KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/469: Prismodell og evaluering av erfaring – Snåsa
Faktum
Snåsa kommune kunngjorde 22. september 2018 en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av prosjekteringsgruppe for utbygging og modernisering av Snåsa Sjukeheim. Tildelingskriteriene var «Pris» (60 prosent), «Erfaring/kompetanse/bemanning» (20 prosent) og «Gjennomføringsstrategi» (20 prosent). Anskaffelsens verdi var angitt til 3 500 000 kroner. Tre leverandører leverte tilbud. Etter en første evaluering, to klagerunder og en re-evaluering – der innklagede innhentet CV-er for seks av valgte leverandørs medarbeidere – ble Arcon Prosjekt AS tildelt kontrakt med totalt 9,81 poeng mot klagergruppens 9,47 poeng. Klager bestred evalueringen av tildelingskriteriet om erfaring/kompetanse/bemanning, herunder at én tilbudt ressurs (Jørgen Wien) hadde fått identiske poengscorer for tre ulike fagroller, og at prismodellen (forholdsmessig metode) ikke var opplyst om i konkurransegrunnlaget. Kontrakt ble inngått 30. januar 2019.
KOFAs vurdering
1. Avvisning av valgte leverandørs tilbud (FOA 2017 § 24-8). Rettsregel: Et tilbud skal avvises ved vesentlige avvik fra kontraktsdokumentene. KOFAs tolkning: Forbehold fra en underleverandør (Norconsult) knyttet til egne standardbetingelser og reisesatser, måtte forstås som å regulere forholdet mellom underleverandøren og hovedleverandøren – ikke som forbehold overfor oppdragsgiver. Avgjørende faktum: Forbeholdene fremgikk av Norconsults del av tilbudet og var ikke rettet mot innklagede. Delkonklusjon: Ingen plikt til avvisning.
2. Evalueringsmetode og faktisk grunnlag for tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning» (LOA 2017 § 4, FOA 2017 § 25-1). Rettsregel: Tildelingskriterier skal evalueres slik «den rimelig velinformerte og normalt påpasselige tilbyder hadde grunn til å forvente», jf. C-19/00 SIAC Construction. Oppdragsgiver har innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmetode, jf. C-6/15 Dimarso premiss 29–32, men skjønnet kan overprøves dersom det er basert på «feilaktig faktum», jf. Rt. 2007 s. 1783 NIDA premiss 44. KOFAs tolkning (metode): Ettersom konkurransegrunnlaget ikke stilte krav til at alle fag måtte ha både fagansvarlig og medarbeider, var det ikke uventet at poengsettingen ble basert på et gjennomsnitt av alle tilbudte ressurser. Metoden ble ikke ansett å stride mot likebehandlings- eller forutberegnelighetsprinsippet. KOFAs tolkning (faktum – Jørgen Wien): Ressurser måtte vurderes konkret opp mot de rollene de var tiltenkt. For fagområdet RIBFYS fremgikk det ikke av vedkommendes CV at han hadde hatt denne rollen i noen av de oppgitte referanseprosjektene. Innklagede hadde ikke vist at en rollekonkret vurdering var foretatt. Delkonklusjon: Evalueringen av tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning» var i strid med LOA 2017 § 4.
3. Prismodell – forutberegnelighet (LOA 2017 § 4). Rettsregel: Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å opplyse om evalueringsmodell i anskaffelsesdokumentene, jf. C-6/15 Dimarso premiss 27, men modellen må ikke «føre til en ændring af tildelingskriterierne eller en ændring af den relative vægtning heraf». KOFAs tolkning: Den forholdsmessige metoden var ikke beskrevet i konkurransegrunnlaget. Bruken av metoden medførte at et tilbud som var 101,5 prosent dyrere, kun fikk 50,4 prosent lavere poenguttelling på pris, noe som ikke opprettholdt den fastsatte vektingen av priskriteriet på 60 prosent. Avgjørende faktum: Metoden var ikke opplyst om på forhånd; prisforskjellen mellom klager og valgte leverandør var imidlertid kun 3,36 prosent, med 3,2 prosent lavere poenguttelling for klager. Bruddet påvirket derfor ikke utfallet. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2017 § 4, men ingen plikt til avlysning.
Konklusjon
Snåsa kommune brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen av tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning», fordi evalueringen av én tilbudt ressurs ikke var understøttet av CV-en for fagområdet RIBFYS. Kommunen brøt også kravet til forutberegnelighet i LOA 2017 § 4 ved å benytte forholdsmessig prismodell uten å ha opplyst om dette. Ingen av bruddene ga plikt til å avlyse konkurransen, og klagegebyret ble ikke tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer to selvstendige forpliktelser for oppdragsgivere. For det første må evaluering av tilbudt personell under et erfarings- og kompetansekriterium skje rollekonkret – det er ikke tilstrekkelig å overføre samme poengscore fra ett fagområde til et annet uten at CV-en understøtter den aktuelle rollen. For det andre illustrerer avgjørelsen, i tråd med stornemndssaken 2014/95 og KOFA 2020/296, at valg av prismodell – herunder forholdsmessig metode – bør opplyses om i konkurransegrunnlaget dersom modellen i praksis svekker den fastsatte vektingen av priskriteriet. Brudd som ikke påvirker konkurransens utfall gir verken avlysningsplikt eller rett til tilbakebetaling av klagegebyr.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av tilbud. Evaluerings- eller prismodell. De grunnleggende prinsippene i loven § 4. Tildelingsevaluering.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for en prosjekteringsgruppe for gjennomføring av utbygging og modernisering av Snåsa Sjukeheim. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen av tildelingskriteriet om «Erfaring/kompetanse/bemanning». Klagenemnda fant videre at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet ved fastsettelsen av metoden for evaluering av tilbudenes priser. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 13. juli 2020 i sak 2019/469 Klager:
SIGN AS, Sweco Norge AS, Trønderplan AS og Elprosjekt Trøndelag AS
Innklaget:
Snåsa kommune
Klagenemndas medlemmer:
Marianne Dragsten, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik
Bakgrunn:
Snåsa kommune (heretter innklagede) kunngjorde 22. september 2018 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av prosjekteringsgruppe for gjennomføring av utbygging og modernisering av Snåsa Sjukeheim. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen angitt til 15. oktober 2018.
Tildelingskriteriene var «Pris» (60 prosent), «Erfaring/kompetanse/bemanning» (20 prosent) og «Gjennomføringsstrategi» (20 prosent).
For «Pris» var dokumentasjonskravet følgende: «Utfylt tilbudsskjema signert med opplysninger om fastpris, timesatser, reisekostnader og opsjoner».
For «Erfaring/kompetanse/bemanning» var dokumentasjonskravet følgende: «Tilbudte personells dokumenterte erfaring og kompetanse fra de fagfeltene tilbudet gjelder. Dokumentasjon på utdannelse/erfaring og tidligere utførte oppdrag som er relevante for prosjektet. Relevante referanseprosjekt fra de siste 5 årene vil få størst vektlegging i forbindelse med utvelgelse».
For «Evaluering av pris» var det i konkurransegrunnlaget punkt 9.3 oppgitt: «Ved evaluering av pris, vil prisene i tilbudsskjemaet være gjenstand for evaluering. Det gis poeng på en skala fra 1-10. Laveste pris gis 10 poeng.
www.klagenemndssekretariatet.no
Det avsettes en buffer på 150 t til tilleggsarbeid som multipliseres med høyeste innlevert timepris og som legges til fastprisen. Dette gir følgende beregningsmodell for tilbudt pris; A + (T*Ta) =Tilbyderspristilbud der A = Fastpris i hht. tilbudsskjemaet T = Høyeste oppgitte timepris i tilbudsskjemaet (uansett rådgiver) Ta= Timeantall på antatt tilleggsarbeider (settes til 150 t)»
For «Evaluering av erfaring/kompetanse/bemanning» var det i konkurransegrunnlaget punkt 9.4 oppgitt: «Ved evaluering av erfaring/kompetanse legges vekt på underkriterier hos alle prosjekterende. Det gis poeng på en skala fra 1-10 hvor beste tilbyder får 10 poeng. Vurderingen vil skje på grunnlag av dokumenterte referanser fra oppdrag av tilsvarende art, størrelse og omfang. Tilbyder skal legge frem opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner hos foretaket og underleverandører som nyttes, samt bemanning. Ved vurdering av referanser vil både antall og relevans bli vektlagt. Dette slik at erfaring fra prosjekt av tilsvarende art de siste 3 år, bli tillagt størst vekt».
I konkurransegrunnlaget punkt 10.2.4 var det oppgitt «Reisekostnader»: «Alle reisekostnader for å utføre oppdraget som beskrevet, skal være inkludert i tilbudet».
Det fremgikk av konkurransegrunnlaget kapittel 11 «KRAV TIL LEVERANSEN» i punkt 11.1 «Generelt» at følgende roller skulle omfattes av oppdraget: • Prosjekteringsgruppeledelse • Prosjektering av alle nødvendige fagområder. Fagområdene som byggherren antar er nødvendige, er listet opp i tilbudsskjemaet. Hvis tilbyder mener det er behov for ytterligere fagområder, må det spesifiseres i tilbudsskjemaet • Ansvarlig søker • SHA-koordinator i prosjekteringsfasen
I konkurransegrunnlaget kapittel 12 fremgikk «Tilbudsskjema». I punkt 12.1 skulle leverandørene fylle ut «Prisskjema fast honorar», i punkt 12.2 «Timerater tilleggsarbeider» og i punkt 12.3 «Tilbudte saksbehandlere» for fagene: «Prosjekteringsleder (PGL) BIM-koordinator (BIMKO)
Arkitekt (ARK m.m.) Interiørarkitekt (IARK) Landskapsarkitekt (LARK) Rådgivende ingeniør byggeteknikk (RIB) Rådgivende ingeniør VVS-teknikk (RIV) Rådgivende ingeniør elektroteknikk (RIE) Rådgivende ingeniør brannsikkerhet (RIBR) Rådgivende ingeniør geoteknikk (RIG) Rådgivende ingeniør bygningsfysikk (RIBFYS) Rådgivende ingeniør Akustikk (RIAKU) Rådgivende ingeniør VA-teknikk (RIVA)»
(10) I punkt 12.3 «Tilbudet saksbehandlere» skulle leverandørene fylle ut én kolonne for «Firma», én for «Fagansvarlig saksbehandler» og én for «Medarbeider».
(11) Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra tre leverandører, deriblant SIGN AS, Sweco Norge AS, Trønderplan AS og Elprosjekt Trøndelag AS (heretter klager) og Arcon Prosjekt AS (heretter valgte leverandør).
(12) I brev datert 30. oktober 2018 ble leverandørene orientert om at valgte leverandør hadde oppnådd høyest poengsum i konkurransen og at innklagede aktet å inngå kontrakt med dem. Valgte leverandør fikk totalt 9,34 poeng mot klagers 8,26.
(13) Kriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning» var evaluert på basert på følgende: Erfaring/kompetanse/bemanning Ansiennitet
Utdanning:
Antall relevante referanser:
Fagbrev= 2
2 - 4 =2
Bachelor=6
Bachelor +fag =7
Master=9
8-12 = 8
Master+ fag= 10
(14) Det var opplyst at valgte leverandør oppnådde 9,20 poeng, 8,30 poeng og 7,70 poeng på «Ansiennitet», «Utdanning» og «Referanser», totalt 8,4 poeng. Klager oppnådde 7,42 poeng, 6,88 poeng og 6,67 poeng. Totalt 6,99 poeng. Vektet ble dette 10 poeng mot 5,31.
(15) Klager påklaget innstillingen 7. november 2018 og igjen 10. desember 2018.
(16) Innklagede etterspurte CV-er for seks av valgte leverandørs medarbeidere den 13. desember 2018. CV-ene ble ettersendt den 15. desember.
(17) Den 17. desember 2018 opplyste innklagede om at det ville bli gjort en ny vurdering og ny innstilling da «Det har blitt oppdaget at tilbudene har blitt vurdert på ufullstendig grunnlag».
(18) Innklagede opplyste i brev datert 10. januar 2019 at «Etter en reevaluering av Erfaring/kompetanse/bemanning, så har det blitt gjort en ny kalkulasjon av poeng og totalsum: (…) «For Erfaring/kompetanse/bemanning har samtlige CV’er for samtlige tilbudte personell blitt vurdert etter ansiennitet, utdanning og oppgitte referanser. (…)».
(19) I re-evalueringen ble valgte leverandør gitt 7,79 poeng, 7,42 poeng og 8 poeng på «Ansiennitet», «Utdanning» og «Referanser», totalt 7,74 poeng. Klager oppnådde 7,58 poeng, 6,88 poeng og 7,63 poeng. Totalt 7,36 poeng. Vektet ble dette 10 poeng mot 9,51 poeng.
(20) For «Gjennomføringsstrategi» fikk valgte leverandør 10 vektede poeng mot klagers 7,83 vektede poeng.
(21) På «Pris» var det opplyst at klager hadde lavest pris på 3 590 000 kroner, valgte leverandør hadde nest lavest pris på 3 710 500 kroner mens en tredje leverandør pris var 7 235 000 kroner. Dette ga leverandørene 10, 9,68 og 4,96 vektede poeng.
(22) Summert fikk valgte leverandør 9,81 totalpoeng mot klagers 9,47.
(23) Klager påklaget tildelingen ved brev datert 16. januar 2019. Klagen førte ikke frem.
(24) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 30. januar 2019. Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. juli 2019.
(25) Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. juli 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Tildelingsevaluering
(26) Innklagede har endret skjønnsutøvelsen ved evalueringen av tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning», jf. forskriften § 25-1, fjerde ledd, ved å etterspørre CV-ene til bruk i den tredje evalueringen. I den tredje evalueringen var det for sent å benytte en avklaringsrett, fordi kommunen hadde anledning til å foreta en lovlig
evaluering uten å etterspørre CV-ene. Den fornyede evalueringen kan kun benyttes til å rette opp tidligere feil, ikke endre oppdragsgivers skjønn.
(27) Metoden for evaluering av «Erfaring/kompetanse/bemanning» er strid med likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippene. Metoden for poengberegningen for tilbudt personell var summen av karakterene hos alt tilbudt personell, delt på antall tilbudte personer. Dette medførte i realiteten trekk for å tilby begge etterspurte kategorier, fagansvarlig saksbehandler og medarbeider. Klager fikk dermed dårligere uttelling ved å fylle ut tilbudsskjemaet i tråd med konkurransegrunnlaget.
(28) Evalueringen av en tilbudt saksbehandler på tre fagområder bygger på feil faktum og er uforsvarlig. Jørgen Wien er evaluert til samme score for tre ulike fagområder, uten at dette er understøttet av opplysninger i CV-en for fagområdene BIM og RIBFYS. Skjønnsutøvelsen er dessuten uforsvarlig, fordi den vil åpne for at et firma kan tilby personell med høyest utdanning eller best referanser fra ett fagområde, på flere fagområder for å oppnå høyere totalscore. Prismodell
(29) Klager anfører at metoden for at evaluering av pris er ulovlig og at evalueringen av pris er i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(30) Klager anfører at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, på grunnlag av vesentlige avvik, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8, første ledd bokstav b). Valgte leverandørs tilbud har tatt inn en rekke forbehold, forutsetninger og presiseringer. Innklagede har i det vesentlige anført: Tildelingsevaluering
(31) Innklagede bestrider at metoden for evalueringen er i strid med likebehandlings- eller forutberegnelighetsprinsippene. Konkurransegrunnlaget åpner for både flere og færre fag enn de som er oppgitt. Leverandørene har hatt ulik tilnærming når det gjelder bruk av sine ressurser. Både klager og valgte leverandør har tilbudt fagansvarlige for alle fagene. Når det gjelder medarbeidere har klager medarbeidere i de fleste fag, mens valgte leverandør har medarbeidere i ca. halvparten av fagene.
(32) Valgte leverandør har brukt færre av sine ansatte til oppdraget og latt enkelte medarbeidere dekke flere fag. Innklagede har ingen innvendinger mot dette. Sett i forhold til oppdragets størrelse vurderte innklagede at det var satt av nok ressurser til oppdraget fra alle tilbyderne.
(33) Innklagede har ikke gjort noen endringer i de skjønnsmessige utregningene og bakgrunnstallene for å tilpasse det slik at en bestemt leverandør skulle få tilbudet. Endringene som ble gjort, er en følge av klagers innsigelse og justering av faktiske feil i den første evalueringen. Det var ikke endring i skjønnet, men retting av feil i poengberegningen. Dette ble, som klager påpeker, gjort to ganger etter den første evalueringen.
(34) Innklagede innhentet CV-er fra 6 medarbeiderne fra valgte leverandør i tråd med forskriften § 23-5. Alle medarbeiderne var oppgitt i det opprinnelige tilbudet, innhentingen forbedret derfor ikke tilbudet.
(35) Innklagede har vurdert tilbudte ressurser for alle fag. Jørgen Wien ble tilbudt for tre ulike roller: BIM koordinator, som er en koordinerende rolle og ikke fagspesifikk, rådgivende ingeniør byggteknikk og rådgivende ingeniør bygningsfysikk. Innklagede har vurdert hans CV på samme måte som alle andre CV-er, og ut fra dette ikke funnet grunnlag for å gi avvikende vurdering av utdanning, referanser og ansiennitet. Sett i forhold til størrelsen på prosjektet har innklagede heller ikke hatt grunnlag for å hevde at Wien ikke skulle være i stand til å ivareta disse tre rollene i prosjektet. Prismodell
(36) Innklagede er ikke forpliktet til å oppgi hvilken metode man skal benytte ved beregning av tilbudene. Valget av forholdsmessig metode ligger innenfor den friheten oppdragsgiver har når det gjelder vurdering av tilbudene. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(37) Innklagede bestrider at det var grunnlag for å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av vesentlige avvik fra kontraktsdokumentene. Innklagede anså ikke forbeholdene som «vesentlige avvik». Dette er et prosjekteringsoppdrag som i det vesentlige utføres på tilbyders kontor. Møter er holdt per Skype. Fakturerte reisekostnader som ikke er knyttet til endringer eller tillegg i kontrakten, er så langt registret med ca. 1100 kroner. Prosjekteringen er avsluttet. Klagenemndas vurdering:
(38) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder etablering av prosjekteringsgruppe som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er anskaffelsesprotokollen angitt til 3 500 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(39) Klager anfører at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist på grunnlag av vesentlige avvik, jf. § 24-8, første ledd bokstav b). Klager har vist til at valgte leverandørs tilbud inneholder merknader om at Norconsults standard oppdragsbetingelser skal ligge til grunn for avtalen, og at Norconsult reiseutgifter skal faktureres etter statens satser.
(40) Norconsult er en av valgte leverandørs underleverandører. Slik klagenemnda leser Norconsults del av tilbudet, må betingelsene gjelde mellom Norconsult som underleverandør og valgte leverandør som hovedleverandør. Denne delen av tilbudet kan etter nemndas oppfatning ikke forstås som å være stilt til innklagede. Valgte leverandør må selv stå ansvarlig ovenfor egne underleverandører. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Tildelingsevaluering
(41) Ved tildelingsevalueringen behandler klagenemnda først klagers anførsel om at evalueringsmetoden som innklagede har anvendt for tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning», er i strid med kravet til likebehandling og forutberegnelighet i forskriften § 4.
(42) EU-domstolen uttalte i sak i C-19/00 SIAC Construction at kravet til likebehandling og forutberegnelighet innebærer at tildelingskriteriene skal utformes slik at enhver rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder kan forstå de på samme måte. I forlengelsen av dette må tildelingskriteriene også evalueres slik den rimelig velinformerte og normalt påpasselige tilbyder hadde grunn til å forvente.
(43) Som utgangspunkt hører det under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastsette metode for evaluering av tilbudene, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 Dimarso. EUdomstolen uttalte i premiss 29 til 32 at oppdragsgiver har en viss frihet til å «strukturere sit arbejde med at undersøge og analysere de afgivne tilbud», så fremt dette ikke endrer tildelingskriteriene.
(44) Klagers innsigelse mot evalueringsmetoden, er at metoden for poengberegningen for tilbudt personell var summen av karakterene hos alt tilbudt personell, delt på antall tilbudte personer. Klager fremhever at ettersom poengsummen utregnes basert på et gjennomsnitt, vil tilbyderne i realiteten få trekk for å tilby begge etterspurte kategorier av personell, fagansvarlige saksbehandlere.
(45) Slik klagenemnda forstår konkurransegrunnlaget skulle innklagede evaluere alle personene som inngikk i leverandørenes tilbudte prosjekteringsgruppe, basert på erfaring, kompetanse og bemanning fra fagfeltene tilbudene omhandlet. Etter nemndas oppfatning kan ikke konkurransegrunnlaget forstås slik at alle fag måtte tilbys med både fagansvarlig og medarbeider. Leverandørenes tilbud viser også at verken klager eller valgte leverandør hadde forstått konkurransegrunnlaget slik. Valgte leverandør har i større grad enn klager lagt opp til at fagområdene kun skal betjenes av en fagansvarlig. Klager har imidlertid heller ikke tilbudt medarbeidere for alle fagområdene.
(46) I konkurransegrunnlaget var det ikke satt krav til hvilke arbeider som måtte utføres av fagansvarlig, og hvilke arbeider som kunne overlates til medarbeidere. Videre gjelder anskaffelsen inngåelse av en fastpriskontrakt, som gjør at oppdragsgiver ikke har noen sikkerhet for hvilke ressurser som rent faktisk skal utføre det konkrete arbeidet. I et slikt tilfelle vil oppdragsgivers trygghet for å oppnå best mulig kvalitet være større der leverandøren har lagt opp tilbudet sitt slik at fagområdene kun skal betjenes av en fagansvarlig, uten bruk av medarbeidere.
(47) På denne bakgrunn kan det ikke være uventet for tilbyderne at evalueringen ble gjort basert på et gjennomsnitt av kategoriene ansiennitet, utdanning og referanser for de tilbudte ressursene. Klagers anførsler gir derfor ikke grunnlag for å konstatere at innklagede med dette har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen ved valg av metode for evalueringen av tildelingskriteriet.
(48) Klager anfører videre at innklagedes innhenting av CV-ene for seks av valgte leverandørs medarbeidere og påfølgende nye evaluering som inkludert disse seks medarbeiderne, var i strid med anskaffelsesregelverket. Klager fremholder at innklagede ved dette har endret skjønnsutøvelsen ved evalueringen, jf. forskriften § 25-1 fjerde ledd. Det vises til at innklagede hadde anledning til å foreta en lovlig evaluering uten å etterspørre CV-ene.
(49) Klagenemnda kan ikke se at innklagede ulovlig har endret skjønnsutøvelsen i den nye evalueringen. I den opprinnelige evalueringen tok ikke innklagede hensyn til de ressursene hos valgte leverandør som var angitt at skulle delta i oppfyllelsen av kontrakten, men som det ikke var levert CV-er for. Basert på klagers innsigelse har innklagede i den nye evalueringen søkt å rette denne feilen ved å innhente de manglende CV-ene fra valgte leverandør og evaluere disse seks ressursene. Den nye evalueringen av disse seks ressursene er følgelig et nødvendig ledd i å rette en feil. Oppdragsgiver har ikke endret sitt skjønn ved evalueringen av de ressursene som allerede var evaluert. Spørsmålet blir i det følgende om innklagede hadde adgang til å få ettersendt CV-ene.
(50) Det følger av forskriften § 23-5 første ledd at en oppdragsgiver kan «skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler», samtidig som det presiseres i bestemmelsen andre ledd at dette ikke skal «medføre at tilbudet forbedres».
(51) De innhentede CV-ene gjaldt ressurser som var navngitt i valgte leverandørs tilbud. CVene skulle brukes til å evaluere «Erfaring/kompetanse/bemanning» basert på ansiennitet, utdanning og antall relevante referanser. Dette er opplysninger som ut fra sin natur vanskelig kan tilpasses/forbedres som følge av at valgte leverandør fikk anledning til å ettersende disse. Ut fra hva CV-ene skulle inneholde, og hvordan de skulle brukes i evalueringen, kan klagenemnda derfor ikke se at innhentingen av CV-ene medførte at tilbudet ble forbedret, eller var i strid med kravet til likebehandling i denne saken.
(52) Klagers anførsel fører med dette ikke frem.
(53) Klager har videre anført at evalueringen bygger på feil faktum og er uforsvarlig. Klager viser til at Jørgen Wien er evaluert til samme score for tre ulike fagområder, uten at dette er understøttet av opplysninger i CV-en for fagområdene BIM og RIBFYS.
(54) Ved vurderingen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4, jf. eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 NIDA, premiss 44. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente.
(55) Innklagede har på fagområdene RIB, BIM og RIBFYS vurdert valgte leverandørs tilbudte ressurs Jørgen Wien. På alle fagområdene har han fått 8 poeng for ansiennitet, 9 poeng for utdanning og 7 poeng for referanser.
(56) I evalueringen måtte ressursene vurderes konkret opp mot de rollene de er tiltenkt til. Innklagede har ikke vist at dette er gjort. Dette er spesielt tydelig for rollen RIBFYS, hvor det ikke fremgår av vedkommendes CV at han har hatt denne rollen i noen av referanseprosjektene som er oppført. Evalueringen under tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning», er etter dette i strid med loven § 4 på dette punktet. Prismodell
(57) Klager anfører at metoden for at evaluering av pris er ulovlig ved at den er i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Klager viser til at den tredje leverandøren tilbød en pris som var 101,5 prosent dyrere, mens det poengmessige utslaget mellom tilbudene var 50,4 prosent.
(58) Klagenemnda uttalte i sak 2020/296: «(44) Klager anfører at evalueringsmodellen som innklagede har anvendt er ulovlig, da den ikke gjenspeiler de store prisforskjellene mellom tilbudene, og at modellen derfor er i strid med kravet til forutberegnelighet.
(45) Utgangspunktet er at valget av evalueringsmodell tilfaller oppdragsgiver. Dette valget kan bare i begrenset grad overprøves rettslig. Spørsmålet er ikke hvorvidt modellen er optimal, men om den er lovlig. I vår sak beror dette i første omgang på om den valgte evalueringsmodellen er egnet til å identifisere og premiere relevante prisforskjeller mellom tilbudene – og på denne måten ivareta den fastsatte vekten av priskriteriet, jf. EUdomstolens avgjørelse i sak C-6/15 Dimarso, premiss 32, hvor det fremgår at oppdragsgivers valg av evalueringsmodell «ikke [kan] føre til en ændring af tildelingskriterierne eller en ændring af den relative vægtning heraf».
(46) Klagenemnda behandlet i stornemndsavgjørelsen i sak 2014/95 samme spørsmål som EU-domstolen senere behandlet i C-6/15 Dimarso. Konkurransegrunnlaget i den saken opplyste at priskriteriet skulle ha en vekt på 60 %. Den valgte evalueringsmodellen førte imidlertid til at en forskjell mellom laveste pris og valgte leverandørs pris på ca. 40 %, kun gav et poengmessig utslag på ca. 28 %. I en slik situasjon, uttalte nemnda, kunne den valgte evalueringsmodellen «ikke anses egnet til å sikre den fastsatte vekten av tildelingskriteriet pris», jf. avgjørelsen i premiss 51.
(47) Det følger av Dimarso-avgjørelsen premiss 27 at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å gjøre metoden for beregning av poeng kjent i anskaffelsesdokumentene, men metoden skal som utgangspunkt være fastsatt før tilbudene åpnes. Dersom oppdragsgiver gjør evalueringsmodellen kjent i anskaffelsesdokumentene, må leverandørene kunne innrette seg i tillit til at den fremgangsmåten som er beskrevet, faktisk blir fulgt. Terskelen for å sette en evalueringsmodell til side som uegnet, vil i slike tilfeller være meget høy. (…)
(50) Den gjenværende problemstillingen er da om den valgte evalueringsmodellen er i strid med kravet til forutberegnelighet fordi den endrer på den oppgitte vektingen av priskriteriet. Nemnda forstår dette som et spørsmål om hva en normalt påpasselig og rimelig opplyst tilbyder kan forvente om hvordan forskjeller i pris vil slå ut i poeng, slik at pris teller det oppgitte 55 % i evalueringen.»
(59) I denne anskaffelsen har oppdragsgiver benyttet den forholdsmessige metoden. Denne har ført til at et tilbud som var 101,5 prosent dyrere, er blitt poengsatt med 50,4 prosent lavere score på pris. Den forholdsmessige metoden har dermed ikke opprettholdt vektingen av tildelingskriteriet pris ved poengsettingen av alle tilbudene i denne anskaffelsen. Det å benytte metoden uten at det var opplyst om det i forkant var dermed i strid med kravet til forutberegnelighet.
(60) Nemnda kan imidlertid ikke se at feilen gir plikt til å avlyse konkurransen. Klagers tilbud var 3,36 prosent dyrere enn tilbudet fra valgte leverandør og fikk 3,2 prosent mindre uttelling i poeng. Bruken av den forholdsmessige metoden har dermed ikke hatt betydning for utfallet av konkurransen for klager og gir ikke plikt til avlysning.
(61) Klagers anførsel fører etter dette ikke frem. Tilbakebetaling av klagegebyr
(62) Bruddene på regelverket som klagenemnda har konstatert, har ikke påvirket utfallet av konkurransen, og gir derfor ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Snåsa kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen av tildelingskriteriet om «Erfaring/kompetanse/bemanning». Snåsa kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4 ved fastsettelsen av metoden for evaluering av tilbudenes priser. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper – likebehandling og forutberegnelighet; brudd konstatert på to punkter
- FOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper i forskriften, parallelt med LOA § 4
- FOA 2017 § 23-5 — Adgang til å be om ettersending, supplering eller avklaring av dokumentasjon – brukt for innhenting av CV-er
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisning av tilbud med vesentlige avvik – klagers anførsel om avvisning av valgte leverandørs tilbud
- FOA 2017 § 25-1 — Tildelingsevaluering – klagers anførsel om ulovlig endring av skjønnsutøvelse
- FOA 2017 § 5-1 — Anskaffelsens tilknytning til FOA del I og del III
- FOA 2017 § 5-3 — Anskaffelsens tilknytning til FOA del III
- C-19/00 (SIAC Construction) — Krav om at tildelingskriterier evalueres slik rimelig velinformert tilbyder hadde grunn til å forvente
- C-6/15 (Dimarso) — Oppdragsgivers frihet til å velge evalueringsmetode; metoden må ikke endre tildelingskriteriene eller vektingen
- KOFA 2020/296 — Forholdsmessig prismodell og vektingen av priskriteriet – sitert av nemnda
- KOFA 2014/95 — Stornemndsavgjørelse om evalueringsmodell for pris og ivaretakelse av fastsatt vekting
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr kun ved brudd som påvirker utfallet
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – saklig klageinteresse