foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2018/157

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2018/157: Ulovlig direkte anskaffelse – ambassade og TED

Saksnummer
2018/157
Avgjort
2020-10-21
Kunngjort
2017-03-27
Innklaget
Staten v/Utenriksdepartementet
Klager
Scanteam AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr
Anskaffelsens verdi
20 500 000 norske kroner (anslått i kunngjøringen); kontraktsramme oppgitt av innklagede til 20 395 500 kroner
Art
Tjeneste
Prosedyre
Frivillig kunngjøring i Doffin (konkurranse med tre innkomne tilbud; TED-kunngjøring utelatt)
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Den kongelige norske ambassaden i Luanda kunngjorde en konkurranse om konsulenttjenester til et menneskerettighetsprosjekt i Angola kun i Doffin, uten samtidig kunngjøring i TED-databasen. KOFA innhentet rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen og fant at anskaffelsen hadde tilstrekkelig tilknytning til EØS. Staten v/Utenriksdepartementet ble ilagt et overtredelsesgebyr på én million kroner.
Hovedspørsmål
Pliktet en norsk utenriksstasjon i et tredjeland å kunngjøre en anskaffelse av konsulenttjenester i TED-databasen etter FOA 2017 § 8-17, og utgjorde manglende TED-kunngjøring en ulovlig direkte anskaffelse?

Faktum

Den kongelige norske ambassaden i Luanda publiserte 27. mars 2017 en frivillig kunngjøring i Doffin for anskaffelse av konsulenttjenester knyttet til planlegging, administrering og gjennomføring av Angola Human Rights Training Project 2017–2021. Anskaffelsens anslåtte verdi var 20,5 millioner kroner, fordelt på en planleggingsfase (maks 500 000 kroner) og en gjennomføringsfase (maks 20 millioner kroner). Tilbudsfristen var 25. april 2017. Konkurransegrunnlaget og kunngjøringen var på norsk, og norsk rett regulerte kontraktsforholdet. Tre tilbud kom inn. The Governance Group AS ble tildelt kontrakten 23. mai 2017, og kontrakt ble inngått 14. juli 2017. Scanteam AS, som tilbød lavest timepris men fikk lavest totalscore, klaget til KOFA 7. mai 2018 med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Anskaffelsen var kunngjort i Doffin, men ikke i TED-databasen. KOFA innhentet 18. oktober 2019 en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen om direktivets geografiske virkeområde, som ble avgitt 16. juli 2020 (sak E-8/19).

KOFAs vurdering

1. Rettslig utgangspunkt – kunngjøringsplikt i TED-databasen. Rettsregelen følger av FOA 2017 § 8-17 (4): anskaffelser av særlige tjenester som overstiger EØS-terskelverdien i § 5-3 (2) – på tidspunktet 6,3 millioner kroner – skal kunngjøres i TED-databasen. Med en anslått verdi på 20,5 millioner kroner oversteg anskaffelsen klart denne terskelen. KOFA tolket bestemmelsen slik at kunngjøringsplikten i TED-databasen gjelder uavhengig av om konkurransen også er kunngjort i Doffin. Avgjørende faktum var at anskaffelsens verdi ikke var bestridt. Delkonklusjon: kunngjøringsplikt i TED-databasen forelå i utgangspunktet.

2. Geografisk virkeområde – EØS-tilknytning for ambassadeinnkjøp. Rettsregelen ble avklart gjennom EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-8/19: direktiv 2014/24/EU «kommer til anvendelse på en anskaffelse foretatt av en EFTA-stats utenriksstasjon i et tredjeland dersom anskaffelsen har tilstrekkelig nær tilknytning til EØS». KOFA la uttalelsen til grunn med støtte i Høyesteretts praksis om at slike tolkningsuttalelser skal tillegges «vesentlig vekt» og normalt følges, jf. Rt. 2000 s. 1811 og HR-2016-2554-P. I den konkrete vurderingen vektla KOFA at kunngjøringen og konkurransegrunnlaget var på norsk, at norsk rett regulerte kontrakten, at klageinstansen er norsk, at de fleste potensielle leverandørene var EØS-etablerte, og at deler av oppdraget var forutsatt utført i Norge. KOFA bemerket videre at hverken LOA 2017 eller dens forarbeider ga holdepunkter for et anvendelsesområde som ikke harmonerer med EØS-forpliktelsene. Delkonklusjon: anskaffelsen hadde tilstrekkelig nær tilknytning til EØS; kunngjøringsplikten i TED-databasen gjaldt.

3. Skyldkrav for gebyrileggelse. Rettsregelen er LOA 2017 § 12 første ledd: gebyr «skal» ilegges ved forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse, og «kan» ilegges ved simpel uaktsomhet. KOFA viste til at spørsmålet om regelverkets geografiske virkeområde var kjent uavklart allerede fra et FAD-brev av 8. juni 2009, der det fremgikk at «det nasjonale regelverket er uklart hva gjelder geografisk virkeområde». Innklagede hadde etter 2009 ikke foretatt nærmere undersøkelser til tross for anskaffelsens nære EØS-tilknytning. Dette ble karakterisert som uaktsomt, med skyld i det nedre sjiktet av skyldkravet.

4. Gebyrets størrelse. Rettsregelen er LOA 2017 § 12 tredje ledd: gebyret kan ikke overstige 15 prosent av anskaffelsens verdi; normalpraksis er ti prosent. Som formildende omstendigheter vektla KOFA at konkurransen faktisk var kunngjort i Doffin – slik at det ble gjennomført en reell konkurranse – og at uaktsomheten lå i det nedre sjiktet. Gebyret ble satt til fem prosent av anskaffelsens verdi (20 395 500 kroner), avrundet til 1 000 000 kroner.

Konklusjon

KOFA fant at Staten v/Utenriksdepartementet hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre konkurransen i TED-databasen i strid med FOA 2017 § 8-17 (4). Innklagede ble ilagt et overtredelsesgebyr på én million kroner, tilsvarende fem prosent av anskaffelsens verdi. Klagers øvrige anførsler om feil ved evalueringen ble avvist som fremsatt etter klagefristen på seks måneder. KOFA fant ikke grunn til å uttale seg om erstatningsvilkårene.

Praktisk betydning

Avgjørelsen fastslår – med støtte i EFTA-domstolens tolkningsuttalelse i sak E-8/19 – at plikten til TED-kunngjøring etter FOA 2017 § 8-17 (4) ikke automatisk bortfaller fordi en oppdragsgiver er en norsk utenriksstasjon utenfor EØS. Tilknytningskriteriet er avgjørende: faktorer som språk i kunngjøringen, hvilket rettssystem som regulerer kontrakten, klageinstansens beliggenhet og leverandørmarkedets geografiske forankring, kan enkeltvis eller samlet begrunne EØS-plikt. Avgjørelsen illustrerer også at langvarig rettslig uklarhet ikke fritar oppdragsgiver fra undersøkelsesplikt, og at manglende undersøkelser ved store anskaffelser kan kvalifisere som uaktsomhet etter LOA 2017 § 12. Frivillig Doffin-kunngjøring ble ansett som formildende ved gebyrutmålingen.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

Innklagede publiserte en frivillig kunngjøring på Doffin for anskaffelse av konsulenttjenester i forbindelse med planlegging, administrering og gjennomføring av et menneskerettighetsprosjekt i Angola. Spørsmålet i saken var om det forelå plikt til å kunngjøre anskaffelsen i den europeiske offisielle databasen for kunngjøringer (TEDdatabasen) etter forskriften § 8-17, eller om anskaffelsen var unntatt slik kunngjøring fordi den var foretatt av Norges utenriksstasjon i et tredjeland. Klagenemnda innhentet en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen og fant deretter at den aktuelle anskaffelsen hadde slik tilknytning til EØS at EØS-avtalens anskaffelsesregler kom til anvendelse. Hverken anskaffelsesloven eller forarbeidene ga holdepunkter for å anta at loven eller forskriften skulle ha et anvendelsesområde som ikke harmonerte med forpliktelsene etter EØS-avtalen. Klagenemnda kom på denne bakgrunn til at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å kunngjøre konkurransen i TED-databasen. Innklagedes kontraktsinngåelse utgjorde under disse omstendighetene en ulovlig direkte anskaffelse. For denne ulovlige direkte anskaffelsen ble innklagede ilagt et gebyr på fem prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemndas gebyrvedtak 21. oktober 2020 i sak 2018/157 Klager:

Scanteam AS

Innklaget:

Staten v/Utenriksdepartementet

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Halvard Haukeland Fredriksen og Kristian Jåtog Trygstad

Saken gjelder:

Ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr.

Innledning:

Det vises til klage fra Scanteam AS (heretter klager) av 7. mai 2018. Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter klagenemnda) er kommet til at innklagede ilegges et gebyr på 1 000 000 – én million – kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser § 12 første ledd.

Bakgrunn:

Den kongelige norske ambassaden i Luanda publiserte 27. mars 2017 en frivillig kunngjøring på Doffin for anskaffelse av konsulenttjenester i forbindelse med planlegging, administrering og gjennomføring av et menneskerettighetsprosjekt i Angola (Angola Human Rights Training Project 2017-2021). Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2) anslått til 20 500 000 norske kroner. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.2.4) satt til 25.april 2017. Av konkurransegrunnlaget punkt 2.1.1 gikk det frem at anskaffelsen var delt inn i to faser. Den første fasen ville inkludere planlegging og utarbeidelse av prosjektdokument, inkludert detaljerte mål og relevante

www.klagenemndssekretariatet.no

indikatorer for måloppnåelse, innsatsfaktorer og risikohåndtering. Den andre fasen ville bestå i gjennomføringen av prosjektet. Av punkt 4.3 gikk det frem at maksimalt budsjett var 500 000 kroner for fase 1 og 20 000 000 kroner for fase 2.

Kontrakten ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 4.1 til 4.3 bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på en vurdering av «løsningsforslag» (vektet 30 %), «kompetanse og erfaring» (vektet 40 %) og «timepris» (vektet 30 %).

Leverandørenes løsningsforslag skulle minimum inneholde følgende elementer:

En detaljert fremdriftsplan, samt styringsstruktur for fase 1.

En vurdering av risikofaktorer.

En drøftelse av relevante tilnærmingsmetoder til kompetansebygging og opplæringsprosjekter.

Forslag til styringsstruktur og oppfølging for fase 2.

I tilknytning til kriteriet «kompetanse og erfaring» ble tilbyderne bedt om å beskrive relevant kompetanse og erfaring for det nøkkelpersonellet de ville benytte. Det skulle videre legges ved CV for hver av nøkkelpersonene. Det ble angitt at man kunne tilby inntil fem nøkkelpersoner. Det ville særlig legges vekt på om det tilbudte nøkkelpersonellet samlet sett hadde følgende kompetanse og erfaring: 

Kjennskap til den politiske, sosiale og økonomiske situasjonen i Angola og regionen.

Kunnskap om norsk bistandspolitikk og norske interesser i Angola.

Juridisk ekspertise innen menneskerettigheter.

Undervisningserfaring.

Erfaring med prosjektledelse, målstyring og risikohåndtering fra land med høyt korrupsjonsnivå.

Portugisisk, engelsk og norsk skriftlig og muntlig.

Innenfor tilbudsfristen kom det inn tre tilbud, fra henholdsvis klager, KPMG AS / Bjørknes Høyskole AS og The Governance Group AS.

Ved brev av 23. mai 2017 informerte ambassaden om at kontrakten var tildelt The Governance Group AS (heretter valgte leverandør). Det fremgikk av tildelingsbrevet at valgte leverandør hadde fått en totalscore på 9,91 poeng, mot 8,47 poeng til KPMG og 7,60 poeng til klager. På kriteriene «løsningsforslag» og «kompetanse og erfaring» hadde valgte leverandør fått full score (10 poeng), mot henholdsvis 7 og 8 poeng til klager og KPMG. Klager tilbød den laveste timeprisen og fikk dermed 10 poeng på priskriteriet, mot henholdsvis 8,56 og 9,71 poeng til KPMG og valgte leverandør.

Begrunnelsen for tilbydernes score ble angitt på følgende måte: «Reasons for the award:

Proposed solution: The Governance Group submitted the best tender according to this criterion. The Governance Group's proposal clearly illustrates the suggested management structure for phase I including a comprehensive description of all team members' roles as well as a detailed timetable. In addition, the proposal contains a large number of suggested methods for capacity development to be discussed during phase I that based on a very comprehensive risk analysis constitutes a solid and realistic project proposal. The Governance Group's description of project management structure of phase II is clearly illustrated and all team members have designated areas of primary responsibility. As such, the proposal includes comprehensive suggestions of potential capacity building elements demonstrating a clear understanding of the tasks at hand. The proposal also includes a clear management structure for both phase I and II with clearly defined roles for all team members and a comprehensive risk analysis.

Competence and experience: 'The Governance Group submitted the best tender according to this criterion. The Governance Group's proposed team fulfils all aspects mentioned in the invitation to tender section 4.2. In particular, most team members have recent and extensive experience within the field of human rights, Angola and Angolan society and politics, Norwegian development policies and interests in Angola, legal expertise, project and risk management, and teaching/ course design at university level. In addition, most team members speak Portuguese

Hourly rate: 'The price quoted by Scanteam was the lowest among the proposals received with an average hourly rate of NOK 990».

(10) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått den 14. juli 2017.

(11) Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble brakt inn for klagenemnda den 7. mai 2018.

(12) Klagenemnda skrev til partene den 5. juli 2019 at man vurderte å be EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse for å få avklart EØS-anskaffelsesregelverkets geografiske anvendelsesområde.

(13) Etter en del korrespondanse mellom klagenemnda og partene, ble en anmodning om en rådgivende uttalelse sendt til EFTA-domstolen den 18. oktober 2019. I anmodningen ba klagenemnda om svar på følgende spørsmål: Kommer Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige innkjøp til anvendelse på anskaffelser foretatt av en EFTA-stats utenriksstasjon i et tredjeland (utenfor EØS)?

(14) I EFTA-domstolens rådgivende uttalelse av 16. juli 2020 i sak E-8/19 ble klagenemndas spørsmål besvart som følger: Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige innkjøp kommer til anvendelse på en anskaffelse foretatt av en EFTA-stats utenriksstasjon i et tredjeland dersom anskaffelsen har tilstrekkelig nær tilknytning til EØS.

(15) Den 16. september 2020 sendte klagenemnda et varsel om ileggelse av overtredelsesgebyr.

(16) Klagers og innklagedes merknader til forhåndsvarselet ble mottatt henholdsvis 30. september og 16. oktober 2020. Anførsler: Klagers anførsler:

(17) Innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre anskaffelsen i den europeiske offisielle databasen for kunngjøringer (TED-databasen), jf. forskriften § 8-17 (4).

(18) EØS-avtalens bestemmelser, herunder direktiv 2014/24/EU, får anvendelse på anskaffelser gjennomført av norske oppdragsgivere. Den kongelige norske ambassaden i Luanda er underlagt Utenriksdepartementet, og således en del av den norske statsforvaltningen. Den omstendighet at anskaffelsen er foretatt gjennom en ambassade i et land utenfor EØS, medfører ikke at direktivet ikke kommer til anvendelse. De konkrete midlene som er satt av til det aktuelle oppdraget, er så vidt klager er kjent med tatt fra Utenriksdepartementets budsjett.

(19) Konkurransen om kjøp av de aktuelle konsulenttjenestene ble kunngjort i Doffin på norsk, og var således tydelig adressert til aktører innenfor EØS-området. Anskaffelsen skiller seg klart fra anskaffelser der en utenriksstasjon bruker deler av sitt driftsbudsjett på å kjøpe lokale varer og tjenester.

(20) Under gjennomføringen av anskaffelsen har innklagede for øvrig brutt regelverket på flere punkter. Evalueringen av tilbudene er eksempelvis beheftet med faktiske feil, og innklagede har ikke oppfylt begrunnelsesplikten.

(21) Klagenemnda anmodes om å uttale seg om vilkårene for å kreve erstatning anses oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd. Innklagedes anførsler:

(22) Anskaffelsen er omfattet av loven og forskriften del I, og er derfor gjort kjent gjennom en frivillig kunngjøring i Doffin. For anskaffelser som følger forskriften del I gjelder det ingen plikt til å kunngjøre i TED-databasen. Det er derfor ikke riktig at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

(23) Det geografiske virkeområdet til anskaffelsesregelverket ble vurdert i 2009 av Fornyingsog administrasjonsdepartementet (FAD). Valget om å gjennomføre anskaffelsen etter loven og forskriften del I, er i tråd med denne vurderingen.

(24) Hovedregelen i alle anskaffelser som utenriksstasjonene foretar, er at den lokale tilknytningen er dominerende. Det er også tilfellet i denne saken. Anskaffelsen utgjør en del av et prosjektsamarbeid mellom den norske ambassaden i Luanda og Justis- og menneskerettighetsdepartementet i Angola. Det er videre de angolanske myndighetene som har utformet prosjektforslaget for denne perioden. Tjenesten utføres i hovedsak utenfor EØS-området, og oppdraget medfører ingen leveranser til Utenriksdepartementet. Den faktiske tilknytningen til Norge er dermed ikke dominerende.

(25) Skyldkravet for ileggelse av overtredelsesgebyr, er ikke oppfylt. Konklusjonen i FADnotatet var klar. Det var derfor ikke noen grunn til å kreve ytterligere rettslige vurderinger. Det er uansett ikke noen grunn til å tro at ytterligere undersøkelser ville ha gitt et annet svar. Klagenemndas vurdering:

(26) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd. Fristen for å fremsette en påstand om ulovlig direkte anskaffelse, er to år fra kontrakt er inngått, jf. klagenemndsforskriften § 13 annet ledd. Kontrakten ble i vår sak inngått 14. juli 2017. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse, ble fremsatt 7. mai 2018. Påstanden om ulovlig direkte anskaffelse, er følgelig rettidig fremsatt.

(27) Når det gjelder andre påstander om brudd på anskaffelsesregelverket, er klagefristen seks måneder fra kontrakt er inngått, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd. Klagers øvrige anførsler, herunder om brudd på regelverket ved evalueringen av tilbudene, er dermed fremsatt for sent til at nemnda kan ta dem til behandling.

(28) Konkurransen gjelder konsulenttjenester i forbindelse med planlegging, administrering og gjennomføring av et menneskerettighetsprosjekt i Angola (Angola Human Rights Training Project 2017-2021) – kunngjort som «Utenrikspolitiske tjenester og andre tjenester» med CPV-kode 75210000. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringens punkt II.2) anslått til kroner 20,5 millioner. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse

(29) Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

(30) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(31) Utgangspunktet er at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre i Doffin alle anskaffelser av særlige tjenester som overstiger den nasjonale terskelverdien i forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) § 5-1 (2) bokstav b, jf. § 8-17 (1). På det tidspunktet anskaffelsen ble iverksatt, var denne terskelverdien 1,1 millioner kroner ekskl. mva. Anskaffelser av særlige tjenester som overstiger EØSterskelverdien i forskriften § 5-3 (2), skal i tillegg kunngjøres i TED-datatasen, jf. § 8-17 (4). På det tidspunktet anskaffelsen ble iverksatt, var denne terskelverdien 6,3 millioner kroner ekskl. mva.

(32) Anskaffelsen i vår sak hadde en anslått verdi på 20,5 millioner kroner. Kontrakten skulle derfor i utgangspunktet ha vært kunngjort både i Doffin og i TED-databasen.

(33) Spørsmålet i saken er om det likevel ikke forelå plikt til å kunngjøre anskaffelsen etter forskriften § 8-17, fordi den er foretatt av Norges utenriksstasjon i et tredjeland.

(34) På klagenemndas spørsmål av 18. oktober 2019, om det EØS-rettslige anskaffelsesregelverket får anvendelse på anskaffelser foretatt av en EFTA-stats

utenriksstasjon i et tredjeland (utenfor EØS), svarte EFTA-domstolen blant annet følgende (sak E-8/19, avsnitt 69): «[E]n anskaffelse [er] underlagt EØS-retten når den har tilstrekkelig nær tilknytning til EØS, som når den kan ha en direkte innvirkning på hvordan det indre marked i EØS fungerer. Faktorer som alene eller i kombinasjon kan tilsi at det foreligger en tilstrekkelig nær tilknytning til EØS, vil blant annet være språket i anbudsinnbydelsen, språkkrav, den lovgivning som får anvendelse på tildelingsprosessen eller den lovgivning som får anvendelse på den tildelte kontrakt, beliggenheten til den kompetente klageinstans eller til domstoler med eksklusiv jurisdiksjon, nasjonale registreringskrav, publiseringen av konkurransekunngjøringen i EØS, eller det faktum at det var utarbeidet en anbudskonkurranse for å engasjere markedsdeltakere etablert i EØS-området.»

(35) EFTA-domstolens tolkningsuttalelser er rådgivende, og skal i henhold til Høyesteretts praksis tillegges «vesentlig vekt», jf. Rt. 2000 s. 1811 P Finanger I, på side 1820. I HR-2016-2554-P Holship ble dette presisert slik at norske domstoler «normalt» må følge EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten og ikke fravike en tolkingsuttalelse uten at det foreligger «gode og tungtveiende grunner» for det (avsnitt 77). Klagenemnda legger til grunn at dette må gjelde tilsvarende for nemndas tilnærming til EFTA-domstolens tolkningsuttalelse i denne saken.

(36) Klagenemnda ikke kan se at det foreligger slike grunner til å fravike EFTA-domstolens forståelse av direktivets anvendelsesområde. Innklagede har heller ikke argumentert for dette.

(37) I anvendelsen av EFTA-domstolens tolkningsuttalelse på vår sak, bemerker klagenemnda at anskaffelsen særpreges av at nær sagt alle potensielle leverandører var etablert i EØS. Den frivillige kunngjøringen av konkurransen ble publisert på den norske databasen for offentlige innkjøp, Doffin. Språket både i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, var norsk. Et moment under tildelingskriteriet «Kompetanse og erfaring», var om det tilbudte nøkkelpersonellet behersket portugisisk, engelsk og norsk. Partenes rettigheter og plikter ville ifølge avtalen bli regulert av norsk rett. Som klager har påpekt, er også en stor del av oppdraget forutsatt gjennomført i Norge.

(38) Klagenemnda finner samlet sett at den aktuelle anskaffelsen har nær tilknytning til EØS, og at EØS-avtalens anskaffelsesregler dermed kommer til anvendelse. Innklagede har heller ikke bestridt dette i sine siste innlegg til nemnda, i kjølvannet av EFTA-domstolens tolkningsuttalelse.

(39) Hverken anskaffelsesloven selv eller forarbeidene til loven gir holdepunkter for å anta at loven eller forskrifter gitt med hjemmel i den, skal ha et anvendelsesområde som ikke harmonerer med forpliktelsene etter EØS-avtalen.

(40) Innklagede har på denne bakgrunn brutt regelverket ved ikke å kunngjøre konkurransen i TED-databasen, jf. forskriften § 8-17 (4). Innklagedes kontraktsinngåelse utgjør under disse omstendighetene en ulovlig direkte anskaffelse. Hvorvidt det skal ilegges gebyr

(41) Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 første ledd første setning at klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver – eller noen som handler på dennes

vegne – «forsettlig eller grovt uaktsomt» har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Av annet punktum fremgår det at klagenemnda «kan» ilegge gebyr dersom oppdragsgiver – eller noen som handler på dennes vegne – «uaktsomt» har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

(42) Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, se merknadene til § 7b i den tidligere anskaffelsesloven i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26 og klagenemndas nærmere redegjørelse for skyldkravet i dagens lov i sak 2017/147, avsnitt 55 flg.

(43) Bruddet på kunngjøringsplikten skyldes i vår sak innklagedes oppfatning av at anskaffelser foretatt av norske utenriksstasjoner i et tredjeland (utenfor EØS), faller utenfor EØS-anskaffelsesregelverkets geografiske virkeområde, og dermed også utenfor virkeområdet til anskaffelsesloven og forskrifter gitt med hjemmel i denne. I sin generelle form er dette etter klagenemndas syn en rettsoppfatning som det også forut for EFTAdomstolens rådgivende uttalelse må ha vært klart at ikke kunne være riktig. Dokumenter som er fremlagt for klagenemnda i anledning saken, indikerer da også at norske myndigheter har vært i tvil om anskaffelsesregelverkets geografiske virkeområde, og at denne tvilen ikke er ny.

(44) Til støtte for at anskaffelsen faller utenfor regelverkets geografiske virkeområde, har innklagede blant annet vist til et brev av 8. juni 2009 fra det daværende Fornyings- og administrasjonsdepartementet (FAD) til Riksrevisjonen. Allerede av side to i brevet fremgår det imidlertid at «[…] det nasjonale regelverket er uklart hva gjelder geografisk virkeområde» og at det derfor er «avgjørende å klargjøre hvilke folkerettslige forpliktelser Norge har påtatt seg gjennom EØS-avtalen og GPA-avtalen». Når det i brevets punkt 1.1 konkluderes med at Norge ikke er bundet av de EØS-rettslige reglene om offentlige anskaffelser ved innkjøp knyttet til norske utenriksstasjoner utenfor EØSområdet, hviler denne konklusjonen på flere forbehold. Under punkt 3 («Grensedragning – hvilke anskaffelser er «innenfor EØS-området»?») drøfter departementet situasjoner hvor man er i tvil om hvilke regler som kommer til anvendelse på en anskaffelse foretatt av en norsk utenriksstasjon. Hvorvidt regelverket i slike tilfeller kommer til anvendelse eller ikke, beror ifølge departementet på anskaffelsens «tilknytning til EØS-området», herunder den tilknytningen som oppdragsgiver, varen/tjenesten og potensielle leverandører har til EØS-området. Dette er langt på vei samme konklusjon som EFTAdomstolen nå har trukket, elleve år senere.

(45) At spørsmålet om regelverkets geografiske virkeområde også i nyere tid har fremstått som uavklart, fremgår av at Utenriksdepartementet (UD) – i høringssvar av 15. juni 2015 til Nærings- og fiskeridepartementets (NFD) forslag om ny anskaffelsesforskrift (høringsnotat 2) – ba NFD om å presisere anskaffelseslovens geografiske virkeområde i lovteksten. Når denne anmodningen fra UD ikke ble etterkommet, er det nærliggende å anta at dette var fordi NFD var usikker på hvilke føringer EØS-avtalen legger for en slik avgrensning.

(46) Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede i hvert fall siden 2009 må ha vært kjent med den usikkerheten som knyttet seg til spørsmålet om anskaffelser foretatt av norske utenriksstasjoner i et tredjeland (utenfor EØS), faller innenfor eller utenfor det geografiske virkeområdet til EØS-avtalens anskaffelsesregler. At innklagede under disse omstendighetene har gjennomført anskaffelser med meget nær tilknytning til EØS uten å kunngjøre konkurransen i TED-databasen, og uten å foreta noen nærmere undersøkelser

av om regelverket tillater dette, må etter nemndas oppfatning karakteriseres som uaktsomt.

(47) Klagenemnda finner videre at så vel innklagedes profesjonalitet, størrelsen på anskaffelsen og preventive hensyn tilsier at det er riktig å reagere med et overtredelsesgebyr, jf. loven § 12 første ledd annet punktum, jf. tredje ledd. Gebyrets størrelse

(48) I tråd med tidligere praksis legger klagenemnda til grunn at gebyret skal fastsettes basert på det beløp som er og vil bli betalt for ytelsen, jf. eksempelvis klagenemndas gebyrvedtak i sak 2018/7, avsnitt 76.

(49) Kontrakten har ifølge innklagede en ramme på 20 395 500 kroner. Per 16. oktober 2020 har innklagede utbetalt 11 994 887 kroner av dette beløpet. Det resterende beløpet på 8 400 613 kroner vil bli betalt i løpet av den gjenværende kontraktsperioden.

(50) Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 tredje ledd at det ved utmålingen av gebyret særlig skal legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen», jf. anskaffelsesloven § 12 tredje ledd første setning. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. § 12 tredje ledd andre setning.

(51) Nemndspraksis viser at gebyret normalt settes til ti prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det ikke finnes særlige formildende eller skjerpende omstendigheter, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2019/102, avsnitt 41.

(52) I denne saken er det etter klagenemndas syn formildende at det ble publisert en frivillig kunngjøring i Doffin, og at det dermed tross alt har vært gjennomført en konkurranse om den aktuelle kontrakten. Klagenemnda ser det også slik at innklagedes uaktsomhet ligger i det nedre sjiktet av skyldkravet i loven.

(53) Samlet sett finner klagenemnda grunn til å ilegge av et gebyr på fem prosent av anskaffelsens verdi, avrundet til 1 000 000 kroner. Erstatning og tilbakebetaling av klagegebyr

(54) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for å kreve erstatning anses oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd.

(55) Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert, gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** Staten v/Utenriksdepartementet ilegges et overtredelsesgebyr på 1 000 000 – én million – kroner.

Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtaks dato. *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av lov om tvangsfullbyrdelse § 1-2.

Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 12 sjette ledd. Søksmål om organets vedtak må reises innen to måneder etter at partene mottok vedtaket. Retten kan prøve alle sider av saken. Adgangen til å reise søksmål gjelder også for statlige myndigheter og organer.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen

────────────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • FOA 2017 § 8-17 — Kunngjøringsplikt i TED-databasen for særlige tjenester over EØS-terskel – det sentrale bruddgrunnlaget
  • FOA 2017 § 5-1 — Nasjonal terskelverdi for særlige tjenester (1,1 mill. kroner)
  • FOA 2017 § 5-3 — EØS-terskelverdi for særlige tjenester (6,3 mill. kroner)
  • LOA 2017 § 12 — Hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; skyldkrav og utmålingsregler
  • Direktiv 2014/24/EU art. ikke spesifisert i avgjørelsen — EUs anskaffelsesdirektiv – geografisk virkeområde vurdert av EFTA-domstolen
  • E-8/19 (EFTA-domstolens rådgivende uttalelse av 16. juli 2020) — Avklaring av direktivets anvendelse på EFTA-stats utenriksstasjoners anskaffelser i tredjeland: tilstrekkelig nær EØS-tilknytning er avgjørende
  • KOFA 2017/147 — Nærmere redegjørelse for skyldkravet etter LOA 2017 § 12
  • KOFA 2018/7 — Praksis for beregning av gebyrets grunnlag (utbetalt og fremtidig kontraktsverdi)
  • KOFA 2019/102 — Normalsats for gebyr på ti prosent av anskaffelsens verdi uten særlige formildende eller skjerpende omstendigheter
  • Prop. 51 L (2015-2016) — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse: anskaffelse som ikke er kunngjort selv om kunngjøringsplikt foreligger
  • Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) — Skyldkravet for overtredelsesgebyr gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen
  • FAD-brev av 8. juni 2009 til Riksrevisjonen — Daværende Fornyings- og administrasjonsdepartementets vurdering av anskaffelsesregelverkets geografiske virkeområde; anerkjente usikkerhet og tilknytningskriterium

Lignende saker

KOFA 2019/682
KOFA 2019/682: Gebyr for feil kontraktsklassifisering
KOFA ilegger Hå kommune et overtredelsesgebyr på 146 000 kroner etter at kommunen feilaktig klassifiserte en rammeavtale om kjøp av...
KOFA 2017/33
KOFA 2017/33: Drammen Scener – ikke ulovlig direktekjøp
Klagenemnda fant at Drammen Scener AS er et offentligrettslig organ underlagt anskaffelsesregelverket, men konkluderte likevel med at...
KOFA 2020/337
KOFA 2020/337: Ulovlig direkte anskaffelse – 591 000 kr gebyr
Politiets IKT-tjenester kjøpte telefonsentraltjenester på en utgått rammeavtale i nesten ett år uten ny kunngjøring. KOFA konkluderte med at...
KOFA 2020/171
KOFA 2020/171: Gebyr for ulovlig direkte anskaffelse av hofteproteser
KOFA ila Helse Førde HF et overtredelsesgebyr på 312 000 kroner – 13 prosent av kontraktsverdien – etter at helseforetaket i april 2019...
KOFA 2017/147
KOFA 2017/147: Norges Sjømatråd – ulovlig direkte anskaffelse
Norges Sjømatråd AS inngikk i august 2017 avtale om kommunikasjonstjenester til en verdi av 4,4 millioner kroner uten forutgående...
KOFA 2025/0225
KOFA 2025/0225 – Ulovlig direkte anskaffelse av helsevikarer
Bjørnafjorden kommune kjøpte helsevikarer for over 31 millioner kroner uten kunngjøring. KOFA fant at slike tjenester er «særlige tjenester»...
KOFA 2021/344
KOFA 2021/344: Gebyr for manglende TED-kunngjøring
KOFA ilagt Flatanger kommune et overtredelsesgebyr på 174 000 kroner etter at kommunen kun kunngjorde en rammeavtale for dagligvarer i...
KOFA 2014/14
KOFA 2014/14: Vesentlig kontraktsendring – ulovlig direkte anskaffelse
Lenvik kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om ombygging og rehabilitering av et distriktmedisinsk senter. Klagenemnda fant at...

Ofte stilte spørsmål

Når gjelder kunngjøringsplikten i TED-databasen for anskaffelser gjennomført av norske utenriksstasjoner utenfor EØS?
Ifølge KOFA 2018/157, basert på EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-8/19, gjelder kunngjøringsplikten i TED-databasen etter FOA 2017 § 8-17 (4) dersom anskaffelsen har tilstrekkelig nær tilknytning til EØS. Relevante faktorer er blant annet språket i konkurransedokumentene, hvilken rett som regulerer kontrakten, klageinstansens beliggenhet og om de potensielle leverandørene i det vesentlige er etablert innenfor EØS-området.
Er det tilstrekkelig å kunngjøre i Doffin for å unngå at en anskaffelse regnes som ulovlig direkte anskaffelse?
Nei, ikke dersom anskaffelsen i tillegg er kunngjøringspliktig i TED-databasen. KOFA fastslo i sak 2018/157 at en frivillig Doffin-kunngjøring ikke oppfyller plikten til TED-kunngjøring etter FOA 2017 § 8-17 (4) for anskaffelser over EØS-terskelverdien med tilstrekkelig EØS-tilknytning. Manglende TED-kunngjøring utgjorde i denne saken en ulovlig direkte anskaffelse, selv om konkurransen reelt sett var gjennomført.
Hvilken betydning hadde det at rettsspørsmålet var rettslig uavklart da anskaffelsen ble gjennomført?
KOFA la til grunn at usikkerheten om regelverkets geografiske virkeområde hadde vært kjent siden minst 2009, jf. et FAD-brev til Riksrevisjonen samme år. At oppdragsgiveren ikke foretok nærmere undersøkelser av om TED-kunngjøring var påkrevd – til tross for denne kjente usikkerheten – ble ansett som uaktsomt etter LOA 2017 § 12. Uaktsomheten ble riktignok plassert i det nedre sjiktet, og det ble ilagt gebyr på fem prosent av anskaffelsens verdi i stedet for normalgebyret på ti prosent.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...