KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/160: Etterprøvbarhet i tildelingsevaluering
Faktum
Gran kommune kunngjorde 30. oktober 2017 en åpen tilbudskonkurranse for rammeavtale med én leverandør om eiendomsmeglertjenester. Rammeavtalen hadde en varighet på to år med opsjon på 1 + 1 års forlengelse. Tilbudene skulle vurderes etter tildelingskriteriene «Pris» (40 %) og «Kvalitet» (60 %). Under «Kvalitet» inngikk tre underkriterier: kandidatenes formelle kompetanse og annen relevant kompetanse, kompetanse fra tilsvarende oppdrag de siste tre år, og responstid. Fire tilbud ble mottatt. Klager tilbød tre eiendomsmeglere, mens valgte leverandør tilbød én eiendomsmegler, én eiendomsmeglerfullmektig og én fullmektig som ifølge CV hadde fullført krav for eiendomsmeglertittelen. Valgte leverandør ble tildelt kontrakt 8. desember 2017, og kontrakt ble inngått 19. januar 2018. Klager bestred evalueringen av alle tre underpunktene under kvalitetskriteriet.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for overprøving av tildelingsevalueringen. Rettsregelen er at tildelingskriterier som legger opp til skjønnsmessige vurderinger, bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. KOFA tolker dette slik at nemnda likevel kan prøve om skjønnsutøvelsen er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven (LOA 2017) § 4, om det er lagt til grunn feil faktum, eller om skjønnsutøvelsen er usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig. Denne rammen la nemnda til grunn for alle tre underpunktene.
2. Underkriteriet «Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse». Rettsregelen er kravet til etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4. KOFA tolker dette som et krav om at evalueringen må gjennomføres og begrunnes på en måte som gjør det mulig å kontrollere at vurderingen er foretatt i samsvar med konkurransegrunnlagets kriterier. Konkurransegrunnlaget krevde at kandidatenes «kompetanse til å håndtere komplekse kjøp/salg av boliger» og «relevant formell utdanning, kurs og erfaring» skulle dokumenteres gjennom CV-er. Tildelingsbeslutningen begrunnet valget utelukkende med at valgte leverandør hadde tilbudt «autoriserte eiendomsmeglerfullmektiger», lavest responstid og relevante referanser. Verken tildelingsbeslutningen eller innklagedes tilsvar inneholdt «spor av hvordan innklagede har vurdert 'annen relevant kompetanse', herunder tilbydernes kompetanse til å håndtere komplekse salg». Delkonklusjon: Evalueringen av dette underkriteriet kunne ikke etterprøves, og innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4.
3. Underkriteriet «Referanser». Rettsregelen er det samme skjønnsmessige overprøvingsstandardarden som i punkt 1. Klager mente at erfaring med næringseiendom burde ha gitt høyere uttelling enn valgte leverandørs referanser. KOFA la avgjørende vekt på at konkurransegrunnlaget opplyste at eiendommene «i hovedsak» var rettet mot privatmarkedet. Innklagede hadde fremhevet at referanser fra privatmarkedet ble prioritert. Det fantes «ingen holdepunkter for at innklagedes vurdering har vært i strid med regelverket». Delkonklusjon: Anførselen førte ikke frem.
4. Underkriteriet «Responstid». Klager anførte at tildelingsbeslutningen uriktig fremstilte valgte leverandør som best på responstid. KOFA konstaterte at det faktisk var tre leverandører – deriblant klager og valgte leverandør – som fikk beste score (10 poeng). Tildelingsbeslutningens formulering om at valgte leverandør hadde «lavest responstid» var upresist formulert, men innebar ikke et regelbrudd. Delkonklusjon: Anførselen førte ikke frem.
Konklusjon
Gran kommune ble funnet å ha brutt kravet til etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4 ved evalueringen av underkriteriet «Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse», fordi vurderingen av «annen relevant kompetanse» ikke fremgikk av dokumentasjonen. Bruddet ble ansett å kunne ha påvirket konkurransens utfall, og klager fikk klagegebyret refundert, jf. klagenemndsforskriften § 13. Anførslene om «Referanser» og «Responstid» førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at etterprøvbarhetskravet i LOA 2017 § 4 stiller konkrete krav til dokumentasjonen av tildelingsevalueringen: det er ikke tilstrekkelig at en oppdragsgiver har foretatt en vurdering internt dersom den ikke kan rekonstrueres ut fra tilgjengelige dokumenter. Særlig der et underkriterium inneholder flere elementer – her både «formell kompetanse» og «annen relevant kompetanse» – må alle elementer synliggjøres i evalueringen. Saken viser også at unøyaktigheter i tildelingsbeslutningens beskrivelse av poengsettingen (her om responstid) ikke nødvendigvis utgjør et regelbrudd, så lenge den faktiske evalueringen var korrekt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Tildelingsevalueringen Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om eiendomsmeglertjenester. Klagenemda kom til at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet ved evalueringen av underkriteriet «Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse». Klagers anførsler om at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen under «Responstid» og «Referanser» førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 20. august 2019 i sak 2018/160 Klager: Eiendomsmegleren Ringerike Hadeland Innklaget: Gran kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Karin Fløistad og Elisabeth Wiik Bakgrunn:
(1) Gran kommune (heretter innklagede) kunngjorde 30. oktober 2017 en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om eiendomsmeglertjenester.
(2) Rammeavtalens varighet ble satt til to år, med en opsjon på 1 + 1 års forlengelse. Tilbudsfrist ble angitt til 29. november 2017.
(3) Av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 fremgikk det at målgruppen for eiendommene som skulle selges i hovedsak var privatmarkedet, med et forventet behov for salg av 5-10 boliger per. år. I tillegg skulle meglerne innhente taksering og verdivurderinger av boligene.
(4) Tilbudene skulle vurderes basert på tildelingskriteriene «Pris» 40 prosent og «Kvalitet» 60 prosent.
(5) Under tildelingskriteriet «Kvalitet» ville følgende vurderes: 1. «Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse 2. Tilbudte kandidaters kompetanse fra tilsvarende oppdrag de siste 3 år 3. Responstid»
(6) «Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse» skulle dokumenteres oppfylt med: Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
«CV for inntil 3 tilbudte kandidater med opplysninger om: • Kompetanse til å håndtere komplekse kjøp/ salg av boliger • Relevant formell utdanning, kurs og erfaring.»
(7) De «Tilbudte kandidaters kompetanse fra tilsvarende oppdrag de siste 3 år» skulle dokumenteres på følgende måte: «Referanse fra 3 tilsvarende oppdrag de siste 3 år for inntil 3 tilbudte kandidater, hvor det skal fremkomme i ferdig utfylt skjema, vedlegg 3: Type prosjekt og kandidatens rolle i oppdraget Størrelse Verdi Kontaktperson med relevant kontaktinformasjon. De tilbudte ressursenes kompetanse vil evalueres kumulativt, det vil vektes negativt dersom tilbyder ikke kan stille tre ressurser.»
(8) Innklagede mottok fire tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Eiendomsmegleren Ringerike Hadeland AS (klager) og DnB Eiendom AS (valgte leverandør).
(9) Klager tilbød tre eiendomsmeglere, og vedla CV og opplysninger om referanseprosjekter for disse. Valgte leverandør tilbød en eiendomsmegler, en eiendomsmeglerfullmektig og en eiendomsmeglerfullmektig som i CV-en oppga at praksistid på to år og oppgjørseksamen er fullført, slik at alle kvalifikasjoner for tittelen «eiendomsmegler» var oppfylt.
(10) I tildelingsbeslutningen av 8. desember ble valgte leverandør tildelt kontrakt. Om evalueringen av «Kvalitet» fremgikk følgende: «Valgt tilbyder har tilbudt autoriserte eiendomsmeglerfullmektiger. De har lavest responstid samt fremlagt referanser på relevante oppdrag. I sum har de høyeste poeng.»
(11) Tildelingsbeslutningen beskrev også hvilken uttelling tilbudene var gitt på de ulike underpunktene i kvalitetskriteriet, som nå var benevnt «Formell kompetanse» «Referanser», og «Responstid». Klager fikk 8 poeng på «Formell kompetanse» for å tilby eiendomsmeglere, mens valgte leverandør fikk 9 poeng for å tilby autoriserte meglere. En tredje leverandør som tilbød både eiendomsmegler og jurist fikk 10 poeng. Alle leverandørene fikk 10 poeng på «Referanser», mens klager, valgte leverandør og en tredje leverandør fikk 10 poeng på «Responstid».
(12) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør den 19. januar 2018.
(13) Klagen ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 9. mai 2018.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. august 2019.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av kvalitetskriteriet. Innklagede har vektlagt at valgte leverandør har tilbudt autoriserte eiendomsmeglerfullmektiger, selv om denne tittelen ikke eksisterer lenger. Innklagede har heller ikke hensyntatt at kravene for eiendomsmeglerutdanningen har forandret seg, men vurdert kandidatene kun ut i fra utdannelse. Klager kan ikke se hvordan eiendomsmeglerfullmektiger har bedre kompetanse enn klagers kandidater til å håndtere komplekse salg. Eiendomsmeglerfullmektiger er fremdeles under utdanning og kan ikke megle selvstendige oppdrag etter eiendomsmeglerloven § 6-2 (1).
(16) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å vektlegge klagers erfaring med salg av næringseiendom under evalueringen av «Referanser».
(17) Innklagede har også brutt regelverket ved å i tildelingsbeslutningen vise til at valgte leverandør hadde best score på «Responstid». Klager hadde samme responstid. Innklagede har i det vesentlige anført:
(18) Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved tildelingsevalueringen. Vurderingen av tildelingskriteriet «Kvalitet» ligger innenfor oppdragsgivers skjønn og kan ikke overprøves av klagenemnda. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om eiendomsmeglertjenester. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(20) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet».
(21) Tildelingskriteriet legger opp til en skjønnsmessig vurdering som bare i begrenset grad overprøves rettslig. Klagenemda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, om det er lagt til grunn feil faktum, eller om skjønnsutøvelsen er usaklig, sterk urimelig eller vilkårlig.
(22) Under «Kvalitet» var de tilbudte kandidatenes kompetanse tema i to av tre underpunkt. I underpunkt 1 skulle «Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse» vurderes. Dette skulle dokumenteres gjennom CV-er som viser kompetanse til å håndtere komplekse kjøp/salg av boliger, relevant utdanning, kurs og erfaring. I underpunkt 2 var også de tilbudte kandidaters kompetanse tema. Her skulle «Tilbudte kandidaters kompetanse fra tilsvarende oppdrag de siste 3 år», vurderes.
(23) Valgte leverandør tilbød en eiendomsmegler, en eiendomsmeglerfullmektig og en eiendomsmeglerfullmektig som i CV-en oppga at praksistid på to år og oppgjørseksamen er fullført, slik at alle kvalifikasjoner for tittelen «eiendomsmegler» var oppfylt.
(24) I tildelingsbeslutningen var vurderingen under «Kvalitet» begrunnet med at «valgt tilbyder har tilbudt autoriserte eiendomsmeglerfullmektiger. De har lavest responstid samt fremlagt referanser på relevante oppdrag. I sum har de høyeste poeng.»
(25) Tildelingsbeslutningen beskrev også hvilken uttelling tilbudene var gitt på de ulike underpunktene i kvalitetskriteriet. Kriteriet om «Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse» var her benevnt «Formell kompetanse». Klager fikk 8 poeng på dette underkriteriet, mens valgte leverandør fikk 9 poeng.
(26) I tilsvar av 1. juni 2018 er innklagedes evaluering av tilbudene også utdypet noe, og innklagede har imøtegått en del av klagers argumentasjon.
(27) Klagenemnda finner imidlertid ingen spor av hvordan innklagede har vurdert «annen relevant kompetanse», herunder tilbydernes kompetanse til å håndtere komplekse salg.
(28) Evalueringen av «Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse» kan dermed ikke etterprøves av nemnda, og innklagede har derfor brutt kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4.
(29) Klager og valgte leverandør fikk lik score på underkriteriet «Referanser». Klager mener de skulle hatt høyere poengsum enn valgte leverandør, for å ha vist til erfaring med salg av næringseiendom. Innklagede fremhever at referanser fra privatmarkedet i hovedsak ble vektlagt, men at også referanser fra næringseiendom ble vektlagt i begrenset grad. Sett hen til at det var opplyst i konkurransegrunnlaget at eiendommene som skulle selges i hovedsak var rettet mot privatmarkedet, er det ingen holdepunkter for at innklagedes vurdering har vært i strid med regelverket. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.
(30) Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved å i tildelingsevalueringen vise til at valgte leverandør hadde best score på «Responstid». Det var tre leverandører som fikk best score på responstid, og valgte leverandør var en av dem. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.
(31) Bruddet på kravet til etterprøvbarhet er av en slik karakter at det kan ha påvirket utfallet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Gran kommune har brutt kravet til etterprøvbarhet ved evalueringen under «Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse». Gran kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen under «Referanser» og «Responstid». For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Elisabeth Wiik
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen, herunder etterprøvbarhet – brudd konstatert ved evalueringen av kompetanseunderkriteriet
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde – grunnlag for at anskaffelsen følger FOA del I og II
- FOA 2017 § 5-3 — Anskaffelsens art og prosedyrevalg – åpen tilbudskonkurranse under del II
- FOR-2014-11-12-1417 § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- FOR-2014-11-12-1417 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr – bruddet kunne ha påvirket utfallet av konkurransen