KOFA 2019/477: Samkjøringsrute ikke ulovlig direkteanskaffelse

Saken gjelder:

Ulovlig direkte anskaffelse.

Innklagede gjennomførte flere forsøk på å avholde en anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om kjøp av reiser for pasienter som av helsemessige årsaker ikke kan benytte rutegående transport. Kontrakt ble inngått med Trøndertaxi AS, som benyttet klager som underleverandør. Som følge av nedleggelsen av den såkalte Helseekspressen, opprettet innklagede senere en samkjøringsrute med minibuss for den aktuelle pasientgruppen i det aktuelle kontraktsområdet. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre ny konkurranse om den opprettede samkjøringsruten. Klagenemnda kom til at den måten innklagede hadde organisert pasienttransporten på, lå innenfor den eksisterende kontrakten, og at det dermed ikke representerte en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas avgjørelse 24.06.2020 i sak 2019/477 Klager:

Åfjord Taxilag

Innklaget:

Helse Midt-Norge RHF

Klagenemndas medlemmer:

Kjersti Holum Karlstrøm, Kristian Jåtog Trygstad og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

Helse Midt-Norge RHF (heretter innklagede) kunngjorde 22. mars 2017 en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtaler for pasientreiser i Sør-Trøndelag fylke. Anskaffelsen gjaldt kjøp av pasientreiser for sittende pasienter som av helsemessige årsaker ikke kunne benytte rutegående transport til og fra behandling, samt pasientreiser på strekninger der rutegående transport ikke var tilgjengelig. Anskaffelsen hadde en estimert verdi på 250 millioner kroner. Avtalens varighet ble oppgitt å være 36 måneder med mulighet for 1 års forlengelse.

Anskaffelsen gjaldt hele Sør-Trøndelag fylke unntatt Trondheim kommune. Det kunne inngås kontrakt for én eller flere kontraktsområder per leverandør, med åpning for å inngå delkontrakter. Kontraktsområdene var inndelt på følgende måte: A. Agdenes, Orkdal, Meldal, Snillfjord (midtre del av Snillfjord) B. Bjugn, Ørland C. Frøya, Hitra, Snillfjord (Sundeområdet) D. Holtålen, Røros E. Klæbu F. Malvik G. Melhus H. Oppdal, Rennebu, Midtre Gauldal I. Osen, Roan, Åfjord

www.klagenemndssekretariatet.no

J. Rissa K. Selbu, Tydal L. Skaun M. Hemne, Snillfjord (Ytre Snillfjord)

Fra tidligere forelå en egen avtale for Trondheim kommune med den såkalte «Helseekspressen» som omtales nærmere nedenfor.

Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte et veiledende datagrunnlag som viste historiske data for tidligere pasientreiser. Det het blant annet her at «[k]jøreoppdrag kan inneholde reiser til innbyggere fra flere områder. Det vil derfor forekomme at en innbygger fra en kommune, hvor mange kjøreoppdrag kjører gjennom, blir hentet av en transportør fra et annet oppstartsområde.»

Den kunngjorte konkurransen ble avlyst. Anskaffelsen ble kunngjort på nytt 21. april 2017 med noen mindre justeringer i blant annet vederlagsmodellen. I den nye konkurransen ble det bare inngitt akseptable tilbud for delområdene Rissa (J), Malvik (F), Selbu/Tydal (K) og det ble inngått kontrakt for disse områdene.

Innklagede gjennomførte en dialogkonferanse med aktuelle leverandører for å legge til rette for økt konkurranse om de gjenstående kontraktsområdene. Basert på tilbakemeldinger fra leverandørene, ble blant annet kravene til bilenes alder og kilometerstand lempet, og godtgjørelsesmodellen for ventetid ble klargjort. Innklagede kunngjorde deretter en ny konkurranse for de gjenstående kontraktsområdene den 21. august 2017. Anskaffelsens verdi ble også denne gang estimert til 250 millioner kroner. Det veiledende datagrunnlaget vedrørende tidligere pasientreiser mv., var inntatt i konkurransedokumentene også i denne konkurransen.

Ved tilbudsfristens utløp forelå det kun ett tilbud fra Trøndertaxi AS, som benyttet blant annet Åfjord taxilag (heretter klager) som underleverandør. Tilbudet inneholdt vesentlige forbehold og måtte derfor avvises. Konkurransen ble deretter avlyst.

Etter tre utlysninger for de gjenstående kontraktsområdene, ble Trøndertaxi AS i slutten av november 2017 invitert til å delta i en ny konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Etter at forhandling var gjennomført og kontrakt tildelt, ble det publisert en intensjonskunngjøring. Innklagede mottok ingen innsigelser til intensjonskunngjøringen og kontrakt ble deretter signert med Trøndertaxi AS den 23. februar 2018. Kontrakten gjaldt kontraktsområde «I. Osen, Roan, Åfjord» med avtalt varighet til 31. desember 2020 og en ensidig rett for innklagede til å utløse opsjonen på 1 års forlengelse.

I kravspesifikasjonen var det presisert hvilke kjøretøy leverandørene måtte disponere. Det fulgte av kravspesifikasjonen punkt 6.1 om «Kjøretøykapasitet» at: «Leverandør skal til enhver tid, også ved trafikktopper, ha tilgjengelig det antall kjøretøy som er nødvendig for utførelse av oppdraget. Alle kjøretøykategorier, liten bil (inntil 5 seter), stor bil (inntil 9 seter), minibuss og rullestolbil skal være tilgjengelig i tilstrekkelig antall i alle kontraktsområder.»

(10)I kontraktens formålsbestemmelse het det blant annet at leverandørene skulle bidra til «et effektivt pasientforløp ved hjelp av god ressursutnyttelse i pasienttransporten.»

(11)I avtalens punkt 5 om «Omfang» het det at: «Avtalen gjelder kjøp av pasientreiser for sittende pasienter som av helsemessige årsaker ikke kan benytte rutegående transport fra og til behandling, samt slike pasientreiser på strekninger der rutegående transport ikke er tilgjengelig […]. Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å kjøpe noen fastsatt mengde av pasientreiser, og tar derfor forbehold for variasjoner i takt med oppdragsgivers aktivitet og organisatoriske forhold samt tilgjengelighet til rutegående transporttilbud. Oppdragsgiver forbeholder seg også retten til å konkurranseutsette deler av transporten som faste ruter, en serie av turer og enkeltturer. Oppdragsgiver kan også etablere egne transportløsninger. Verdien av konkurranseutsetting og egne oppdrag skal totalt ikke overstige 10% av årlig kontraktssum i hvert kontraktsområde.»

(12)I avtalens punkt 6, «Generelt», fremgikk følgende: «Leverandøren er til enhver tid ansvarlig for at tjenestene leveres i samsvar med bestemmelsene i denne kontrakt med vedlegg. Bruk av underleverandører fritar ikke leverandøren fra noen punkt i avtalen. Leverandør er innforstått med at det kan komme endringer i avtaleperioden som følge av endring i lov, forskrift eller oppdragsgivers behov jf. kravspesifikasjon. Leverandøren tildeles turoppdrag som starter i det kontraktsområde som avtalen gjelder. Et turoppdrag kan bestå av en eller flere rekvisisjoner. Turoppdrag kan, innenfor leverandørenes løyvebestemmelser, innebære kjøring i hele Norge. Oppdragsgivers målsetting er å legge til rette for økt samkjøring samtidig som kvaliteten og praktiske hensyn blir ivaretatt. Leverandør skal bidra til å oppfylle dette målet. Kontraktsforvalter kan i kontraktsperioden samordne pasientreiser på tvers av kommunegrenser/fylkesgrenser og kontraktsområder.»

(13)Pasientreisene for pasientene som av helsemessige årsaker ikke kunne sitte, eller av andre grunner ikke kunne fraktes i taxi, ble gjennomført med Helseekspressen. Dette var en bussrute for pasienter med særlig krevende helseutfordringer; vanskeligheter med av- og påstigning, manglende orienteringsevne med mer. Bussen som ble benyttet var registrert i Autosys1 som ambulanse og inneholdt båreplasser. Det var lagt opp til at restkapasiteten i bussen kunne benyttes av pårørende og pasienter uten krav på rekvisisjon for tilrettelagt transport. Helseekspressen ble etter det opplyste driftet av Trønderbilene AS, etter at den ble utlyst på anbud i to perioder.

(14)Innklagede har forklart at man etter kontraktsinngåelsen i februar 2018 vurderte muligheten for å samordne og rasjonalisere pasientreisene, og gjorde en vurdering av behovet for å opprettholde Helseekspressen. Analysen viste at Helseekspressen i

Autosys er Statens Vegvesens system for registrering og godkjenning av kjøretøy.

hovedsak ble benyttet av pårørende og pasienter uten rekvisisjon for tilrettelagt transport, mens sittende pasienter med rekvisisjoner i stedet ble fraktet med taxi. Båreplassene ble helt unntaksvis benyttet, og de sykeste pasientene ble av helsemessige årsaker fraktet med ambulanse. Innklagede innså derfor at det ble benyttet ressurser på et busstilbud for passasjerer som ikke hadde krav på tilrettelagt transport, i et område med god dekning for kollektivtransport.

(15)Med bakgrunn i disse vurderingene besluttet innklagede ikke å videreføre avtalen med Helseekspressen da denne utløp. I stedet valgte innklagede å sette opp en fast samkjøringsrute med minibuss fra Bessaker til St. Olavs hospital for sittende pasienter med rekvisisjon for tilrettelagt transport. Pasientene blir kjørt i taxi frem til de holdeplassene som minibussen går fra, fremfor å ta taxi hele veien til sykehuset. Reiser med kontraktsområde I som utgangspunkt, håndteres av Trøndertaxi AS.

(16)Denne endringen ble meddelt Åfjord kommune i et brev fra innklagede datert 7. januar 2019. Her skriver innklagede at «det fra 01.01.2019 fortsatt skal være faste avganger med direkte rute på strekningene Åfjord/Trondheim t/r og Røros/Trondheim t/r. Vi vil med dette sikre et forsvarlig, forutsigbart tilbud til pasienter som har rett til tilrettelagt transport på medisinsk grunnlag.»

(17)Da klager ble kjent med skrivet, sendte taxilaget 11. mars 2019 en e-post til innklagede. Fra e-posten gjengis følgende: «Den 01.01.19 ble det åpnet rute for pasientkjøring på strekningen Åfjord – Trondheim, denne ble senere endret til Bessaker – Trondheim. Det fremgår i skriv til Åfjord kommune datert 07.01.19 at dette er en fast rute for pasienter med rekvisisjon for tilrettelagt transport. Det vil etter vår oppfatning si at når en lege rekvirerer drosje, så menes det ikke en turvogn i fast rute der pasienten til tider får flere timer venting i Trondheim før/etter at vedkommende har time. Vi er flere aktører på Fosen som reagerer på måten denne ruten har blitt organisert på, samt at den ikke har vært utlyst i henhold til lov om offentlig innkjøp, så vidt oss bekjent har Trøndertaxi AS anbudet på pasienttransport utenfor rute i dette området. I anbudsdokumentene til anbudet Trøndertaxi AS kjører under forbeholder Helse Midtnorge seg retten til å konkurranseutsette faste ruter, dette kan vi ikke se er gjort i dette tilfellet. Verdien av konkurranseutsettingen skal heller ikke overstige 10% av kontraktsverdien i hver kontraktsområde, denne rutens verdi overstiger vel dette […]».

(18)Innklagede besvarte klagers e-post i brev av 25. mars 2019 og viste blant annet til at det av økonomiske og miljømessige hensyn var fornuftig å opprette samkjøringsruten med minibussen slik at antall daglige kjøreturer til sykehuset ble redusert.

(19)Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved skriv datert 25. juli 2019.

(20)Nemndsmøte i saken ble avholdt 22. juni 2020.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(21)Prinsipalt anføres det at innklagede har foretatt en ny anskaffelse ved å opprette en samkjøringsrute fra Bessaker til Trondheim med minibuss for pasienter med rekvisisjon for tilrettelagt transport. Denne samkjøringsruten omfattes ikke av den inngåtte kontrakten mellom innklagede og Trøndertaxi AS av 23. februar 2018, og må anses som en ulovlig direkte anskaffelse fordi den ikke ble kunngjort slik regelverket for offentlige anskaffelser krever.

(22)Subsidiært anføres det at overgangen til samkjøringsrute med minibuss på den aktuelle strekningen representerer en vesentlig endring av avtalen inngått med Trøndertaxi AS, og at endringens verdi overstiger 10% av årlig kontraktssum i kontraktsområde I, i strid med kontraktens punkt 5.

Innklagede har i det vesentlige anført

(23)Prinsipalt anføres det at innklagede ikke har foretatt en ny anskaffelse. Den aktuelle pasientreisen er foretatt i henhold til en inngått kontrakt med Trøndertaxi AS. Det foreligger følgelig heller ingen ulovlig direkte anskaffelse.

(24)Subsidiært anføres det at overgangen til samkjøringsrute med minibuss på den aktuelle strekningen, utgjør en lovlig endring av kontrakten etter kontraktens punkt 6. Denne klausulen må oppfattes som en endringsklausul som tillater opprettelse av samkjøringsruter og annen koordinering, jf. forskriften § 28-1 (1) bokstav a.

(25)Atter subsidiært anføres det at den ulovlige direkte anskaffelsen ikke kan anses som grovt uaktsom, jf. anskaffelsesloven § 12. Det foreligger ingen plikt til å ilegge gebyr, og det bør heller ikke gjøres.

Klagenemndas vurdering

(26)Konkurransen gjelder anskaffelse av pasientreiser som er en tjenesteanskaffelse med hoved-CPV-kode 60140000 («Passasjertransport utenfor rutetider»). Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen estimert til 250 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(27)Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13 a første ledd. Klage kan ifølge § 13 a andre ledd fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. Innklagedes beslutning om å legge ned Helseekspressen og opprette samkjøringsruten, ble iverksatt 1. januar 2019. Klagen ble brakt inn for klagenemnda 25. juli 2019. Klagen er dermed rettidig.

(28)Klagenemnda finner innledningsvis grunn til å nevne at avtalen som ble inngått 23. februar 2018, er en avtale mellom innklagede og Trøndertaxi AS. Klager er underleverandør til Trøndertaxi AS. Det er ikke tvilsomt at avtalen mellom innklagede og Trøndertaxi åpner for bruk av underleverandører. Mellom Trøndertaxi AS og klager foreligger det en egen avtale om blant annet organisering og drift av drosjesentral.

(29)Klager anfører at opprettelsen av en samkjøringsrute fra Bessaker til Trondheim med minibuss, for pasienter med rekvisisjon for tilrettelagt transport, ikke omfattes av avtalen inngått mellom innklagede og Trøndertaxi 23. februar 2018. Samkjøringsruten er ifølge klager «ny» ved at den kjøres med minibuss og ikke taxi, at minibussen går til faste tider uten hensyn til antall bestillinger, og at den stopper på bestemte stoppesteder. Dette, anfører klager, må anses som «rutegående transport» som ikke omfattes av avtalen, og utgjør dermed en ulovlig direkte anskaffelse.

(30)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016). Dette inkluderer tilfeller hvor oppdragsgiver kjøper varer eller tjenester som ikke dekkes av den avtalen som oppdragsgiver påberoper seg, eller hvor innholdet i denne avtalen er vesentlig endret sammenlignet med det som ble kunngjort. Man står i slike tilfeller overfor en ny kontrakt, som oppdragsgiver skulle ha kunngjort i henhold til regelverket.

(31)Kontrakten av 23. februar 2018 gjelder kjøp av pasientreiser for Sør-Trøndelag fylke, «for sittende pasienter som av helsemessige årsaker ikke kan benytte rutegående transport til og fra behandling, samt pasientreiser på strekninger der rutegående transport ikke er tilgjengelig.»

(32)Da innklagede besluttet å opprette en samkjøringsrute fra Bessaker til Trondheim med minibuss for pasienter med rekvisisjon for tilrettelagt transport, innebar det at pasientene som tidligere ble transportert i taxi hele veien til behandlingsinstitusjonene, ville bli transportert av minibussen. Klager mener derfor at opprettelsen av samkjøringsruten undergraver deres næringsgrunnlag.

(33)Det går frem av kontraktens formålsbestemmelse at et viktig formål med avtalen er å sikre «et effektiv pasientforløp ved hjelp av god ressursutnyttelse i pasienttransporten». Det følger videre av kontrakten at oppdragsgivers målsetting er «å legge til rette for økt samkjøring samtidig som kvaliteten og praktiske hensyn blir ivaretatt».

(34)Ifølge kontrakten er videre «[l]everandøren (…) forpliktet til å bidra til oppfyllelse av oppdragsgivers målsetting om kvalitet og økt samkjøring og for øvrig ivareta oppdragsgivers interesser i gjennomføring av avtalen». En objektiv tolking av ordlyden i kontrakten tilsier derfor at leverandørene må påregne samkjøring eller annen type organisering som fører til at oppdragsgivers interesser blir ivaretatt. Slik kontrakten er formulert, mener klagenemnda det må være påregnelig for leverandørene at oppdragsgiver i kontraktsperioden gjør visse tilpasninger og organiserer pasientreisene på en måte som sørger for effektiv bruk av ressurser. Dette er også i tråd med anskaffelsesloven § 1.

(35)Klagenemnda viser til at reisene fremdeles er forbeholdt den pasientgruppen som er omfattet av kontrakten, innenfor det kunngjorte kontraktsområdet. Reisene skjer med minibuss som var etterspurt i konkurransegrunnlaget, til kontraktens priser, og innenfor det kunngjorte volumet av anskaffelsen. Klagenemnda mener derfor at beslutningen om å opprette samkjøringsruten fra Bessaker til Trondheim er omfattet av avtalen av 23. februar 2018, og utgjør således ingen endring av denne. Selv om samkjøringsruten ligner på alminnelig rutegående transport ved at samkjøringsruten har faste avganger, kjører en fast rute til faste tider, og stopper på bestemte holdeplasser, er den ikke åpen for

allmennheten og er ikke alminnelig rutegående transport. Dette endrer derfor ikke vurderingen av at samkjøringsruten er omfattet av avtalen.

(36)Klagers anførsel om at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, har etter dette ikke ført frem.

Konklusjon

Helse Midt-Norge RHF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Elisabeth Wiik

────────────────────────────────────────────────────────────