KOFA 2024/849: Leieunntaket og bygge- og anleggskontrakt

Saken gjelder:

Leieunntaket.

Innklagede gjennomførte en konkurranse for leie av lokaler til kommunal driftsstasjon. Klager anførte at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse da det er tale om en bygge- og anleggskontrakt. Klager anførte videre at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør og ved tilbudsevalueringen. Klagenemnda kom til at anskaffelsesregelverket kom til anvendelse da kontraktens hovedelement er bygge- og anleggsarbeider og at innklagede har brutt regelverket ved kunngjøringen av anskaffelsen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.

Klagenemndas avgjørelse 2. september 2024 i sak 2024/849 Klager:

ARJA Eiendomsutvikling AS

Innklaget:

Gran kommune

Klagenemndas medlemmer:

Kjersti Holum Karlstrøm, Christina Paludan Melson og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Gran kommune (heretter innklagede) kunngjorde 21. desember 2023 en konkurranse for leie av lokaler til kommunal driftsstasjon. Anskaffelsens verdi ble estimert til 20 millioner kroner. Tilbudsfrist var 24. januar 2024.

(2)Driftsstasjonen skulle brukes av enheten Samferdsel og Park som blant annet har ansvar for vedlikehold av kommunale veger, plasser og parkareal. Lokalet skulle sikre løpende drift.

(3)I kunngjøringen var prosedyren angitt som en «åpen anbudskonkurranse». Under beskrivelsen av prosedyren hadde innklagede angitt følgende: «Denne anskaffelsen gjelder leie av eiendom og er unntatt lov/forskrift om offentlige anskaffelser. Konkurransen gjennomføres tilpasset etter lov/forskrift om offentlige anskaffelser og tilbudsbestemmelsene som følger av konkurransegrunnlaget. Etter mottak av tilbud vil det være aktuelt å forhandle med tilbyderne med utgangspunkt i krav oppgitt i Romplan for VA, Samferdsel og park 2022 for å finne optimale løsninger.»

(4)Konkurransen ble kunngjort med hoved-CPV-kode «70310000 Leie eller salg av bygninger» og tilleggs-CPV-kode «70332000 Tjenesteytelser i forbindelse med fast eiendom til annet enn beboelsesformål».

(5)Avtaleperioden ble i kunngjøringen oppgitt til å være 10 år med følgende utfyllende tekst: «Det ønskes en avtale som løper i 10 år + opsjoner med oppsigelse på 12 måneder etter 10 år. Det kan i tillegg også gis tilbud på alternativene: Alternativ 2 en avtale i 20 år +

opsjoner med oppsigelse på 12 måneder etter 20 år. Alternativ 3 leverandøren kommer med sitt forslag på avtaletid».

(6)Leverandørene kunne enten tilby lokaler på egen tomt eller kjøpe innklagedes næringstomt i Mohagan industriområde. Tomten var priset til 4 765 000 kroner, men det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det «kan være aktuelt å tilby denne tomten for halv pris ved etablering av driftsstasjon på tomten.»

(7)Tildelingskriteriene var «Pris» (vektet 40 prosent), «Beliggenhet» (vektet 40 prosent) og «Egnethet» (vektet 20 prosent). Tildelingskriteriene var i konkurransegrunnlaget beskrevet slik: «Pris skal omfatte den komplette leiepris for lokaler som tilfredsstiller krav gitt i beskrivelsen. Egnethet er inkludert kommunes forventede driftskostnader utenom leiepris. Beliggenhet er hvor sentralt lokalene ligger, med utgangspunkt i avstand fra rådhuset.»

(8)I konkurransegrunnlaget hadde innklagede stilt krav om oppvarmede lokaler som minimum må holde 10 grader gjennom vintersesongen. Lokalet skulle videre være egnet for: «• 4 stk. lastebiler, Porter må ha en bredde på 4 meter og en høyde på 4,5 meter og lengden på rommet må være minimum 9 meter(innvendig) • 2 stk. Lundberger, Porter må ha en bredde på 3 meter og en høyde på 3 meter lengden på rommet må være minimum 7 meter(innvendig) • 2 stk. tineapparater, trenger 8 m2 med gulvplass • Lokaler for strøgrus (helst med gulvvarme) på minimum 150 kvadratmeter med vegger som tåler grus i 4 meters høyde og port på 6x6 meter • Adkomst for lastebil med henger • Pauserom og garderobe med toalett for 12 pers, pluss 2 plasser for kvinner. 2 garderobeskap pr. person. • 1 stk. kontorplass»

(9)Arealet for driftsstasjonen var videre beskrevet i Romplan for VA hvor det ble stilt følgende krav: Areal behov for Samferdsel og part Oppvarmet bygg, hvor 1 løp er ca. 5 meter bredt og 20 meter dypt Garasje

Bredde (meter dybde (meter areal (m2)

5 løp med porter som er 4 meter bred og 4,5 meter høy (garasje) nedre del av veggene må tåle mye fukt. Sluk midt i hvert løp med rist

1 løp med grav (10 meter pluss trapp) og gravjekk 14 tonn

1 løp hvor sveising o.l. kan gjøres med kontor til verksmester på ca. 4x4m og arbeidsbenk

Garderobe med toalett for 12 pers, pluss 2 plasser for kvinner. 2 garderobeskap pr. person.

Vaskehall med høytrykkspyler 1 løp med en bredde på 6,5 meter med vaskehall på 15 meter med avtrekk, det må være skinner for vaskeslanger på begge sider. 70 cm bred (hengende) vaskeplattformer på begge sider med frihøyde på 2 meter. Utenfor vaskehall skal det være vaskeplate for grovvask med renne på midten Verksted

Spiserom/møterom for 14 pers. Garderobe med toalett for 12 pers, pluss 2 plasser for kvinner. 2 garderobeskap pr. person. Kontor for 1 pers Hvilerom for brøytevakt (2,5x3 meter) Kaldtlager (3 løp) som har solide vegger med armert betong eller tilsvarende styrke og takhøyde på 6,5 m, hvor vi kan lagre strøgrus og pukk til vannlekkasjer o.l. (15x15 m med en port på bxh=6x6 m for strøgrus) og (4x15 m med en port på bxh=3,5x6 m. for pukk.) 3 løp som brukes til lager for utstyr som ikke trenger oppvarmet rom som dekk, skuffer, hengere, håndredskap, skilter osv. med pallereol på langveggen, med porthøyde 4,5 meter. Arealbehov for Samferdsel og park

(10)Innen tilbudsfrist mottok innklagede syv tilbud fra seks leverandører, herunder fra ARJA Eiendomsutvikling (heretter klager).

(11)Åsmund Pettersen & Sønn AS (heretter valgte leverandør) leverte tilbud på to alternative adresser. Det fremgikk av tilbudet på Jarnevegen 41 at dette ligger i et område som etter innklagedes planbeskrivelse er flomutsatt og kan bli omregulert. Valgte leverandør forutsatte i tilbudet «at en eventuell byggesak på tiltaket godkjennes av Gran kommune, uten krav til endret omreguleringer eller spesielle dispensasjoner».

(12)Innklagede utarbeidet et evalueringsskjema som viste følgende poengfordeling for tildelingskriteriene «Beliggenhet» og «Egnethet»: Evaluering av Beliggenhet

Byggeservice Innlandet

Evaluering av Egnethet

Avstan d rådhus et km

Vekt et poen g 40 %

Mohagan (tomt 3/1_3A)

Mohagan (tomt 3/1_3A)

Kvaliteter

Hovedbygg i Sandwich elementer

Vekte t poeng 20 %

Solcelle og bergvarme 3,7

Fnordli Eiendom

Hadeland Boligutvikling

Mohagan (tomt 3/1_3A)

Prestkværn

Sørvangsbak ken 27

Rognebakken 3 AS

Rognebakken

ÅPS Mohagan

Mohagan (tomt 3/1_3A)

ÅPS Jarenvegen

Jarenvegen

Næringsparkrestk vern

Elementbygg i betong med høy isoleringsverdi

Planlagt energieffktivitetsløsning er

Betongbrystninger og trebygg Bergvarme og LED lys Grusdekke og asfalt mot bygg Betongbrystninger og trebygg Bergvarme og LED lys Grusdekke og asfalt mot bygg

Større tomt enn krav og flatere Bedre tomt å kjøre til/fra med anleggsmaskiner

(13)Valgte leverandørs tilbud på adresse Jarnevegen 41 ble rangert som nummer 1 og tilbudet med adresse Mohagan ble rangert som nummer to. Klagers tilbud ble rangert som nummer 1 på pris og totalt sett rangert som nummer tre.

(14)Innklagede tildelte kontrakt til Åsmund Pettersen & Sønn AS 12. mars 2024.

(15)Klager klagde på tildelingsbeslutningen 15. mars 2023. I klagen anførte klager at det forelå feil ved innklagedes evaluering av tildelingskriteriene «Beliggenhet» og «Egnethet».

(16)Innklagede avviste klagen og opprettholdt tildelingen 3. april 2024.

(17)Saken ble brakt inn for klagenemnda 29. mai 2024. Innklagede har utsatt kontraktsinngåelse i påvente av klagenemndas avgjørelse.

(18)Nemndsmøte i saken ble avholdt 26. august 2024.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(19)Anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse da det er tale om en bygge- og anleggskontrakt. Kontrakten mellom innklagede og valgte leverandør gjelder leie av et bygg som først skal oppføres, og deretter tas i bruk som leieobjekt. Hovedformålet er følgelig oppføringen av bygget, og dermed utførelsen av et sett med bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelige til å oppfylle en teknisk funksjon jf. § 4-1 bokstav e. Det er i konkurransegrunnlaget stilt omfattende og detaljerte krav til driftsstasjonen og valgte leverandør skal utarbeide et skisseprosjekt. Innklagede har utvilsomt avgjørende innflytelse på prosjektet, utover det som omfattes av alminnelig leieavtale.

(20)Subsidiært anføres det at innklagede har forpliktet seg til å følge anskaffelsesloven- og forskriften del I og II på avtalerettslig grunnlag.

(21)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Tilbudet til valgte leverandør er ikke bindende og skulle vært avvist fra konkurransen. Valgte leverandør har tatt forbehold om at tomten de tilbyr i alternativ 1 godkjennes av byggesak i Gran kommune uten omreguleringer eller spesielle dispensasjoner. Det følger av kommunens planbeskrivelse at oppføring av næringsarealer ikke er realiserbart for området. Forbeholdet utgjør også et vesentlig avvik fra kravet om at «lokalene bør være tilgjengelige så raskt som mulig» og tilbudet må av den grunn avvises, jf. § 9-6 første ledd bokstav b.

(22)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «beliggenhet». Innklagede burde lagt til grunn gangavstand og ikke kjøreavstand. En kjøreavstand på 1,1 km fra Rådhuset har fått full uttelling (4 poeng), mens en kjøreavstand på 3 km har fått

1,5 poeng. Dersom det er riktig at kjøreavstand legges til grunn er forskjellen i avstand liten og poengforskjellen for stor. Alle tomtene ligger innenfor en avstand på 3 km fra rådhuset. Dette anses som en så liten avstand at alle alternativene burde fått full uttelling på kriteriet. Innklagedes evaluering på dette punktet er usaklig og klart i strid med de grunnleggende prinsippene til forutberegnelighet og likebehandling, jf. anskaffelsesloven § 4.

(23)Innklagedes evaluering av «egnethet» er i strid med regelverket. Valgte leverandør har for både alternativ 1 og 2 fått uforholdsmessig høy og urettmessig uttelling for vedlikeholdskostnader, bedre adkomst med anleggsmaskiner, energi og asfaltering. Det er ikke relevant å få uttelling for lave vedlikeholdskostnader, da kostnaden inngår i leieprisen. Valgte leverandør har fått uttelling for LED-belysning. I dag leveres all belysning i nye bygg i LED. For underkriteriet utomhusanlegg har valgte leverandør fått uttelling for asfaltstripe som er en ytelse som ikke er etterspurt i konkurransegrunnlaget. Klager har også planlagt å levere asfalt som er naturlig rundt et nytt industribygg. Dette er ikke beskrevet av klager da det ikke var et krav. I tillegg har innklagede gitt klager et for stort trekk ved evalueringen av underkriteriet «bygget». Klager har levert en mer utfyllende beskrivelse og har en minst like god løsning som valgte leverandør.

(24)Innklagede har ikke gitt tilstrekkelig innsyn og dermed brutt regelverket.

Innklagede har i det vesentlige anført

(25)Klagen må avvises da anskaffelsen er unntatt anskaffelsesregelverket. Anskaffelsen er klart gjennomført som en reell leiekontrakt fra både oppdragsgiver og leverandørenes side, og det er også eksplisitt sagt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget at anskaffelsen faller utenfor anskaffelsesregelverket.

(26)Klagen må avvises da nemnda ikke har kompetanse til å behandle saker hvor innklagede frivillig har fulgt anskaffelsesregelverket. I den grad KOFA likevel anser å ha tilstrekkelig kompetanse til å behandle saken, må avtalen om anvendelse av regelverket ikke tolkes videre enn at lovens grunnleggende krav og forskriftens del I gjelder, og ikke krav etter forskriftens øvrige deler.

(27)Innklagede har ikke brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør. Usikkerhet rundt fremtidige offentlige vedtak, vil alltid foreligge og kan ikke behandles som et avvik/forbehold i en slik sak. Tilbudet inneholder ikke vesentlig avvik på dette området og det foreligger ikke hjemmel i konkurransegrunnlaget eller anskaffelsesregelverket til slik avvisning.

(28)Innklagedes skjønnsutøvelse ved evalueringen av tildelingskriteriet «beliggenhet» er i tråd med regelverket. Innklagede har i tråd med prinsippet om forutberegnelighet lagt til grunn kjøreavstand til driftsstasjonen, som i hovedsak skal huse kommunens tekniske kjøretøy. Det er ikke i strid med regelverket at tilbud med ulik kjøreavstand er gitt ulik poengscore.

(29)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av «egnethet». Evalueringen av tildelingskriteriene er en relativ vurdering. Det at klager har oppfylt krav i kravspesifikasjonen gir ikke noe krav på toppscore. Når det gjelder uteomhusareal må det være klart relevant og forutberegnelig at asfalt inkludert i tilbudsprisen er fordelaktig. At klager valgte å ikke inkludere asfalt i sitt tilbud må være klagers egen risiko.

(30)Anførsel om innsyn må avvises fra behandling, da dette behandles etter offentlighetslovens regler og kommunens avgjørelser kan påklages til Statsforvalteren, jf. offentlighetsloven § 32.

Klagenemndas vurdering

(31)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.

(32)Klagenemnda skal først ta stilling til om anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse.

(33)Det følger av § 2-4 bokstav a at loven og forskriften ikke gjelder for kontrakter om «erverv eller leie av […] eksisterende bygninger eller annen fast eiendom». Unntaket gjelder etter sin ordlyd leie av «eksisterende bygninger». Det er imidlertid lagt til grunn i praksis at også bygninger som først ferdigstilles for tjenesteleverandørens regning med sikte på senere utleie til oppdragsgiver, kan omfattes av unntaket jf. blant annet C-537/19 (Kommisjonen mot Østerrike) avsnitt 48.

(34)Klager har gjort gjeldende at anskaffelsen i realiteten er en bygge- og anleggskontrakt, slik at leieunntaket ikke kommer til anvendelse. Hvis innklagede i realiteten har inngått en bygge- og anleggskontrakt, er ikke unntaket anvendelig, selv om partene omtaler avtalen som en kontrakt om leie. Dette følger blant annet av forskriften § 2-4 bokstav a lest i sammenheng med definisjonene av ulike kontraktstyper i § 4-1 bokstav a til d.

(35)Forskriften § 4-1 bokstav d definerer hva som utgjør en bygge- og anleggskontrakt. Bestemmelsen er forstått slik at det siste alternativet gjelder situasjoner der det bygges hos andre enn oppdragsgiver: «utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging».

(36)Det må altså for det første være tale om et «bygge- og anleggsarbeid». For det andre må oppdragsgiver ha «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging». Vilkårene er kumulative.

(37)Det følger av forskriften § 4-1 bokstav e at et bygge- og anleggsarbeid skal forstås som «resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon». Denne saken gjelder leie av et frittstående bygg som skal oppføres. Ved leie av et frittstående bygg vil vilkåret være fullt ut oppfylt. Det er klart at leieobjektet oppfyller en «økonomisk og teknisk funksjon».

(38)Spørsmålet er videre om innklagede har «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging», jf. § 4-1 bokstav d. Et sentralt moment i denne vurderingen er om innklagede kun har stilt krav som leietakere i alminnelighet vil kunne stille, eller om man har gått ut over dette ved å spesifisere tilpasninger til egne behov, og i så fall om disse ekskluderer andre leietakere. Dette momentet er trukket frem av EU-domstolen i sak C-537/19 Wiener Wohnen, avsnitt 51 følgende. I avsnitt 53 er det presisert at: «Hvad angår den påtænkte bygning kan der identificeres en afgørende indflydelse på dens udformning, hvis det kan påvises, at denne indflydelse udøves på denne bygnings arkitektoniske struktur, såsom dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge. Krav vedrørende de indvendige indretninger kan kun anses for at påvise en afgørende indflydelse, hvis de udmærker sig på grund af deres særpræg eller omfang.»

(39)Klager viser til at romplanen, konkurransegrunnlaget og det påfølgende skisseprosjektet oppstiller omfattende og detaljerte krav til driftsstasjonen og at innklagede dermed har avgjørende innflytelse på prosjektet, utover det som omfattes av en alminnelig leieavtale.

(40)Overordnet fremstår flere av kravene i konkurransegrunnlaget og romplanen som krav leietakere av tilsvarende næringslokaler i sin alminnelighet vil kunne stille. Klagenemnda vurderer likevel at konkurransegrunnlagets krav til de ulike rommenes høyde, volum og antall kvadratmeter per rom vil kunne påvirke bygningens arkitektoniske struktur. Særlig kravet om lokaler for strøgrus hvor veggene må tåle grus i fire meters høyde er et krav som påvirker byggingens bærende konstruksjoner. Klagenemnda er etter dette kommet til at vilkåret om at innklagede har hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging» er oppfylt, jf. § 4-1 bokstav d.

(41)Kontrakten mellom innklagede og valgte leverandør inneholder da både elementer av leie og utførelse av bygge- og anleggsaktiviteter. I et slikt tilfelle, er det kontraktens hovedelement som er avgjørende for hvilke regler som regulerer kontrakten, jf. forskriften § 6-2 andre ledd.

(42)Tilsvarende fremgår også av C-213/13 (Impresa Pizzarotti), der domstolen uttalte at denne vurderingen skal foretas med utgangspunkt i kontraktens hovedformål. I denne saken kom EU-domstolen til at hovedformålet med den aktuelle kontrakten var utførelsen av bygge- og anleggsarbeid fordi arbeidet med oppføring av det aktuelle bygget på det foreslåtte tidspunktet «endnu ikke [var] påbegyndt», se avsnitt 44. I sak E-4/17, som gjaldt både oppføring og drift av et garasjeanlegg i Kristiansand kommune, kom EFTAdomstolen på tilsvarende vis til at hovedformålet med kontrakten var å utføre bygge- og anleggsaktiviteter, fordi arbeidet med å oppføre garasjeanlegget på det aktuelle kontraktstidspunktet ikke engang var påbegynt, se avsnitt 83.

(43)I likhet med sakene nevnt ovenfor har valgte leverandør i denne saken ikke påbegynt arbeidene. Klagenemnda forstår partene slik at det heller ikke forelå planer om driftsstasjon eller lignende bygg på valgte leverandørs tomt.

(44)Innklagedes hovedformål med anskaffelsen fremstår for klagenemnda å få oppført en driftsstasjon som oppfyller innklagedes krav. Nemnda legger i tråd med EU-domstolens praksis avgjørende vekt på at arbeidene ikke er påbegynt. Klagenemnda er etter dette kommet til at hovedformålet med anskaffelsen er utførelsen av bygge- og anleggsarbeider og anskaffelsen dermed ikke omfattet av leieunntaket i forskriften § 2-4 bokstav a.

(45)Anskaffelsen er omfattet av anskaffelsesregelverket. Anskaffelsens verdi er estimert til 20 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(46)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn – for anskaffelser som følger del III – at tilfeller hvor oppdragsgiver ikke kunngjør alle hoveddelene av en anskaffelse, kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2019/697 avsnitt 25. I denne saken hadde oppdragsgiver ikke inkludert CPV-koder for motorkjøretøy og maskiner, og det var dermed ikke tilstrekkelig tilkjennegitt for det aktuelle leverandørmarkedet at anskaffelsen omfattet leasing av kjøretøy.

(47)Klagenemnda har ovenfor kommet til at hovedformålet med kontrakten er bygge- og anleggsarbeider. Konkurransen er kunngjort i Doffin som en tjenestekontrakt med CPVkodene «Leie eller salg av bygninger» og «Tjenesteytelser i forbindelse med fast eiendom til annet enn beboelsesformål». Klagenemnda kan da ikke se at hoveddelen av kontrakten er kunngjort.

(48)Innklagede har videre kunngjort konkurransen som en åpen anbudskonkurranse, og skrevet at de vil følge del II og gjennomføre forhandling. I tillegg har innklagede i kunngjøringen forutsatt at anskaffelsen ikke er omfattet av regelverket. Klagenemnda vurderer at innklagede feilaktig har kategorisert kontrakten som en tjenestekontrakt og oppgitt motstridende og feil informasjon om anskaffelsesprosedyren. Det foreligger således flere alvorlige feil ved kunngjøringen.

(49)Ettersom hoveddelen av kontrakten ikke er kunngjort vil innklagede begå en ulovlig direkte anskaffelse dersom de inngår kontrakt på bakgrunn av kunngjøringen. Klagenemnda tar derfor ikke stilling til klagers øvrige anførsler.

(50)Bruddet klagenemnda har konstatert kan ha påvirket deltakerinteressen og dermed utfallet av konkurransen. Bruddet på regelverket gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse da kontraktens hovedelement er bygge- og anleggsarbeider. Innklagede har brutt regelverket ved kunngjøringen av anskaffelsen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Christina Paludan Melson

────────────────────────────────────────────────────────────