KOFA 2020/612: Leieavtale eller byggekontrakt?

Saken gjelder:

Ulovlig direkte anskaffelse

Innklagede inngikk i desember 2019 en avtale med Bane NOR Eiendom om leie av deler av et kontorbygg skulle oppføres på en eiendom i Voss herad. Klager anførte at kontrakten i realiteten var en bygge- og anleggskontrakt, og at innklagede derfor hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre en konkurranse om kontrakten. Klagenemnda fant at kontrakten korrekt var klassifisert som en leieavtale, og at den dermed var unntatt både anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften, jf. forskriften § 2-4 bokstav a. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse, førte på denne bakgrunn ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 11. mai 2021 i sak 2020/612 Klager:

Gunnar A. Haahjem, Randi Moe, Robert Hesslevik og Sølvi Hesslevik

Innklaget:

Voss herad

Klagenemndas medlemmer:

Marianne Dragsten, Kristian Jåtog Trygstad og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Saken gjelder Voss herads (heretter innklagede) inngåelse av kontrakt om leie deler av et nyoppført kontorbygg i Voss herad.

(2)Den 26. september 2016 inngikk innklagde en opsjonsavtale med Bane NOR Eiendom (daværende ROM Eiendom) hvor sistnevnte fikk opsjon på kjøp av en tomt ved togstasjonen i Voss sentrum.

(3)Den 2. mars 2017 inngikk innklagede og Bane NOR Eiendom en «Samarbeidsavtale» om videre utvikling av tomten. Det fremgikk følgende om bakgrunnen for avtalen: «ROM og VK har en felles ambisjon og ønske om å samlokalisere ulike helserelaterte virksomheter i et nybygg på Fengselstomta. Prosjektet er gitt arbeidstittel; "Knutepunkt Voss". Siktemålet er at samlokalisering av helserelaterte virksomheter kan gi positive effekter for virksomhetene, ansatte og brukerne. Fellesfunksjoner gir blant annet grunnlag for å redusere de enkelte virksomhetenes arealbehov. Samlokalisering tilrettelegger for og forenkler samarbeid, erfaringsdeling og kompetanseutvikling mellom fagmiljøer. Tilgjengelighet og brukervennlighet oppnås enklere ved sentral lokalisering av offentlige helse- og servicevirksomheter i samme bygg. Samling av helserelaterte virksomhetsområder i kommunen og mulighet for samarbeid med andre helseaktører etablerer også en arena for utvikling av innovative løsninger for kommunale tjenester. Ut over kommunale helsevirksomheter har ROM etablert en positiv dialog med NAV, Politiet og Jordskifteretten.

Videre ser ROM for seg at private helserelaterte virksomheter som leger, tannleger og fysioterapi kan lokaliseres i "Knutepunkt Voss". Med bakgrunn i AB2’s sentrale beliggenhet i Voss sentrum, økt utnyttelse og utbygging i sentrum og forventet vekst blant annet som følge av bedret infrastruktur, har kommunens planavdeling uttrykt ønske om høyere utnyttelse på tomta enn det som følger av gjeldende plan. Tillatt utnyttelse i dagens plan utgjør 4600 kvadratmeter BRA, parkering kommer i tillegg. ROMs videre arbeid med «Knutepunkt Voss» fordrer forutsigbarhet for at det vil være kommersielt forsvarlig å igangsette utbygging. Som grunnlag for dette har partene i samarbeid med Nordic – Office of architecture og Mellomrom arkitekturpsykologi gjennomført en brukerprosess for å avklare arealbehovet for virksomheter som ønskes lokalisert i bygget. Resultatet av brukerprosessen er oppsummert i dokumentet "Programmering frem til byggestart" inntatt som vedlegg 2. Med utgangspunkt i brukerprosessen skal ROM gjennomføre et skisseprosjekt som skal ende ut i et endelig romprogram og leveringsbeskrivelse, som skal ligge til grunn for leiekontraktene som skal inngås før byggestart. Denne samarbeidsavtalen ("Samarbeidsavtalen") regulerer partenes rettigheter og plikter i den videre prosessen frem til endelige leiekontrakt mellom ROM og VK inngås ("Utviklingsfasen").»

(4)Videre fremgikk det følgende av samarbeidsavtalen punkt 2: «ROM har etter opsjonsavtale inngått 26. september 2016 opsjon på å kjøpe Fengselstomta fra kommunen. Utøvelse av opsjonen og utbygging av Knutepunkt Voss fordrer tilfredsstillende kommersielt grunnlag. Dette innebærer at hoveddelen av arealene som skal bygges må være leid ut på kommersielt akseptable vilkår. Ved avslutningen av skisseprosjektet skal VK inngå leiekontrakt med ROM for de arealene VK trenger for de kommunale helsevirksomhetene som skal lokaliseres i Knutepunkt Voss. ROM og VK skal i Utviklingsfasen samarbeide om:

Å avklare hvilke kommunale funksjoner/virksomheter som skal lokaliseres i Knutepunkt Voss.

Arealbehovet for de enkelte kommunale funksjonene/virksomhetene

Romprogram for de enkelte kommunale funksjonene/virksomhetene.

Leveringsbeskrivelse med angivelse av standard, kvaliteter, innredning mv. for de enkelte kommunale funksjonene/virksomhetene.»

Av samarbeidsavtalen punkt 4 – «INNGÅELSE AV LEIEAVTALE MELLOM ROM OG VK» fremgikk følgende: «VK forplikter seg gjennom inngåelse av Samarbeidsavtalen, ved utløpet av Utviklingsfasen, å inngå Leiekontrakten med følgende hovedvilkår:

Minimum 2000 kvm BTA eksklusivt leieareal for de virksomhetene/funksjonene VK ønsker lokalisert i «Knutepunkt Voss». Omforent romprogram og leveringsbeskrivelse.

Årlig leie skal utgjøre [8,5 %] av totale prosjektkostnader for aktuell del av bygget (inklusiv fellesareal) som VK skal benytte. Prosjektkostnadene omfatter andel tomtekostnader, andel av eventuelle infrastruktur kostnader, prosjektering, byggekostnader og finansieringskostnader. Leien skal årlig reguleres i henhold til eventuell økning i Statistisk Sentralbyrås konsumprisindeks. Opprinnelig kontraktsindeks er indeksen ved overtakelse.

Leiekontrakten skal ha en uoppsigelig varighet på [15] år fra overtakelse.

VK skal overta lokalene og begynne å betale leie så snart «Knutepunkt Voss» er ferdigstilt.

ROMs standard leiekontrakt for nye næringslokaler skal benyttes. […]»

(6)Bane NOR Eiendom varslet våren 2019 om at man hadde til hensikt å utløse opsjonen om kjøp av tomten. Opsjonen ble gjort gjeldende 23. september 2019.

(7)Innklagede overdro tomten til Bane NOR Eiendom ved kjøpsavtale datert 16. desember 2019.

(8)Innklagede inngikk deretter en avtale med Bane NOR Eiendom om leie av deler av bygget som skulle oppføres på den aktuelle eiendommen. Avtalen som er fremlagt for klagenemnda, er ikke datert. Av den siste siden fremgår det imidlertid at den var forutsatt signert i desember 2019. Innklagede har opplyst at signeringen fant sted 11. desember 2019.

(9)Det fremgikk følgende under overskriften «Bakgrunn» i leieavtalen: «Den 26. september 2016 ble det mellom partene inngått en opsjonsavtale ("Opsjonsavtalen"), hvor BNE på nærmere vilkår bar en opsjon på kjøp av den såkalte "Fengselstomta" (deler av gnr. 255 bnr. 1) i Voss herad. Andelen av den nevnte tomten og en eiendom eid av BNE (gnr. 44 bnr. 29, Voss herad) er angitt som AB2 i gjeldende omradeplan for Voss herad knutepunkt (planID 2018004 endelig vedtatt 23. mai 2019), og er inntegnet med sort farge på kart inntatt som vedlegg 1 (heretter felles kalt "Eiendommen"). BNE varslet Kommunen om mulig bruk av opsjonen den 25. april 2019. Forutsetningene for at BNE skal tiltre opsjonen fremgår av § 25 nedenfor. Dersom opsjonen tiltres av BNE, skal Eiendommen fradeles. Den 12. oktober 2017 ble det mellom BNE og Kommunen inngått en samarbeidsavtale om utvikling av Eiendommen ("Samarbeidsavtalen"). Partene har en felles ambisjon og ønske om å samlokalisere ulike kommunale og statlige tjenester i deler av et nybygg på Eiendommen. Ved inngåelsen av Samarbeidsavtalen påtok Kommunen seg en forpliktelse til å inngå kontrakt om leie av det er av bygget som skal oppføres på Eiendommen, og dette er bakgrunnen for Denne Avtale.

(10)Av punkt 1.2 «Leieobjektet» fremgikk følgende: «Leieforholdet omfatter lokaler i bygget som skal oppføres på Eiendommen. Leieforholdet gjelder følgende lokaler og ytre rom i eiendommen ("Leieobjektet"):

(11)Av punkt 3 «Leie og leiens regulering/Betaling» fremgikk følgende: «Den årlige leien er stipulert til NOK 2 200 +/- 8 % pr. kvm. BTA. Dette er basert på overordnet budsjett basert på kvalitetsnivå og etasjeplassering som det fremgår av forprosjektet. Endelig årlig leie fastsettes etter at Utleier har mottatt forpliktende tilbud fra entreprenør, tentativt i løpet av januar 2020.»

(12)Innklagede inngikk 16. desember 2019 avtale med NAV Vestland om fremleie av restareal på 565 kvadratmeter.

(13)Av fremlagte oversikter over kvadratmeterfordeling mellom leietakerne, fremgår det at bygget utgjør 11488,8 kvadratmeter og er delt inn i seks etasjer. Innklagede skal leie opp mot hele tredje etasje i bygget, samt deler av første, femte og sjette etasje. I tillegg skal innklagede disponere noe areal i bygget i sambruk med henholdsvis NAV (41 kvadratmeter) og Vestland fylkeskommune (99,9 kvadratmeter).

(14)Bane Nor Eiendom inngikk kontrakt om oppføring av bygget med Consto Øst i april 2020.

(15)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 24. juli 2020.

(16)Nemndsmøte i saken ble avholdt 26. april 2021.

Anførsler

Klagerne har i det vesentlige anført:

(17)Klagerne anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av bygg- og anleggsarbeider. Leieavtalen mellom innklagede og Bane NOR Eiendom forutsetter at arbeidet skal utføres på eiendommen, og at innklagede skal leie bygget etter at arbeidet er utført og eiendommen er overdratt til Bane NOR Eiendom. Det må etter klagernes oppfatning må det legges til grunn at Voss Herad i realiteten har inngått avtale om bygge4

og anleggsarbeider, og at det derfor er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Verdien av bygge- og anleggsarbeidene overstiger EØS-terskelverdi. Anskaffelsen er dermed underlagt lov om offentlige anskaffelser og anskaffelsesforskriften del I og III, med plikt til å kunngjøre konkurranse i EØS-området. Ettersom det ikke ble kunngjort konkurranse om arbeidene har innklagede foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

(18)At kjøpekontrakten formelt sett ble inngått før signering av leiekontrakten, har etter klagernes syn ikke betydning for spørsmålet om anskaffelsesregelverkets anvendelse på bygge- og anleggskontrakten, fordi kjøpekontrakten uansett ble signert lang tid etter at innklagede og Bane NOR Eiendom hadde planlagt å få oppført et bygg på tomten som innklagede skulle leie av Bane NOR Eiendom. Planene om felles utvikling av bygget med formål om utleie til innklagede pågikk allerede i 2016. Klagerne mener derfor at foreliggende sak overordnet sett må betraktes på samme måte som avtaleforholdet i KOFA-sak 2016/125.

(19)Innklagede har uansett hatt «avgjørende innflytelse» på arbeidet, jf. forskriftens § 4-1 bokstav d alternativ 3. I foreliggende tilfelle har innklagede ikke bare vært sterkt involvert i spesifikasjonene for kontorbygget som skal bygges, slik som har vært tilfellet i flere av rettsavgjørelsene som omhandler problematikken. Innklagede har i denne saken som nevnt også tilrettelagt for, og muliggjort, bygge- og anleggsarbeidene ved å foreta forpliktende rettslige spesifikasjoner overfor Bane NOR Eiendom. Dette både ved å gi Bane NOR Eiendom rett til å kjøpe tomten for å tillate utviklingen av det planlagte bygget, og ved å stille garanti for leieinntekter i minst 15 år. Det ville ikke vært mulig for Bane NOR Eiendom å anskaffe bygge- og anleggsarbeidene uten vesentlige bidrag fra innklagede. Slik klagerne ser det har innklagede gått veldig mye lenger i å påvirke arbeidene enn hva en vanlig leietaker kan gjøre for tilsvarende bygg. Klagerne mener derfor at foreliggende sak fremstår som et klart eksempel på et tilfelle der en offentlige oppdragsgiver har hatt «avgjørende innflytelse» på bygge- og anleggsarbeidene.

(20)Innklagedes opptreden fremstår grovt uaktsom, slik at klagenemnda plikter å ilegge overtredelsesgebyr for manglende kunngjøring av konkurranse.

Innklagede har i det vesentlige anført

(21)Innklagede bestrider at det er foretatt en ulovlig direkteanskaffelse i forbindelse med denne leiekontrakten, i det leie av fast eiendom ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket, jf. forskriften 2-4 bokstav a. Det er selskapet BNE Voss Fengselstomten AS som har inngått de aktuelle bygg- og anleggskontraktene for utbyggingen. Dette er et selskap som ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket. Innklagede har kun inngått en ordinær leiekontrakt av kontorlokaler med dette selskapet.

(22)Det er ikke slik at bygget oppføres på kommunens tomt. Den aktuelle tomten er overført til Bane NOR Eiendom. Denne tomten utgjør kun er deler av den tomten som bygget oppføres på. For at bygget skulle oppføres i samsvar med planene som var lagt, var det nødvendig at utbygger fikk kjøpe det nødvendige arealet fra kommunen. For kommunen sin del var man interessert i å selge tomten dersom prosjektet ville bli gjennomført. Derfor ble utbygger gitt opsjon på å kjøpe denne. Leieavtalen ble inngått etter at tomten var solgt, slik at utbygger eide hele tomten der bygget skulle oppføres. Videre skal innklagede i denne saken bare leie deler av lokalene som oppføres.

(23)Kontrakten i denne saken en leiekontrakt av kontorlokaler uten spesielle tilpasninger. Leieavtalen er i tråd med tilsvarende avtaler i dette markedet. Avtalens varighet er ikke

lengre enn det som er vanlig for denne type leiekontrakter i det aktuelle markedet. De aktuelle lokalene vil uten vansker kunne leies ut til andre aktører etter endt leieperiode, da dette er vanlige kontorlokaler uten større tilpasninger eller spesiell utforming.

(24)Utviklingsavtalene som er inngått i forkant av inngåelse av leiekontrakten, omfattes ikke av anskaffelsesregelverket. Inngåelse av intensjonsavtale og avtale i forbindelse med utvikling av området er i alle tilfeller foreldet.

Klagenemndas vurdering

(25)Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig interesse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13 første ledd. Klagen er rettidig.

(26)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(27)Utgangspunktet er at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre i Doffin alle anskaffelser som overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 §§ 5-1 (2) og 8-17. Anskaffelser som overstiger EØSterskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-datatasen.

(28)Verken verdien av leiekontrakten eller byggearbeidene er fremlagt for klagenemnda. Det fremstår likevel som klart at byggearbeidet som er utført, overstiger EØS-terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter.

(29)Innklagede anfører at det er inngått en kontrakt om leie av fast eiendom som er unntatt kunngjøringsplikt fordi den er unntatt både forskriften og anskaffelsesloven, jf. forskriften § 2-4. Det følger av denne bestemmelsens bokstav a at loven og forskriften ikke gjelder kontrakter om «erverv eller leie av […] eksisterende bygninger eller annen fast eiendom». Selv om dette unntaket etter ordlyden gjelder leie av «eksisterende bygninger», er det forstått slik at det også omfatter leie av bygg som skal oppføres.

(30)Det avgjørende for om innklagede i vår sak hadde plikt til å kunngjøre anskaffelsen, og dermed for spørsmålet om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, er om kontrakten gjelder leie av ikke-oppførte kontorlokaler, eller om det i realiteten er tale om en bygge- og anleggskontrakt. Hvis innklagede i realiteten har inngått en bygge- og anleggskontrakt, er unntaket ikke anvendelig, selv om partene omtaler avtalen som en kontrakt om leie. Dette følger blant annet av forskriften § 2-4 bokstav a lest i sammenheng med definisjonene av ulike kontraktstyper i § 4-1 bokstav a til d.

(31)Forskriften § 4-1 bokstav d gir en definisjon av en bygge- og anleggskontrakt som omfatter tre tilfeller: «1. utførelsen eller både utførelsen og planleggingen av bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med aktiviteter som angitt i vedlegg 1, 2. utførelsen eller både utførelsen og planleggingen av et bygge- og anleggsarbeid eller

3. utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging»

(32)Bestemmelsen er forstått slik at de to første alternativene gjelder situasjoner der det skal bygges hos oppdragsgiver, mens det siste alternativet gjelder situasjoner der det bygges hos andre.

(33)Klager har anført at byggearbeidene i denne saken skal utføres på en eiendom som tilhører innklagede, og at kontrakten derfor må vurderes etter § 4-1 bokstav d første alternativ. Klager har i denne forbindelse vist til klagenemndas avgjørelse i sak 2016/125.

(34)Klagenemnda kom i den saken til at den inngåtte leiekontrakten i realiteten var en byggeog anleggskontrakt, og at oppdragsgiver dermed hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre en konkurranse om kontrakten. Det aktuelle bygget ble oppført på kommunens eiendom. Den omstendighet at kommunen, tre måneder før inngåelse av leiekontrakten, hadde gitt den valgte leverandøren rett til å kjøpe tomten, endret ikke på dette. Denne retten ble så vidt nemnda forstår aldri gjort gjeldende.

(35)I vår sak inngikk innklagede i 2016 en avtale med Bane NOR Eiendom, som ga sistnevnte opsjon på å kjøpe tomten som bygget skulle oppføres på. I 2017 inngikk innklagede og Bane NOR Eiendom videre en samarbeidsavtale om utvikling av tomten. Både opsjonsavtalen og samarbeidsavtalen bygget på at Fengselstomta ble overdratt til Bane NOR Eiendom så snart det var kommersielt grunnlag for å utvikle eiendommen. Begge avtalene legger videre opp til at innklagede skulle leie lokaler, og de gir holdepunkter for at innklagede ikke selv vurderte å stå for utviklingen av eiendommen. Nemnda mener dette er en forskjell fra sak 2016/125, og forskjellene forsterkes av at opsjonen også ble gjort gjeldende 23. september 2019, før leieavtalen ble inngått. Videre ble tomten formelt overført til Bane NOR Eiendom omtrent på samme tid som leieavtalen ble inngått, og ca. fire måneder før Bane NOR Eiendom inngikk kontrakt med entreprenøren.

(36)Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at denne saken ikke gjelder bygg som skal oppføres på oppdragsgivers eiendom. Etter dette skal saken vurderes etter forskriften § 4-1 bokstav d tredje alternativ, hvor en bygge- og anleggskontrakt er definert som en kontrakt om «utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging».

(37)Det følger av forskriften § 4-1 bokstav e, at et «bygge- og anleggsarbeid» skal forstås som «resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon».

(38)Innklagede skal leie atskilte og selvstendige deler av et bygg som først skal oppføres, for deretter å tas i bruk som leieobjekt. Bygge- og anleggsaktivitetene vil da være tilstrekkelige til å «oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon», uavhengig av om det skal deles på enkelte fellesfunksjoner. Klagenemnda viser i denne sammenheng til EUdomstolens avklaringer i sakene C-213/13 og C-536/07, som også er fulgt opp av nemnda i flere saker.

(39)Spørsmålet er etter dette om innklagede har hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging», jf. § 4-1 bokstav d. Et sentralt moment i denne vurderingen er om

innklagede kun har stilt krav som leietakere i alminnelighet vil kunne stille, eller om man har gått ut over dette ved å spesifisere tilpasninger til egne behov, og i så fall om disse ekskluderer andre leietakere. Dette momentet er senest trukket frem av EU-domstolen i sak C-537/19 Wiener Wohnen, avsnitt 51 flg. I avsnitt 53 er det presisert at: «Hvad angår den påtænkte bygning kan der identificeres en afgørende indflydelse på dens udformning, hvis det kan påvises, at denne indflydelse udøves på denne bygnings arkitektoniske struktur, såsom dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge. Krav vedrørende de indvendige indretninger kan kun anses for at påvise en afgørende indflydelse, hvis de udmærker sig på grund af deres særpræg eller omfang».

(40)Etter det opplyste gjelder leiekontrakten i denne saken ordinære kontorlokaler, uten spesiell utforming. Klagenemnda kan heller ikke se at kontorlokalene er utformet i tråd med noen særskilte krav eller tilpasninger i tilknytning til innklagedes bruk av lokalene.

(41)Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede ikke har hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging», jf. § 4-1 bokstav d nr. 3.

(42)Kontrakten er etter dette ikke en bygge- og anleggskontrakt, jf. forskriften § 4-1 bokstav d, men skal etter forskriften §§ 2-4 og 4-1 bokstav c anses som en leiekontrakt. Anskaffelsesloven og forskriften kommer dermed ikke til anvendelse.

(43)Klagers anførsel om at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, fører derfor ikke frem.

Konklusjon

Voss herad har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad

────────────────────────────────────────────────────────────