KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/398: Forpliktelseserklæring og signaturrett
Faktum
Steinkjer kommune kunngjorde 22. august 2018 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av arbeidsklær (arbeidstøy, sko og verneutstyr) med varighet to år og opsjon på 1 + 1 år, estimert til åtte millioner kroner over fire år. Innen tilbudsfristen 26. september 2018 mottok kommunen syv tilbud. Valgte leverandør, Gipling AS, oppga fire vareprodusenter i tilbudet uten å vedlegge forpliktelseserklæringer. I tilbudet og tilbudsbekreftelsesbrevet stod datoen 26. oktober 2018 under signaturfeltet, til tross for at dokumentene ellers var datert 26. september 2018. Tilbudet var signert av to kontaktpersoner i selskapet som ikke var registrert med signaturrett i Brønnøysundregistrenes enhetsregister. Daglig leder og styremedlem bekreftet i etterkant at de to hadde fullmakt. Klager TESS Nord AS påklaget tildelingen og hevdet tilbudet skulle ha vært avvist på alle tre grunnlag. Innklagede tok ikke klagen til følge, og saken ble brakt inn for KOFA 18. oktober 2018. Kontrakt ble inngått 24. oktober 2018.
KOFAs vurdering
1. Manglende forpliktelseserklæringer: Rettsregelen er at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. FOA 2017 § 24-2 første ledd bokstav a. En leverandør som støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner, skal dokumentere slik rådighet, herunder ved forpliktelseserklæring, jf. FOA 2017 § 16-10 første og annet ledd. Sekretariatet tolket konkurransegrunnlaget slik at kravet om forpliktelseserklæring uttrykkelig ikke gjaldt vareprodusenter. De fire selskapene valgte leverandør hadde oppgitt – Blåklæder, Skydda, Lyngsøe og Praxis – ble vurdert å være vareprodusenter, og det var «ikke holdepunkter for at valgte leverandør støttet seg på de nevnte selskapene for å oppfylle noen av kvalifikasjonskravene». Delkonklusjon: Forpliktelseserklæringer var ikke påkrevd; anførselen kunne klart ikke føre frem.
2. Signaturrett: Rettsregelen er at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «ikke kan anses bindende», jf. FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav a, jf. § 23-3 første ledd om at tilbudet skal være skriftlig og bindende. Sekretariatet la til grunn at spørsmålet om bindende tilbud må avgjøres «ut fra alminnelige avtalerettslige regler», jf. NOU 2014: 4 punkt 25.4.9.2. De to signatarene var angitt som kontaktpersoner i selve tilbudet og i tilbudsbekreftelsesbrevet, og hadde signert under feltet merket «fullmaktshaver». Innklagede hadde «ingen grunn til å tvile på» at de hadde fullmakt. Fullmakten ble dessuten bekreftet skriftlig av daglig leder og styremedlem. Delkonklusjon: Tilbudet var avtalerettslig bindende; anførselen kunne klart ikke føre frem.
3. Feil dato: Rettsregelen er at tilbud som ikke er mottatt innen tilbudsfristen «skal» avvises, jf. FOA 2017 § 24-1 første ledd bokstav a. Tilbudsfristen var 26. september 2018. Innklagede dokumenterte gjennom anskaffelsesprotokollen at tilbudet faktisk var levert innenfor fristen. Datoangivelsen 26. oktober 2018 i signaturfeltet ble bedømt som «en ren skrivefeil». Delkonklusjon: Tilbudet var levert rettidig; anførselen kunne klart ikke føre frem.
Ettersom alle anførsler klart ikke kunne føre frem, avviste sekretariatet klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fra TESS Nord AS som uhensiktsmessig, jf. klagenemndsforskriften § 9. Verken manglende forpliktelseserklæringer, signaturforhold eller feil dato i tilbudet ga grunnlag for å avvise Gipling AS sitt tilbud. Steinkjer kommunes tildeling av rammeavtalen ble dermed stående uten at klagenemnda tok stilling til sakens realitet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør tre selvstendige poenger. For det første rekker plikten til å levere forpliktelseserklæring etter FOA 2017 § 16-10 kun til virksomheter leverandøren faktisk støtter seg på for å oppfylle kvalifikasjonskrav – vareprodusenter som kun leverer produkter faller utenfor. For det andre avgjøres spørsmålet om et tilbud er bindende etter alminnelige avtalerettslige fullmaktsregler, ikke etter hvem som er registrert med signaturrett i Brønnøysundregisteret. For det tredje vil en åpenbar skrivefeil i datering ikke i seg selv gi grunnlag for avvisning, dersom dokumentasjon for faktisk rettidig innlevering foreligger.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Mottaker TESS Nord AS Lerstadvegen 508 6018 ÅLESUND Norge Øyvind Brox Deres ref.: Vår ref.: 2018/0398-6 Saksbehandler: Maja Summerfield Myhre Dato: 03.06.2019 Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Klagenemndas sekretariat viser til deres klage av 18. oktober 2018 på Steinkjer kommunes konkurranse om inngåelse av rammeavtale om levering av arbeidsklær. Vi har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre frem. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering. Bakgrunn:
(1) Steinkjer kommune (heretter innklagede) kunngjorde 22. august 2018 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av arbeidsklær (arbeidstøy, sko og verneutstyr). Rammeavtalen skulle ha en varighet på to år med opsjon på forlengelse i 1 + 1 år. Rammeavtalens verdi ble estimert til åtte millioner kroner over fire år. Tilbudsfrist ble i konkurransegrunnlaget satt til 26. september 2018.
(2) I konkurransegrunnlaget kapittel 1.3 fremgikk flere kvalifikasjonskrav. I punkt 1.3.1 («Forpliktelseserklæring») var det presisert følgende: «Dersom tilbyder er avhengig av underleverandører for å oppfylle kontrakten, skal det legges ved forpliktelseserklæring som viser at tilbyder har rådighet over de nødvendige ressursene (Forskriftens §16-10 (2)). Vareprodusenter ansees ikke som underleverandør i denne forbindelse. a. Tilbyder skal redegjøre for om han trenger underleverandør for å oppfylle kontrakten b. Her skal du legge ved forpliktelseserklæring for eventuelle underleverandører du trenger for å oppfylle kontrakten.» Postadresse: Besøksadresse:
(3) Av konkurransegrunnlaget punkt 1.2.2 («Tilbudsfrist») fremgikk det at: «Frist for innlevering av tilbud fremgår av konkurransens forside i KGV. Etter dette tidspunkt stenges KGV-systemet slik at det ikke lenger vil være mulig å levere tilbud. For sent innkomne tilbud vil bli avvist.»
(4) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra syv leverandører, deriblant fra TESS Nord AS (heretter klager) og Gipling AS (heretter valgte leverandør).
(5) Om behov for å støtte seg på underleverandører for å oppfylle kontrakten, hadde valgte leverandør skrevet: «Blåklæder, Skydda, Lyngsøe, Praxis». Valgte leverandørs tilbud inneholdt ikke forpliktelseserklæringer for disse.
(6) Øverst på første side i valgte leverandørs tilbud stod datoen 26. september 2018, men under punkt 6.1 d) i tilbudet («Dato, Signatur – fullmaktshaver (signeres etter utskrift)»), var datoen 26. oktober 2018 påført. Øverst i dokumentet «Tilbudsbekreftelsesbrev», som inngikk som en del av valgte leverandørs tilbud, stod datoen 26. september 2018. Nederst i dokumentet, ved signaturene, stod datoen 26. oktober 2018.
(7) Tilbudsbekreftelsesbrevet i valgte leverandørs tilbud var signert av to ansatte i selskapet under punktet «d. Dato, Signatur – fullmaktshaver (signeres etter utskrift)». De to var oppgitt som kontaktpersoner for valgte leverandør både i tilbudet og i tilbudsbekreftelsesbrevet. De var ikke registrert med signaturrett i Brønnøysundregistrenes enhetsregister.
(8) I brev til innklagede datert 15. oktober 2018 bekreftet valgte leverandør at de to ansatte som hadde signert tilbudsbekreftelsen hadde fullmakt til å signere denne på vegne av valgte leverandør. Brevet ble signert av daglig leder og et styremedlem.
(9) Klager påklaget tildelingen i brev av 12. oktober 2018. Klagen ble ikke tatt til følge via innklagedes kommunikasjon i TendSign datert 17. oktober 2018. Følgende begrunnelse ble gitt: «[…] Vi viser til vedlagte fullmakt som viser at de ansatte som undertegnet tilbudet hadde fullmakt til dette. Tilbudet ville uansett vært å anse som gyldig, da det er åpenbart at de ansatte som har signert tilbudet er ansatt i selskapet og har riktige stillingsfunksjoner for å kunne forplikte leverandøren. Tilbudet er gyldig. Til deres andre anførsel, viser oppdragsgiver til at de nevnte leverandørene er vareleverandører. Det er dermed ikke behov for forpliktelseserklæringer, jf. teksten i kvalifikasjonskravet. Det foreligger følgelig hverken plikt eller rett til å avvise vinners tilbud. […]»
(10) Saken ble brakt inn for Klagenemda for offentlige anskaffelser 18. oktober 2018. Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 24. oktober 2018. Sekretariatets vurdering:
(11) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av arbeidsklær som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble estimert til åtte millioner kroner over fire år. I
tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Manglende forpliktelseserklæringer
(12) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å ikke avvise valgte leverandør. Klager viser for det første til at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravene fordi selskapet ikke leverte forpliktelseserklæringer for underleverandører.
(13) Det følger av forskriften § 24-2 (1) a) at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør «som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
(14) Etter forskriften § 16-10 (1) kan en leverandør «[…] støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter» for å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet, jf. § 16-3, og tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. § 16-5.
(15) Det følger av § 16-10 (2) at «[d]ersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter», skal han dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse virksomhetene.
(16) I konkurransegrunnlaget stod det som nevnt også at tilbyderne, dersom man var «avhengig av underleverandører for å oppfylle kontrakten», skulle vedlegge forpliktelseserklæringer som viste at man hadde rådighet over de nødvendige ressursene. I forlengelsen av dette ble det presisert at: «Vareprodusenter ansees ikke som underleverandør i denne forbindelse […]».
(17) Om bruk av underleverandør for å oppfylle kontrakten, har valgte leverandør oppgitt selskapene «Blåklæder, Skydda, Lyngsøe, Praxis».
(18) Disse selskapene er imidlertid vareprodusenter og skulle i henhold til konkurransegrunnlaget ikke anses som underleverandører i denne forbindelse. Det er ikke holdepunkter for at valgte leverandør støttet seg på de nevnte selskapene for å oppfylle noen av kvalifikasjonskravene.
(19) På denne bakgrunn var det ikke påkrevd at valgte leverandør måtte levere forpliktelseserklæringer for selskapene oppgitt i tilbudet.
(20) Klagers anførsel kan derfor klart ikke føre frem. Signaturrett
(21) Klager anfører videre at tilbudet fra valgte leverandør skulle ha vært avvist fordi det ble signert av ansatte som ikke var registrert med signaturrett i Brønnøysundregistrenes enhetsregister.
(22) Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav a), at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «ikke kan anses bindende».
(23) I forskriften § 23-3 (1) stilles det krav om at «[t]ilbudet skal være skriftlig og bindende.»
(24) Hvorvidt et tilbud er bindende, må avgjøres ut fra alminnelige avtalerettslige regler, jf. Forenklingsutvalget utredning i NOU 2014:4 punkt 25.4.9.2.
(25) Valgte leverandørs tilbud ble signert av to personer som, både i tilbudet og i tilbudsbekreftelsesbrevet, var angitt som kontaktpersoner for valgte leverandør. Signaturene i tilbudsbekreftelsesbrevet er påført under feltet «d. Dato, Signatur – fullmaktshaver […]» (uthevet her). Ut fra sammenhengen hadde innklagede ingen grunn til å tvile på at disse hadde fullmakt til å levere et bindende tilbud på vegne av selskapet.
(26) Foranlediget av klagers anførsler om at tilbudet skulle ha vært avvist, har valgte leverandørs styreleder og daglig leder også bekreftet at de to har handlet innenfor fullmakten.
(27) Det er på denne bakgrunn ingen tvil om at tilbudet fra valgte leverandør var avtalerettslig bindende. Klagers anførsel om dette kan klart ikke føre frem. Feil dato
(28) Klager anfører også at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist fordi datoen som var påført i tilbudet og i tilbudsbekreftelsesbrevet, var etter tilbudsfristens utløp.
(29) Etter forskriften § 24-1 (1) bokstav a), «skal» en oppdragsgiver avvise et tilbud «når tilbudet ikke er mottatt innen tilbudsfristen».
(30) I konkurransegrunnlaget fremgikk det at tilbudsfristen var 26. september 2018.
(31) Innklagede har forklart at valgte leverandørs tilbud ble levert innenfor denne fristen. Dette fremgår også av anskaffelsesprotokollen.
(32) At valgte leverandør i enkelte deler av tilbudet har skrevet 26. oktober 2018, fremstår dermed som en ren skrivefeil.
(33) Klagers anførsel om avvisning kan på denne bakgrunn klart ikke føre frem.
(34) Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klageadgang: Dere kan klage på avvisningsvedtaket til klagenemndas leder, som i så fall vil avgjøre om klagen likevel skal behandles av klagenemnda. Klagenemndas leder kan bare ta stilling til de faktiske forholdene som er vurdert i denne avvisningen, og det er ikke anledning til å fremme nye rettslige anførsler/påstander. Det holder derfor at du informerer sekretariatet om at du påklager avvisningsvedtaket. En slik klage må foreligge senest tre virkedager etter at dere er blitt kjent med vårt avvisningsvedtak. Med virkedager menes her alle dager unntatt lørdager, søndager, offentlige helligdager og offentlige fridager. Klagefristen kan ikke forlenges.
Jonn Sannes Ramsvik Maja Summerfield Myhre Nestleder i sekretariatet førstekonsulent
Mottaker Postadresse Poststed Kontakt/e-post TESS Nord AS Lerstadvegen 508 6018 ÅLESUND Øyvind Brox Norge Oyvind.brox@tess.no
Steinkjer kommune Postboks 2530 7729 STEINKJER Norge postmottak@steinkjer.ko mmune.no
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi del I – anskaffelsen følger del I og del III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi del III – vareanskaffelse over EØS-terskel
- FOA 2017 § 16-10 — Støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter; krav om forpliktelseserklæring
- FOA 2017 § 23-3 — Krav om at tilbudet skal være skriftlig og bindende
- FOA 2017 § 24-1 — Avvisningsplikt ved tilbud mottatt etter tilbudsfristen
- FOA 2017 § 24-2 — Avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsplikt ved tilbud som ikke kan anses bindende
- LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven (LOV-2016-06-17-73) – overordnet rettsgrunnlag
- Klagenemndsforskriften § 6 — Krav om saklig klageinteresse
- Klagenemndsforskriften § 9 — Avvisning av klage som uhensiktsmessig for behandling
- NOU 2014:4 punkt 25.4.9.2 — Forenklingsutvalgets utredning – bindende tilbud avgjøres etter alminnelige avtalerettslige regler