KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/585: Avvisning ved 1-krone enhetspris – Tussa
Faktum
Hareid kommune kunngjorde 1. juli 2019 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av tre parallelle rammeavtaler om elektrikertjenester, estimert til 2 millioner kroner ekskl. mva. Tildelingskriteriet var laveste pris, og tilbyderne skulle fylle ut et prisskjema med timepriser for fire stillingstyper samt påslag for materiell og underleverandører. Instruksen krevde at alle hvite felt skulle fylles ut. Tussa Installasjon AS leverte tilbud, men satte timeprisen for «Saksbehandler/Ingeniør» og «Hjelpearbeider uten fagbrev» til 1 krone, med den begrunnelse at kostnadene for disse rollene var inkludert i timeprisen for fagarbeidere. Hareid kommune ba om en redegjørelse, mottok svar, og avviste deretter tilbudet 16. september 2019 under henvisning til FOA 2017 § 9-6 (1) bokstav b, subsidiært § 9-6 (2) jf. § 24-8 (2) bokstav a. Kontrakt ble tildelt tre andre leverandører og signert 27. november 2019.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – avvisningsrett ved uklarheter: Klagenemnda valgte å vurdere den subsidiære avvisningshjemmelen i FOA 2017 § 9-6 (2) sammenholdt med § 24-8 (2) bokstav a. Bestemmelsen gir oppdragsgiver rett til å avvise tilbud som «inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige». Nemnda la til grunn at terskelen for obligatorisk avvisning etter § 9-6 (1) bokstav b ikke ble avgjørende, ettersom avvisningsretten uansett var oppfylt.
2. Rettsregelen om nullpris og enhetspriser: Nemnda viste til etablert praksis, herunder KOFA 2019/390, om at poster priset til 0 kroner ikke uten videre skal regnes som avvik. Det er i utgangspunktet opp til tilbyderne å fordele totalsummen på de enkelte postene, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2003 s. 1531 (Veidekke) premiss 36. Klager hadde dessuten fylt ut alle hvite felt i prisskjemaet, og det forelå ikke et avvik fra anskaffelsesdokumentene på dette punkt. Nemnda fant det derfor ikke nødvendig å ta stilling til om avvisningsplikt etter § 9-6 (1) bokstav b var inntrådt.
3. Konkret vurdering av uklarhetene: Nemnda la avgjørende vekt på insentivstrukturen i konkurransegrunnlaget. Det fremgikk klart at oppdragsgivers intensjon var å gi leverandørene et insentiv til å benytte «hjelpearbeidere uten fagbrev til arbeidsoppgaver hvor det ikke kreves fagbrev, for slik å holde timeforbruket til faglærte elektrikere, og dermed kostnadene, nede». Klagers prissetting til 1 krone undergraver denne insentivstrukturen: «når prisen for hjelpearbeidere er satt til 1 krone per time, er det i beste fall uklart om klager vil holde timeforbruket til faglærte elektrikere nede gjennom bruk av hjelpearbeidere». Nemnda var enig med innklagede i at dette skapte et åpenbart misforhold mellom enhetsprisene og det de skulle dekke, og at prisingen ga oppdragsgiver reelle kontrollvansker ved kontraktsgjennomføringen. Delkonklusjon: Tilbudet inneholdt uklarheter som ikke var ubetydelige, og avvisningsretten etter § 9-6 (2) jf. § 24-8 (2) bokstav a var i behold.
Konklusjon
Klagenemnda kom enstemmig til at Hareid kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avvisningen av Tussa Installasjon AS var lovlig begrunnet i avvisningsretten etter FOA 2017 § 9-6 (2) jf. § 24-8 (2) bokstav a, da enhetsprisene på 1 krone skapte uklarheter om insentivstrukturen i tilbudet som ikke kunne anses ubetydelige. Klager fikk ikke medhold.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at selv om det som utgangspunkt er opp til tilbydere å fordele totalsummen fritt på enkeltposter – herunder å sette poster til 0 kroner – kan en slik prissetting likevel gi grunnlag for avvisning dersom den skaper reelle uklarheter om hvordan leverandøren vil opptre under kontraktsgjennomføringen. Avgjørende er om uklarheten er «ubetydelig» eller ikke, og dette beror på en konkret vurdering av konkurransegrunnlagets insentivstruktur. Avgjørelsen viser at prisskjemaets funksjon som styringsinstrument for oppdragsgiver kan gjøre selv symbolske priser problematiske, uavhengig av at tilbyderen formelt har fylt ut alle påkrevde felt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av tilbud
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om elektrikertjenester. Klager anførte forgjeves at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise deres tilbud fra konkurransen. Klagers enhetsprising til 1 krone for enkelte tjenester skapte uklarheter ved tilbudet som ikke var ubetydelige. Klagenemndas avgjørelse 20. august 2020 i sak 2019/585 Klager:
Tussa Installasjon AS
Innklaget:
Hareid kommune
Klagenemndas medlemmer:
Kjersti Holum Karlstrøm, Kristian Jåtog Trygstad, Halvard Haukeland Fredriksen
Bakgrunn:
Hareid kommune (heretter innklagede) kunngjorde 1. juli 2019 en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av tre parallelle rammeavtaler om kjøp av elektrikertjenester. Anskaffelsens samlede verdi ble i kunngjøringen estimert til 2 000 000 kroner ekskl. mva. Tilbudsfristen var 30. august 2019.
Rammeavtalene skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 3 omfatte «alt elektrikerarbeid i Hareid kommune som skal benyttes på vedlikeholdsbudsjett», med en nærmere avgrensning mot store byggeoppdrag. Rammeavtalene skulle ha en varighet på 2 år med opsjon på forlengelse i 1+1 år.
Avtalene ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 9 bli tildelt tilbyderne med de laveste prisene.
Etter at rammeavtalene var inngått ville oppdrag tildeles på følgende måte: «Leverandøren som ble rangert som nr. 1 ved tildelingen skal forespørres først om ledig kapasitet. Dersom leverandøren med 1. prioritet ikke kan levere, skal [Leverandør 2] forespørres. Dersom leverandørene nr. 1 og 2 ikke kan levere, skal denne leverandøren forespørres.»
Det var i konkurransen stilt krav om at tilbyderen måtte fylle ut del 2 bilag 4A Prisskjema med følgende opplysninger: «- Timepris for tjenester av ulike stillingstyper; [Med fastsatt estimat for antall timer pr. år]
www.klagenemndssekretariatet.no
- Saksbehandler/Ingeniør [13 timer] - Fagarbeider med godkjent fagbrev fra Norge (m/servicebil) [195 timer] - Hjelpearbeider uten fagbrev [17 timer] - Lærling [10 timer] - Påslag for materiell/underleverandører i %; - Påslag på materiell - Påslag på nettofaktura ved bruk av underleverandører».
Av «arkfanen» til bilag 4A fremgikk følgende: «I prisskjemaet er det satt inn et antall timer på de ulike stillingstyper. Disse timene gjenspeiler ikke et eksakt timeforbruk, men er stipulert som et tenkt gjennomsnitt for å ha et evalueringsgrunnlag. Oppgitt volumtall innebærer ingen forpliktelse til bestilling for oppdragsgiver».
Det fremgikk også en «instruks for utfylling», der det ble bedt om at «[a]lle hvite felt i prisskjemaet skal fylles ut. Ikke utfylte felt vil kunne føre til avvisning av tilbudet, jf. Anskaffelsesforskriften § 9-6».
Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra HG Elektro AS, Brattvaag Electro AS, Elcontact AS, ABD Elektro AS og Tussa Installasjon AS (heretter klager).
I klagers tilbud var timeprisen for stillingstypene saksbehandler/ingeniør og hjelpearbeider uten fagbrev, satt til 1 krone.
(10) I skriv datert 9. september 2019 henvendte innklagede seg til klager angående prisingen av de nevnte postene, og viste til at dette «virker unormalt lavt i forhold til ytelsen da Oppdragsgiver har estimert behov for denne type kompetanse på henholdsvis 13 og 17 timer i året. Ber om at Tussa Installasjon AS redegjør for tilbudets sammensetning».
(11) Klager svarte på henvendelsen samme dag og ga følgende redegjørelse for prisingen: «Levering av tjenester fra saksbehandler/ingeniør og hjelpearbeider uten fagberev er inkludert i timepris for fagarbeidar, samt påslag på leveranse av materiell og utstyr. Saksbehandlar/ingeniør: Ved levering av elektrikertjenester fylgjer det i større eller mindre grad med tjenester frå saksbehandlar/ingeniør. Då det er vanskeleg å heile tida fakturere desse har vi valgt å inkludere dei i timeprisane og påslaga på materiell og utstyr. Arbeidstakar uten fagbrev: I den grad våre fagarbeidarar treng hjelp frå arbeidstakarar uten fagbrev, er det inkludert i timeprisen for fagarbeider. Om dette ikkje er avklarande ber vi om å verte kontakta for meir utdjupande avklaring.»
(12) Den 16. september 2019 ble klager avvist fra konkurransen. Av avvisningen fremgikk følgende: «Det følger av anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) bokstav b at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som "inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene". Tilbudet avvises med hjemmel i ovennevnte bestemmelse, da vi mener forhold ved tilbudet medfører avvisingsplikt. Subsidiært har vi uansett avvisningsrett etter § 9-6 (2), jf. § 24-8 (2) bokstav a. […] Tussa Installasjon AS har fylt ut alle hvite felt i prisskjemaet, men det faktum at over halvparten av enhetsprisene er prissatt til 1 krone bryter med intensjonen med enhetspriser i kontrakten. Vi vurderer det slik at det er åpenbart misforhold mellom enhetspris og det enhetsprisen skal dekke. Prisene i tilbudet gjenspeiler ikke de faktiske kostnadene og fører til at «Sum antatte timer pr år/pris tjenester pr. år» gir feilaktig bilde av tilbudet i sammenlikning med andre tilbud og medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.»
(13) Innklagede meddelte den 18. september 2019 at kontrakten var tildelt HG Elektro AS (rangert som nr. 1), Brattvaag Electro AS (rangert som nr. 2) og Elcontact AS (rangert som nr. 3).
(14) Ifølge anskaffelsesprotokollen ble avtalen signert av alle de valgte leverandørene den 27. november 2019.
(15) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 26. september 2019.
(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 17. august 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(17) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise tilbudet. Tjenestene fra Saksbehandler/Ingeniør og Hjelpearbeidere uten fagbrev vil ytes vederlagsfritt, da de ble kalkulert inn i timeprisene for Fagarbeidere. Grunnen til at disse tjenestene ble priset til kroner 1 istedenfor kroner 0, var at sistnevnte kunne oppfattes som manglende utfylling. Innklagede har i det vesentlige anført:
(18) Avvisningen av klager var lovlig. Prinsipalt hadde innklagede plikt til å avvise tilbudet fra konkurransen. Det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget at «Alle hvite felt i prisskjemaet skal fylles ut. Ikke utfylte felt vil kunne føre til avvisning av tilbudet». Klager fylte ut alle feltene i prisskjemaet, men det faktum at over halvparten av enhetsprisene er prissatt til kroner 1 bryter med intensjonen med enhetspriser i kontrakten. Prisene i tilbudet gjenspeiler ikke de faktiske kostnadene og medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
(19) Subsidiært hadde innklagede rett til å avvise tilbudet fordi det inneholdt «avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige», og også fordi det var «unormalt lavt i forhold til ytelsen», jf. §§ 9-6 (2) og 24-8 (2).
Klagenemndas vurdering:
(20) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder tre parallelle rammeavtaler om elektrikerarbeid, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens samlede verdi ble estimert til 2 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 legger klagenemnda til grunn at anskaffelsen følger forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av klagers tilbud
(21) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud.
(22) Klagers tilbud ble avvist som følge av at timeprisene for «Saksbehandler/Ingeniør» og «Hjelpearbeider uten fagbrev» var satt til 1 krone. Avvisningen ble gjort med henvisning til forskriften § 9-6 (1) bokstav b, subsidiært § 9-6 (2). Sistnevnte bestemmelse viser til avvisningsreglene i § 24-8 (2)..
(23) Slik saken er opplyst for klagenemnda, finner nemnda det hensiktsmessig å vurdere om forskriften 9-6 (2) sammenholdt med § 24-8 (2) bokstav a, gav innklagede grunnlag for å avvise klagers tilbud.
(24) Det følger av denne bestemmelsen at oppdragsgiver har rett til å avvise tilbud som «inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige.»
(25) I praksis er det fastslått at poster som er priset til 0 kroner, ikke uten videre skal regnes som avvik, se klagenemndas avgjørelse i sak 2019/390 premiss 23, med videre henvisninger. Med mindre annet er bestemt i anskaffelsesdokumentene, må det i utgangspunktet være opp til tilbyderne å fordele totalsummen på de enkelte postene, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2003 s. 1531 (Veidekke) premiss 36.
(26) I konkurransegrunnlaget ble leverandørene bedt om å fylle ut et prisskjema vedlagt i bilag 4A. I instruksjonen for utfylling av prisskjema ble tilbyderne informert om at «[a]lle hvite felt i prisskjemaet skal fylles ut».
(27) Det er enighet om at klager fylte ut alle de hvite feltene i prisskjemaet. Klagers tilbud kan slik sett vanskelig sies å inneholde et avvik fra anskaffelsesdokumentene på dette punkt.
(28) I klagers tilbud var imidlertid timeprisen for stillingstypene saksbehandler/ingeniør og hjelpearbeider uten fagbrev, satt til 1 krone. Dette bryter ifølge innklagede med intensjonen med konkurransegrunnlaget.
(29) Innklagede viser i denne sammenheng til at prisingen dannet et åpenbart misforhold mellom enhetsprisene og det enhetsprisene skulle dekke. Prisingen medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
(30) Innklagede henvendte seg på denne bakgrunn til klager og ba om en redegjørelse for prisingen. I sitt svar viste klager til at «tjenester fra saksbehandler/ingeniør og hjelpearbeider uten fagbrev er inkludert i timeprisen for fagarbeider, samt påslag på leveranse av materiell og utstyr». For hjelpearbeidere uten fagbrev uttalte klager at «[i]
den grad våre fagarbeidarar treng hjelp frå arbeidstakarar uten fagbrev, er det inkludert i timeprisen for fagarbeider».
(31) Innklagede fremholder at denne forklaringen undergraver oppdragsgivers vurdering av egne behov ved kontraktgjennomføringen. Innklagede har særlig fremhevet hvordan prisingen gir klager et insentiv til å benytte fagarbeidere også for arbeider hvor ufaglærte kunne vært benyttet, noe som vil kunne føre til høyere kostnader enn nødvendig. Dette vil det for oppdragsgiver være vanskelig å føre kontroll med.
(32) Klagenemnda er enig i dette. Slik konkurransegrunnlaget er utformet, synes det klart at innklagedes intensjon har vært å gi leverandørene et insentiv til å benytte hjelpearbeidere uten fagbrev til arbeidsoppgaver hvor det ikke kreves fagbrev, for slik å holde timeforbruket til faglærte elektrikere, og dermed kostnadene, nede. Dette forutsetter imidlertid at leverandørene priser tilbudene på en måte som gjenspeiler de faktiske kostnadene. Klagers tilbud bryter med denne intensjonen i konkurransegrunnlaget. Når prisen for hjelpearbeidere er satt til 1 krone per time, er det i beste fall uklart om klager vil holde timeforbruket til faglærte elektrikere nede gjennom bruk av hjelpearbeidere.
(33) Klagers anførsler gir etter dette ikke grunnlag for å tilsidesette innklagedes vurdering av at klagers tilbud med dette inneholdt «uklarheter» som ikke var «ubetydelige», jf. forskriften § 24-8 (2) bokstav a.
(34) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud, kan på denne bakgrunn ikke føre frem. Konklusjon: Hareid kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 9-6 — Avvisningsplikt (ledd 1 bokstav b, vesentlige avvik) og avvisningsrett (ledd 2) – primær hjemmel for avvisningen
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsrett ved uklarheter som ikke er ubetydelige (ledd 2 bokstav a) – den subsidiære og avgjørende hjemmelen
- FOA 2017 § 5-1 — Fastsettelse av at anskaffelsen følger del I av forskriften
- FOA 2017 § 5-3 — Fastsettelse av at anskaffelsen følger del II av forskriften
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 – anvendelig parallelt med FOA 2017
- KOFA 2019/390 — Etablert praksis om at poster priset til 0 kroner ikke uten videre er et avvik fra anskaffelsesdokumentene