KOFA 2018/142: Forbehold mot grunnrisiko krevde avvisning

Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse, avvisning av tilbud, vedståelse, ESPD-skjema Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av ny barne- og ungdomsskole, samt renovering av eksisterende gymsal og basseng på Brensholmen. Klagenemnda fant at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig forbehold mot å overta risikoen for forhold ved grunnen, og at innklagede dermed hadde brutt regelverket ved ikke å avvise tilbudet fra konkurransen. Klagenemnda fant videre at innklagede hadde brutt forskriften ved kun å anmode valgte leverandør om utsettelse av vedståelsesfristen, og ved ikke å benytte ESPD-skjema i konkurransen. Klagers anførsel om at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 3. juli 2019 i sak 2018/142 Klager: TotalRenovering AS Innklaget: Tromsø kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Bjørn Berg

Bakgrunn

(1)Tromsø kommune (innklagede) kunngjorde 24. august 2017 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av ny barne- og ungdomsskole, samt renovering av eksisterende gymsal og basseng på Brensholmen. Anskaffelsens verdi ble estimert til 134 500 000 kroner. Tilbudsfrist var 5. oktober 2017. Vedståelsesfristen var 90 dager etter tilbudsfristens utløp.

(2)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget del I punkt 4.4.1. til 4.4.2. «Levering av tilbudet» at tilbudet skulle leveres enten i innklagedes lokaler, eller sendes per post. Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen anmodning til tilbyderne om å bruke ESPDskjema, og konkurransen ble gjennomført uten bruk av ESPD-skjema.

(3)Konkurransegrunnlaget punkt 1.1. opplyste følgende om hvilke kontraktsbestemmelser som ville komme til anvendelse: «Som kontraktsbestemmelser gjelder NS 8407 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser med de korreksjoner som fremgår av del II - Kontraktsgrunnlaget, punkt B.2 Spesielle kontraktsbestemmelser.»

(4)Det ble presisert i konkurransegrunnlaget del I punkt 4.2.2 at «[a]lternative tilbud aksepteres ikke». Postadresse Besøksadresse

(5)Av konkurransegrunnlaget del I punkt 6 «Tildelingskriterier» fremgikk det at tilbudene skulle vurderes basert på tildelingskriteriene pris (80%), kvalitet (10%) og byggetid (10%).

(6)I konkurransegrunnlaget del III «Kravspesifikasjon byggfag», punkt 21 «Grunn og fundamenter» ble det gitt følgende informasjon om grunnforholdene på tomten: «Løsmassemektigheten varier mellom 4 og 34 meter, og består av sandig, grusig siltig materiale med fast leire under. Det undersøkte området er relativt flatt og ligger på ca. kote 6,5. I deler av tomta er det langt til fjell. I nordre del av tomta er dybde til fjell ca. 4 meter, mens det sør-øst av skolen er boret ned til 34 meter uten å finne fjell. Geotekniske undersøkelser er foretatt av Multiconsult Tromsø i april 2017, konferer egen rapport av 2017-05-22 for nærmere beskrivelse. Dokumentet gjelder som styrende dokument for funksjonsbeskrivelsen. Geotekniker fastsetter grunntype.»

(7)Videre ble det i underpunkt punkt 212 «Byggegrop» presisert følgende om grunnforhold i relasjon til gravearbeider: «Posten omfatter alle nødvendige gravearbeider. Det etableres volum for krypkjeller og alle nødvendige tilfyllinger gjøres. Videre utarbeides grøfter inkludert tilfylling (med og uten tilkjørte masser) for bunnledninger, drensledninger og alle øvrige tekniske føringer. Arbeidene må gjøres med største forsiktighet mot eksisterende gymsal/svømmehall samt øvrige gjenstående konstruksjoner og tekniske installasjoner. Det må ved arbeidene tas hensyn til at eksisterende stålrørspeler og pelehoder vil stå igjen i tomta. Posten omfatter også alle nødvendig gravearbeider, tilfyllinger (med og uten tilkjørte masser) for etablering av øvrige utvendige konstruksjoner som står utenfor selve hovedvolumet til skolen.»

(8)I konkurransegrunnlaget del I punkt 4.2.1. sto det følgende om «Avvik og forbehold»: «Alle avvik og forbehold skal fremgå samlet i tilbudet iht. konkurransebeskrivelsens pkt. 4.1.1. Avvik og forbehold vil kunne føre til avvisning av tilbudet. Det skal redegjøres presist og entydig for ethvert forbehold mot kontraktsvilkårene eller avvik fra kravspesifikasjonene, slik at oppdragsgiver kan vurdere disse uten kontakt med tilbyderen. Tilbyderen kan ikke påberope avvik og forbehold som er beskrevet andre steder i tilbudet. Oppdragsgiver har likevel rett til å ta hensyn til åpenbare forbehold og avvik som er beskrevet andre steder i tilbudet, dersom han skulle oppdage slike i evalueringen. I oppdragsgivers evaluering vil avvik og forbehold som ikke fører til avvisning av tilbudet bli priset ut fra en ”worst case” betraktning.»

(9)Innen tilbudsfristen mottok innklagede fire tilbud, herunder fra TotalRenovering AS (klager) og Peab Bjørn Bygg AS (valgte leverandør).

(10)I valgte leverandørs tilbud var det angitt følgende «Generelle forutsetninger og presiseringer»: «Forutsetninger 1.1 Grunnforhold Bjørn Bygg AS overtar ikke risikoen for forhold ved grunnen. Det samme gjelder for eventuelle forurensning i grunnen, som eksempelvis tiltak knyttet til alunskifer, svartskifer, eller eksisterende konstruksjoner. Eventuelle sikringstiltak for ivaretakelse av i anbudsgrunnlaget ikke påviste eksisterende tekniske føringer i bakken eller omlegging av disse er ikke hensyntatt. Prosjektering for jordskjelv (seismiske beregninger) er ikke medtatt men kan utføres for kr 165.000,-. 1.2 Offentlig saksbehandling, gebyrer og avgifter Det er ikke medtatt anleggsbidrag, tilknytningsavgifter, offentlige/private avgifter/gebyrer etc. utover etablering av nødvendige riggfasiliteter for gjennomføring av byggesaken. Byggetomt og infrastrukturforutsetninger Vi forutsetter at det er tilstrekkelig kapasitet i infrastruktur som strøm, fjernvarme, spillvann, vann, overvann og tele/data mv. Dette gjelder både under byggeperioden og for det ferdige bygget.»

(11)Videre var det inntatt et punkt i vedlegget om «Utførelse og opsjoner», hvor det fremgikk følgende: «Vi har sett at både oppbygning av dekker, vegger og spesielt tak, som beskrevet, vil medføre en fordyrende løsning på bygget. Vi kjenner ikke grunnlaget for valget av konstruksjoner hos byggherre og prosjekterende, det kan være grunner som ikke er kjent for oss som er grunnlaget for løsningene. Vi ser imidlertid at løsningene er dyrere enn mer tradisjonelle valg. Særlig takkonstruksjonen fremstår som komplisert, oppbygningen av skråtaket ser ut til å bestå av 4 komponenter som sikkert gir noen kvaliteter, men i hovedsak er fordyrende. Dersom mer tradisjonelle byggemetoder benyttes mener vi bygget er mulig å gjennomføre billigere. Dette er forsøkt belyst nedenfor og gir mulighet for besparelser i størrelsesorden 3,7 MNOK eks mva. Dette er forsøkt opplistet nedenfor. Her kan det være ytterlige muligheter dersom man går gjennom prosjektet på nytt, men dette medfører en omprosjektering som vi ikke har helt oversikt over».

(12)Under overskriften «Brensholmen skole – alternativ pris» ble det fremstilt muligheter for besparelser under ulike poster.

(13)Ved tildelingsbrev datert 14. november 2017 informerte innklagede om at man hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Klagers tilbud ble innstilt som nr. 2.

(14)Klager påklaget tildelingen 13. desember 2017. I klagen påstod klager at valgte leverandørs tilbud inneholdt forbehold og avvik fra konkurransegrunnlaget.

(15)Innklagede anmodet samtlige tilbydere 21. desember 2017 om én måneds forlengelse av vedståelsesfristen. Fristen for å gi tilbakemelding ble satt til 2. januar 2018. Denne vedståelsesfristen ville dermed utløpe 2. februar 2018. På grunn av behov for nytt politisk vedtak for å øke de økonomiske rammene for byggeprosjektet, anmodet innklagede ved brev datert 18. januar 2018 en ytterligere forlengelse av vedståelsesfristen. Denne anmodningen ble kun sendt til valgte leverandør, som aksepterte forlengelse av vedståelsesfristen til 20. mars 2018.

(16)Innklagede gjennomførte kontraktsmøte med valgte leverandør 8. mars 2018. Kontrakt ble signert 22. mars 2018.

(17)Saken ble brakt inn til Klagenemda for offentlige anskaffelser ved klage datert 18. april 2018.

(18)Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. juni 2019.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(19)Innklagede inngikk avtale med valgte leverandør 22. mars 2018 – to dager etter utløpet av vedståelsesfristen. Ved å inngå kontrakt etter utløpet av vedståelsesfristen har innklagede foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede har også brutt regelverket ved ikke å be alle tilbyderne om å forlenge vedståelsesfristen innen den opprinnelige fristens utløp.

(20)Innklagede har ikke overholdt sin obligatoriske forpliktelse om bruk av ESPD-skjema, jf. forskriften § 17-1. Konkurransen skulle derfor vært avlyst.

(21)Subsidiært anføres det at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av at det er inntatt flere forbehold som enkeltvis eller samlet medfører at tilbudet inneholder vesentlige avvik fra konkurransedokumentene.

(22)For det første er det tatt forbehold mot å overta «risikoen ved grunnen». En slik risikooverføring utgjør et vesentlig avvik fra konkurransedokumentene og medfører en avvisningsplikt for innklagede, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.

(23)Videre fremgår det at valgte leverandørs tilbudssum ikke inkluderer jordskjelvssikring eller andre sikringstiltak knyttet til ikke påviste tekniske føringer i bakken, samt nødvendige avgifter og gebyrer i forbindelse med gjennomføringen av oppdraget. Opsjon 01 PGL (prosjekteringsledelse) er heller ikke priset i valgte leverandørs prisskjema. Disse forbeholdene og avvikene, som ikke er priset, medfører at valgte leverandørs tilbud ikke kan sammenlignes med de øvrige tilbudene, og det foreligger derfor en avvisningsplikt.

(24)Valgte leverandør skulle uansett vært avvist for å ha inngitt et alternativt tilbud i stedet for å prise opsjonspostene, slik konkurransegrunnlaget anviser. Manglende angivelse av

opsjonspriser og alternativ prising/tilbud medfører at det er umulig å sammenligne valgte leverandørs tilbud med de øvrige tilbudene.

Innklagede har i det vesentlige anført

(25)Oppdragsgiver står fritt til å be om forlenget vedståelsesfrist fra tilbyderne. Oppdragsgiver kan velge kun å be den leverandøren som har fått tildelt kontrakt om å forlenge sin vedståelsesfrist.

(26)Vedståelsesfristen ble utsatt til 20. mars 2018. Kontrakt ble i møte inngått 8. mars 2018. Kontrakt ble dermed inngått innenfor vedståelsesfristen. Kontrakt ble signert 22. mars 2018. Dette er innenfor «rimelig tid», jf. forskriften § 20-6 (3). Følgelig foreligger det ingen ulovlig direkte anskaffelse.

(27)Oversittelse av vedståelsesfristen kan ikke utgjøre «saklig grunn» for å avlyse konkurransen, jf. forskriften § 25-4.

(28)Innklagede har ikke krevd ESPD-skjema fra tilbyderne i konkurransen. Forskriften krever imidlertid ikke at oppdragsgiver må avlyse konkurransen som følge av unnlatt bruk av ESPD-skjema.

(29)Valgte leverandørs passus om forbehold mot å overta risiko ved grunnen representerer ikke et avvik fra konkurransegrunnlaget. Valgte leverandørs «forbehold» er kun en gjengivelse av standardkontraktens regler om ansvarsfordeling mellom byggherre og totalentreprenør.

(30)Valgte leverandør har i sitt tilbud opplyst å kunne utføre prosjektering, utførelse av byggearbeider og jordskjelvsikring for kr 165 000. Valgte leverandørs forutsetning om at utgifter til offentlig saksbehandling med videre ikke er priset inn i tilbudet, er i tråd med bestemmelsen i NS 8407 punkt 26.3.

(31)Valgte leverandørs tilbud er priset i henhold til konkurransegrunnlaget. Valgte leverandør har i sitt tilbud påpekt at man, for å oppnå de tilbudte opsjonsprisene, forutsetter at det utføres en større mengde for at prisene skal kunne anvendes. Innklagede tolker ikke valgte leverandørs redegjørelse i denne forbindelse som alternativt tilbud, kun en orientering.

Klagenemndas vurdering

(32)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise for oppføring av ny barne- og ungdomsskole, samt renovering av eksisterende gymsal og basseng på Brensholmen i Tromsø kommune. Anskaffelsens verdi er estimert til 134 500 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Bruk av det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD-skjema)

(33)Klager har anført at innklagede har brutt forskriften ved ikke å etterspørre utfylt ESPDskjema fra tilbyderne.

(34)Fra 1. januar 2017 er det obligatorisk for oppdragsgivere å benytte ESPD-skjemaet i konkurranser som reguleres av forskriften del III, jf. forskriften § 17-1. Det er ubestridt

mellom partene at innklagede ikke ba tilbyderne om å levere utfylt ESDP-skjema sammen med tilbudet. Den unnlatte bruken av ESPD-skjema utgjør et brudd på forskriften § 17-1.

(35)Klager har videre anført at konkurransen skulle ha vært avlyst som følge av innklagedes unnlatte bruk av ESPD-skjema. Klagenemnda viser her til klagenemndas avgjørelse i sak 2017/111. I likhet med vår sak, ble det i den saken anført at konkurransen skulle ha vært avlyst, blant annet fordi innklagede ikke hadde brukt ESPD-skjema. Klagenemnda konstaterte at unnlatelsen utgjorde et brudd på regelverket. Deretter ble det i premiss 79 uttalt følgende om avlysningsanførselen: «Kontrakt er imidlertid inngått, slik at avlysing ikke er et aktuelt alternativ. Det er heller ikke tale om brudd hvor det uten videre er klart at avlysning er påkrevet.»

(36)Kontrakt ble i vår sak inngått 22. mars 2018. Heller ikke i denne saken vil avlysning dermed være en aktuell reaksjon på forskriftsbruddet. Som uttalt i sak 2017/111, er det dessuten ikke «uten videre klart» at unnlatt bruk av ESPD-skjema medfører en plikt for innklagede til å avlyse konkurransen. Hensikten med forskriftens påbud om bruk av ESPD-skjema er å forenkle gjennomføringen av offentlige anskaffelser, både for oppdragsgivere og for leverandører, ved at man ikke trenger å levere store menger dokumentasjon. Bruken av ESPD-skjema som forenklingstiltak i konkurransen vil derfor ikke nødvendigvis ha betydning for hvorvidt en leverandør velger å delta i konkurransen. Det kan heller ikke legges til grunn at bruken av ESPD-skjema ville påvirket innholdet i tilbudene.

(37)Klagers anførsel om avlysning fører dermed ikke frem. Avvisning av tilbud – forbehold om risiko for grunnforhold

(38)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Tilbudet skulle ifølge klager ha vært avvist som følge av forbehold mot risikoen for forhold ved grunnen.

(39)Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene», herunder vesentlige forbehold mot det som er fastsatt i konkurransegrunnlaget.

(40)Det følger av EU-domstolens sak C-243/89 (Storebælt) at forbehold som forskyver risiko fra leverandør til oppdragsgiver, som en klar hovedregel skal anses vesentlige. Unntak fra denne hovedregelen kan gjøres i tilfeller hvor de konkrete faktiske forholdene i saken tilsier at risikoforskyvningen likevel ikke er vesentlig, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2018/20.

(41)Av konkurransegrunnlaget fremgikk det informasjon om grunntypen og løsmassemektigheten i grunnen på tomten, samt dybden til fjell i grunnen, i relasjon til grave- og rivearbeider. Videre ble det angitt at de alminnelige kontraktsbestemmelsene i NS 8407 skulle gjelde for entreprisen. Det ble ikke foretatt noen endringer av bestemmelsen i NS 8407 vedrørende risiko for grunnforhold på tomten.

(42)Av valgte leverandørs tilbud fremgikk det generelt at leverandøren «[ikke] overtar risikoen for forhold ved grunnen», og videre at «[d]et samme gjelder for eventuelle

forurensning i grunnen, som eksempelvis tiltak knyttet til alunskifer, svartskifer, eller eksisterende konstruksjoner».

(43)Innklagede har fremholdt at formuleringene bare utgjør en presisering og gjentakelse av normen i NS 8407 punkt 23.1.

(44)Av NS 8407 følger det at «[b]yggherren svarer for forhold ved grunnen dersom de avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet».

(45)Bestemmelsen i NS 8407 angir altså en risikofordeling mellom byggherre og totalentreprenør for forhold ved grunnen: Entreprenøren har risikoen for alle forhold som det var grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet. Ut over dette, er grunnforholdene byggherren sitt ansvar.

(46)Slik klagenemnda leser valgte leverandørs tilbud, er risikoen for grunnforholdene derimot i sin helhet overført til byggherren. De faktiske forholdene gir ikke holdepunkter for annet enn at tilbudet, som følge av denne risikoforskyvningen, inneholder et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.

(47)Innklagede har dermed brutt regelverket ved ikke å avvise tilbudet, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.

(48)Klagenemnda tar på denne bakgrunn ikke stilling til klagers anførsler om avvisning av valgte leverandørs tilbud som følge av forbehold mot NS 8407 punkt 26.3, eller som følge av at tilbudet utgjorde et alternativt tilbud.

(49)Bruddet som klagenemnda har konstatert ovenfor, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13 femte setning. Vedståelsesfrist – anmodning om forlengelse

(50)Klager anfører at det var i strid med regelverket at innklagedes andre anmodning om forlengelse av vedståelsesfristen bare ble sendt valgte leverandør.

(51)Det følger av forskriften § 20-6 (3) at oppdragsgiver, før utløpet av vedståelsesfristen, kan spørre «leverandørene som har gitt tilbud, og som ikke er avvist og ikke har fått sine tilbud forkastet etter § 23-11, om å forlenge fristen». Oppdragsgiver kan også innen rimelig tid etter utløpet av fristen spørre «disse leverandørene» om å fastholde tilbudet.

(52)Forskriftsbestemmelsen angir altså at oppdragsgiver skal spørre «leverandørene» om forlengelse av vedståelsesfristen. Innklagede kan bare unnlate å rette spørsmålet om forlengelse til leverandører som er «avvist», eller «har fått sine tilbud forkastet».

(53)Dette unntaket gjør seg ikke gjeldende i vår sak. Innklagedes unnlatelse av å anmode de øvrige tilbyderne om fristforlengelse, var dermed i strid med forskriften § 20-6 (3).

Vedståelsesfrist – ulovlig direkte anskaffelse

(54)Klager anfører videre at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med valgte leverandør etter at vedståelsesfristen var utløpt.

(55)Det følger av forskriften § 20-6 (3) at oppdragsgiver, før utløpet av vedståelsesfristen, kan spørre leverandørene om å forlenge fristen. Innen rimelig tid etter utløpet av vedståelsesfristen, kan oppdragsgiver videre spørre leverandørene om å fastholde tilbudet. Vedståelsesfristen kan bare forlenges, og tilbudet bare fastholdes etter utløpet av fristen, når dette ikke fører til en «vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørens opprinnelige tilbud».

(56)Vedståelsesfristen ble i vår sak forlenget ved to anledninger, før innklagede til slutt inngikk kontrakt med valgte leverandør – to dager etter utløpet av den siste fristforlengelsen.

(57)Klagenemnda har i en rekke tidligere saker behandlet tilfeller hvor oppdragsgiver har inngått kontrakt etter utløpet av vedståelsesfristen, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2017/341, avsnitt 63-70, med videre henvisning til sak 2016/97. Det følger av disse avgjørelsene at kontraktsinngåelsen etter utløpet av vedståelsesfristen, ikke uten videre skal anses som en ulovlig direkte anskaffelse.

(58)I saksforholdet som ble behandlet i klagenemndas avgjørelse i sak 2016/97, var kontrakt inngått i underkant av fem uker etter vedståelsesfristens utløp. Nemnda konkluderte likevel med at bruddet ikke representerte en ulovlig direkte anskaffelse, ettersom det ikke var påvist at det i perioden mellom vedståelsesfristens utløp og kontraktsinngåelse hadde skjedd noen «vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen», jf. forskriften § 20-6 (3). I sak 2017/341 fant nemnda på tilsvarende vis at innklagedes kontraktsinngåelse ca. en måned etter utløpet av vedståelsesfristen, ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Heller ikke i den saken var det påvist at det hadde skjedd noe som førte til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørens opprinnelige tilbud.

(59)Kontrakten ble i vår sak som nevnt inngått ca. halvannen måned etter den første fristforlengelsen. Som i sakene nevnt ovenfor, er det ikke påvist at det i denne perioden har skjedd noen «vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørens opprinnelige tilbud», jf. forskriften § 20-6 (3). Klagers anførsel om at kontraktsinngåelsen utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, fører ikke frem.

Konklusjon

Tromsø kommune har brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Tromsø kommune har brutt forskriften § 17-1 ved ikke å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) i konkurransen. Tromsø kommune har brutt forskriften § 20-6 ved kun å anmode valgte leverandør om utsettelse av vedståelsesfristen. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse har ikke ført frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg