelsesdirektivet av 2004 var «bygge- og anleggskontrakt» definert som «udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed», jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav b. Endringen i direktivets ordlyd fra 2004 til 2014 er en kodifisering av praksis fra EUdomstolen, se særlig sak C-451/08 (Helmut Müller). At det ikke lenger kreves at byggeog anleggsarbeidet svarer til oppdragsgivers «behov», men at oppdragsgiver har hatt «afgørende indflytelse» illustrerer at det ligger en viss terskel i vilkåret.

(44)EU-domstolen har i en rekke saker uttalt seg om hva som skal til for at oppdragsgiver har utøvet avgjørende innflytelse. I sak C-536/07 (KölnMesse) fant EU-domstolen at en kontrakt om leie av messelokaler måtte anses som en bygge- og anleggskontrakt, blant annet under henvisning til at oppdragsgivers krav «vedrører en præcis beskrivelse af de bygninger, der skulle opføres, deres kvalitet og deres udstyr, [og] langt overstiger de krav, som en lejer sædvanligvis stiller til en nybygget ejendom af en vis størrelse.»

(45)Uttalelsen ble gjengitt i sak C-537/19 (Kommisjonen mot Østerrike). Saken gjaldt en kontrakt om leie av kontorlokaler som på kontraktstidspunktet ikke var oppført. Utleier hadde kjøpt tomten i 2002 med planer om utbygging, men på grunn av overskudd av tilgjengelige lokaler på leiemarkedet i Wien, ble det ikke påbegynt noe prosjekt. I 2012 gjennomførte leietaker (Wiener Wohnen) en kartlegging av mulige leieobjekter i forbindelse med en samlokalisering av kontorfunksjoner. Det ble identifisert ti aktuelle prosjekter, deriblant et prosjekt skissert av utleier, som deretter ble kontaktet av Wiener Wohnen. Utleiers prosjekt var et bygg med to fløyer med fem etasjer, og partene inngikk en leiekontrakt om dette. Utleiers skisse over prosjektet inkluderte også muligheten for å bygge ytterligere tre etasjer i den ene fløyen, og å forbinde de to fløyene gjennom en bro. I leiekontrakten ble det inntatt en opsjon for leietaker om bygging av de tre siste etasjene, og at utleier fikk rett til å leie dem ut til tredjepersoner dersom de ikke ble brukt av leietaker.

(46)Spørsmålet for EU-domstolen var om kontrakten i realiteten var en bygge- og anleggskontrakt. Om de rettslige utgangspunktene uttalte Domstolen i avsnitt 50 at «[d]ette er tilfældet, når den ordregivende myndighed har truffet foranstaltninger med henblik på at definere karakteren af bygge- og anlægsarbejdet eller i det mindste har haft afgørende indflydelse på arbejdets projektering». Domstolen trakk deretter, i avsnitt 53, et skille mellom innflytelse over arkitektonisk struktur og innvendige tilpasninger: «Hvad angår den påtænkte bygning kan der identificeres en afgørende indflydelse på dens udformning, hvis det kan påvises, at denne indflydelse udøves på denne bygnings arkitektoniske struktur, såsom dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge. Krav vedrørende de indvendige indretninger kan kun anses for at påvise en afgørende indflydelse, hvis de udmærker sig på grund af deres særpræg eller omfang.»

(47)Overfor EU-domstolen anførte Kommisjonen at Wiener Wohnen hadde utøvet avgjørende innflytelse over byggets struktur, fordi den ene fløyen etter oppføring bestod av åtte etasjer, og fordi det var etablert broer mellom fløyene. Fordi både mulighetene for å bygge de siste tre etasjene og å forbinde fløyene med broer allerede var forespeilet i skisseprosjektet og inntatt som opsjoner i leiekontrakten, fant EU-domstolen at disse endringene i byggets struktur ikke svarte til Wiener Wohnens spesifikke behov, og at det måtte være adgang til å benytte seg av allerede fastsatte muligheter i kontrakten. Det ble også påpekt at det på kontraktstidspunktet enda ikke forelå byggetillatelse for prosjektet. Om dette uttalte EU-domstolen at det var praksis i markedet at detaljprosjektering med detaljerte arkitekttegninger ikke ble utarbeidet før leiekontrakt var inngått. Det at det ikke forelå et «komplet arkitektonisk projekt» og byggetillatelse ved kontraktsinngåelsen, innebar altså ikke at Wiener Wohnen hadde utøvet avgjørende innflytelse på utformingen av bygge- og anleggsarbeidet.

(48)Når det gjelder de innvendige tilpasninger av bygget, hadde Wiener Wohnen stilt krav til blant annet type avløpsrør, kjølesystem og ekstra kraftig elektrisitetsforsyning, i tillegg til å stille strengere krav til energiforbruk og miljøpåvirkning enn det som fulgte av gjeldende regelverk. EU-domstolen uttalte at leieobjektet likevel var en standard kontorbygning med en sedvanlig innvendig utforming. Selv om det var stilt mange og detaljerte krav, så gikk ikke kravene lengre enn det som var normalt. Også det å stille krav som gikk lenger enn de lovfestede, for på den måten å sikre en høy standard for et bygg med lang levetid, ble ansett å ligge innenfor det normale.

(49)Oppsummert gjaldt EU-domstolens sak C-537/19, en kontrakt der leverandøren allerede før det ble etablert kontakt mellom partene, hadde utviklet et eiendomsprosjekt. Prosjektet var ikke ferdig detaljprosjektert, og det forelå ingen byggetillatelse. Dommen synes å illustrere at i slike tilfeller, så lenge det ikke stilles krav til bygningens arkitektoniske struktur, så kan oppdragsgiveren stille nokså detaljerte krav til innvendige tilpasninger for å oppnå en ønsket kvalitet og funksjonalitet. Forutsetningen synes å være at kravene som stilles, ikke må springe ut av behov som er særskilt eller spesifikt tilknyttet oppdragsgiver. Sakene C-536/07 (KölnMesse) og C-213/13 (Impresa Pizzarotti), som riktignok ble avsagt før C-537/19, støtter denne forståelsen. Sakene gjaldt leie av lokaler for henholdsvis messehaller og domstollokaler. I begge sakene kom EU-domstolen til at oppdragsgivers krav til innvendige tilpasninger var for detaljerte og omfattende.

(50)Klagenemnda har i flere saker tatt stilling til om oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse over bygge- og anleggsarbeider. Klagenemndas avgjørelse i sak 2020/917 gjaldt leie av nye lokaler til Mattilsynet. I kravspesifikasjonen var det angitt at det var behov for arealer for kontorarbeidsplasser og møteromsfunksjoner. Ut fra virksomhetens art var det også behov for arealer knyttet til prøvemottak på 24 kvadratmeter, utført med våtromsstandard. Rommet skulle inneholde grovkjøkken og utstyrsvask, og en grovinngang med slukrist og spyleslange for vask av utstyr brukt i felt. Det var også stilt krav om grovgarderober/smittesluser. Klagenemnda uttalte at rommene var knyttet opp mot innklagedes behov, men at de utgjorde få kvadratmeter av det totale arealet som skulle anskaffes. Tilpasningene utmerket seg derfor ikke på grunn av verken særpreg eller omfang.

(51)Klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1784 gjaldt leie av lokaler til brannstasjon. I lokalene det var aktuelt å leie, var det allerede etablert en brannstasjon, og innklagede skulle ta over den gjeldende leieavtalen. I forbindelse med overtakelsen av leieforholdet ble det blant annet silt krav til vognhall for to store og én liten bil, med tilhørende

utrykningsgarderobe for ti personer, trykkluft og vannuttak, garderobe med dusj for ti personer, toaletter og vaskekott, samt utendørs parkering for ti personbiler. Klagenemnda kom til at kravene som var stilt, ikke var mer omfattende enn det en leietaker i alminnelighet ville kunne stille til tilsvarende lokaler. Det ble også vektlagt at kravene var generelle og overlot et betydelig handlingsrom til utleier med hensyn til hvordan de skulle oppfylles.

(52)Klagenemnda tar på denne bakgrunn stilling til om innklagede har hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging» i den foreliggende klagesaken.

(53)Innklagede har forklart at omsorgsboligene det skal inngås kontrakt om, bygges i det som allerede er et større prosjekt, planlagt for flere år siden. Første byggetrinn ble gjennomført i 2020/2021, men resten av prosjektet har av flere årsaker vært lagt på is siden. Byggene innklagede har fått tilbud om å kjøpe, er en fortsettelse av det opprinnelige konseptet som ble utviklet og prosjektert av selger. Utformingen er tilpasset eksisterende bygg og etablerte løsninger, og leverandøren hadde rammetillatelse for prosjektet. Klagenemnda legger derfor til grunn at leilighetsbyggene var ferdig prosjektert allerede før tidspunktet for den veiledende kunngjøringen. Om de to siste byggene i prosjektet ikke ville blitt oppført uten innklagedes behov for omsorgsboliger, er i seg selv uten betydning for om innklagede har hatt avgjørende innflytelse, se nevnte sak C-537/19 og den ovenfor omtalte endringen i direktivets ordlyd som viser at det ikke er tilstrekkelig at bygge- og anleggsarbeidet svarer til oppdragsgivers behov.

(54)Basert på tegningene i Strømsbu Torg AS sitt tilbud, fremstår det som at leilighetsbyggene oppføres i samme arkitektoniske kvalitet som den eksisterende «Gul blokk». Ut fra innklagedes forklaringer og utkastet til kjøpekontrakt av 30. september 2025, kan ikke klagenemnda se at innklagede har hatt innflytelse på omsorgsboligenes arkitektoniske kvalitet. Spørsmålet er om innklagede har hatt avgjørende innflytelse på bygge- og arbeidsarbeidet ved å stille krav til innvendige tilpasninger.

omsorgsboliger, at omsorgsboligene skulle ha nøktern god standard og følge kravene i TEK17 og Husbankens veileder for lokalisering og utforming av omsorgsbygg, at de skulle ligge langs kollektivakse, og at de måtte kunne tas i bruk innen utgangen av 2027. Etter klagenemndas syn kan kravene om antall omsorgsboliger og ferdigstillelsestidspunkt, at boligene generelt skal ha nøktern god standard, følge kravene i byggteknisk forskrift og ligge langs kollektivakse, verken hver for seg eller samlet være tilstrekkelig til at innklagede kan anses for å ha utøvet avgjørende innflytelse. Spørsmålet er om Husbankens krav i omfang eller særpreg utmerker seg på en slik måte at innklagede må anses for å ha avgjørende innflytelse over de innvendige tilpasninger av byggene, ved å kreve oppfyllelse av disse.

(56)I lys av innklagedes anførsler, nevner klagenemnda at det for dette spørsmålet er uten betydning om innklagede har vist til Husbankens krav av finansieringshensyn eller funksjonsmessige hensyn. Når innklagede i tilbudsforespørselen henviser til Husbankens krav for investeringstilskudd og uttrykkelig krever disse oppfylt, kan det heller ikke være av betydning at de nærmere kravene ikke er forfattet av innklagede selv, men av Husbanken.

(57)Husbankens veileder for lokalisering og utforming av omsorgsbygg består av en rekke krav og anbefalinger knyttet til utforming av omsorgsboligene og tilrettelegging for den

enkelte brukerens behov. Som overordnede prinsipper for utformingen nevnes blant annet at det ønskes gode løsninger med høy kvalitet som skaper gode hjem og gir rammen for verdige liv med mening, og fokus på tilrettelegging for mennesker med kognitiv svikt og demens, og på fleksibel bruk på lang sikt. Omsorgsboligene skal oppfylle kravene i byggteknisk forskrift, arbeidsmiljøloven og være universelt utformet etter NS 11001 del 1 og del 2. Enkelte krav til dimensjonering er satt av Husbanken selv.

(58)Husbankens krav gjelder i all hovedsak universell utforming av omsorgsboligene og fellesarealer. Klagenemnda finner ikke grunn til å gjengi alle kravene, da det etter nemndas syn i det vesentligste dreier seg om krav eller presiseringer av krav som leverandøren allerede vil være pålagt å følge i henhold til gjeldende regelverk. I den grad Husbankens krav er strengere enn det regelverket leverandøren uansett er pålagt å følge, kan ikke nemnda se at dette i seg selv kan føre til at innklagede har utøvet avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Det må være et visst rom for å legge til rette for kvalitet og fleksibilitet i bygg med lang levetid, se i denne retning EU-domstolens avgjørelse i sak C-537/19, avsnitt 85 og 86.

(59)Det fremgår av Strømsbu Torg AS sitt tilbud at tilbudet er utformet i løpende dialog med Husbanken. Det fremgår videre at byggene er innvendig tilpasset til bruk som omsorgsboliger ved at det er tilrettelagt for innendørs fellesarealer, og at samtlige leiligheter og fellesarealer har universell utforming. I tilknytning til fellesarealene er det også etablert kontor og toalett for personell i hjemmesykepleien. De tilpasninger som eventuelt måtte blitt gjort i et eksisterende nybygg av dagens standard for å oppnå samme tilrettelegging, synes ikke å være tilstrekkelig store til å utgjøre selvstendige økonomiske eller tekniske funksjoner, jf. forskriften § 4-1 bokstav e.

(60)Klagenemnda har etter en konkret vurdering hvor det er vektlagt at byggene allerede var prosjektert og at det forelå rammetillatelse, arten av de kravene som er stilt og at kravene i liten grad fremstår tilpasset en bestemt brukergruppe, kommet til at innklagede ikke har hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging». Kontrakten skal derfor ikke anses som en «bygge- og anleggskontrakt» etter forskriften § 4-1 bokstav d, og den skal dermed likestilles med en kontrakt om erverv av eksisterende bygninger som er unntatt anskaffelsesregelverket etter § 2-4 bokstav a.

(61)Konklusjonen er etter dette at innklagede ikke vil foreta en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med Strømsbu Torg AS om kjøp av omsorgsboliger.

Konklusjon

Anskaffelsesregelverket kommer ikke til anvendelse, jf. forskriften § 2-4 bokstav a. Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å kunngjøre konkurransen.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm

────────────────────────────────────────────────────────────