KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/323: Responstid – ikke avvisningsplikt
Faktum
Haugesund kommune kunngjorde 4. februar 2023 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for brannrådgivende ingeniørtjenester, med en estimert verdi på 3,2 millioner kroner. Tildelingskriteriet var lavest pris. Kravspesifikasjonen stilte krav om tre timers responstid, og gjennom en spørsmål-og-svar-runde presiserte kommunen 13. februar 2023 at responstiden ble regnet fra forespørsel var sendt, til en brannkonsulent var «fysisk på plass i Haugesund kommune». Kommunen mottok seks tilbud. Kontrakt ble tildelt Q-Rådgivning AS (nr. 1, 695 kr/t) og A/Stab AS (nr. 2, 880 kr/t). Firesafe AS ble rangert som nummer tre med 940 kr/t. A/Stab AS hadde registrert adresse i Nesttun i Bergen. Firesafe AS anførte at A/Stab AS ikke kunne overholde tretimerskravet fra kontoradressen i Bergen og dermed hadde et avvik fra kravspesifikasjonen som skulle ha utløst avvisning. Innklagede avviste klagen, og viste til at Google Maps oppga kjøretiden fra valgte leverandørs kontor til Haugesund til 2 timer og 41 minutter.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel og tolkningsramme for avvik
Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b, som pålegger oppdragsgiver å avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Nemnda presiserte at avvik foreligger typisk der oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, herunder kravspesifikasjonen – slik det er lagt til grunn i Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2019-85112. Tilbudet skal tolkes objektivt i lys av konkurransegrunnlaget, med utgangspunkt i alminnelig språklig forståelse, men slik at formål og sammenheng i og mellom dokumenter også kan få betydning. Delkonklusjon: Avvisningsplikten forutsetter påvist vesentlig avvik, og avviket fastlegges gjennom objektiv tolkning.
2. Tolkning av kravspesifikasjonens responstidkrav
Klagenemnda konstaterte at ordlyden i kravspesifikasjonen ikke var klar med hensyn til om tretimerskravet gjaldt fysisk oppmøte eller kun besvarelse av henvendelsen. Innklagedes presisering i spørsmål-og-svar-runden – at responstiden regnes til leverandøren er «fysisk på plass i Haugesund kommune» – var bindende for tolkningen. Tolkningsnormen er hvordan «en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder» oppfatter kravet, jf. HR-2019-830-A avsnitt 36. Etter presiseringen var det klart at kravet innebar fysisk fremmøte innen tre timer. Delkonklusjon: Responstidkravet innebærer fysisk oppmøte i kommunen innen tre timer fra forespørselen er sendt.
3. Vurdering av om valgte leverandørs tilbud avvek fra kravet
Tilbudet fra A/Stab AS inneholdt verken informasjon om responstid eller forbehold knyttet til dette kravet. Innklagede hadde ikke krevd dokumentasjon for responstid fra noen tilbydere. Nemnda la til grunn at kjøretiden fra valgte leverandørs kontoradresse (Nesttun/Bergen) til Haugesund kommune ifølge Google Maps var 2 timer og 41 minutter, slik at leverandøren hadde 19 minutter til å mobilisere en ressurs etter mottatt forespørsel. Nemnda fant at det ikke var anført «konkrete forhold som sannsynliggjør at innklagedes vurdering av at tilbudet til valgte leverandør oppfyller kravet til responstid er feil». Fraværet av eksplisitt informasjon om responstid i tilbudet var dermed ikke tilstrekkelig til å konstatere et vesentlig avvik. Delkonklusjon: Tilbudet til A/Stab AS inneholdt ikke et vesentlig avvik fra responstidkravet, og avvisningsplikt etter FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b var ikke utløst.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Haugesund kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Valgte leverandørs tilbud inneholdt ikke et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens krav om tre timers responstid, og det forelå følgelig ingen plikt til å avvise tilbudet. Klagers anførsel førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at et tilbud ikke automatisk anses å avvike fra en kravspesifikasjon kun fordi det mangler eksplisitt informasjon om oppfyllelse av et krav, når oppdragsgiver på objektivt grunnlag kan legge til grunn at leverandøren vil kunne overholde kravet. Avgjørelsen understreker videre at presiseringer gitt i spørsmål-og-svar-runden er bindende for tolkningen av konkurransegrunnlaget. Den viser også at det er klagers bevisbyrde å sannsynliggjøre at oppdragsgivers faktiske vurdering av et tilbuds kontraktsmessige oppfyllelsesevne er feil – det er ikke tilstrekkelig å peke på teoretisk mulige overskridelser av en responstid.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av tilbud.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for brannrådgivende ingeniørtjenester. Klager anførte at tilbudet til valgte leverandør burde vært avvist på grunn av avvik fra kravspesifikasjonens krav om responstid. Klagenemda konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt regelverket. Klagenemndas avgjørelse 30. august 2023 i sak 2023/0323 Klager:
Firesafe AS
Innklaget:
Haugesund kommune
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik.
Bakgrunn:
Haugesund kommune (heretter innklagede) kunngjorde 4. februar 2023 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for brannrådgivende ingeniørtjenester. Anskaffelsens verdi ble på kunngjøringstidspunktet estimert til 3 200 000 kroner. Tilbudsfrist var 6. mars 2023.
I konkurransegrunnlaget var oppdraget beskrevet slik: «Haugesund kommune, heretter kalt oppdragsgiver, har som mål å inngå rammeavtale på brannrådgivende ingeniørtjenester i forbindelse med vedlikehold, rehabilitering, ombygging, tilbygg og i noen grad nybygg. Når det gjelder større nybygg vil disse som hovedregel bli gjenstand for egen tilbudskonkurranse, uavhengig av rammeavtalen. Oppdragsgiver har til hensikt å inngå parallelle avtaler med 2 leverandører, forutsatt at det er 2 gyldig tilbud. I avtale perioden vil oppdragsgiver sørge for at beste tilbyder for hoveddelen av oppdragene og de to påfølgende tilbydere sin forholdsmessige andel.»
Tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av lavest pris, basert på tildelingskriteriet «Pris/kostnad».
Når det gjelder generelle krav til utførelse var det oppgitt i kravspesifikasjonen at: «Tilbudt personell må dokumentere erfaring fra relevant arbeid -brannteknisk prosjektering -risiko og sårbarhetsanalyse -kontroll av brannteknisk prosjektering
-brannteknisk byggesaks-behandling i henhold til eldre regelverk. -tilsyn i henhold til forebyggende forskrift -brannvern lederrolle»
Om responstid fremgikk det av kravspesifikasjonen at: «I og med at oppdragsgiver kan behøve at tilbyder stiller på kort varsel, kreves det responstid på 3 timer – oppdragsgiver krever at tilbyder besvarer henvendelsen opp innen 3 timer etter henvendelse fra Haugesund kommune. Ferdigstillelse av oppdrag skal følge avtalte frister ved hver oppdragsinngåelse. Ved eventuelle forsinkelser, må dette avtales i god tid før opprinnelig avtalt frist.»
På nærmere spørsmål om forståelsen av kravet til responstid svarte innklagede 13. februar 2023 at responstiden regnes fra forespørsel er sendt og til en brannkonsulent er «fysisk på plass i Haugesund kommune».
Innklagede mottok tilbud fra seks leverandører i konkurransen, herunder Firesafe AS (heretter klager) og A/Stab AS. Samtlige leverandører ble vurdert som kvalifisert i konkurransen.
Det fulgte av tilbudet til A/Stab AS at deres adresse var «Ulsmågvegen 7, 5224 Nesttun».
Ved tildelingsbeslutning 23. mars 2023 ble kontrakt tildelt Q-Rådgivning AS og A/Stab AS (heretter valgte leverandør). Q-Rådgivning AS ble rangert som nummer en med lavest timepris på 695 kroner eks. mva. og valgte leverandør som nummer to med en timepris på 880 kroner eks. mva. Klager ble rangert som nummer tre med en tilbudt timepris på 940 kroner eks. mva.
(10) Klager begjærte innsyn i tilbudene til Q-Rådgivning AS og valgte leverandør 30. mars 2023, og mottok dem samme dag.
(11) Den 31. mars 2023 sendte klager en klage til innklagede. I klagen påstod klager at valgte leverandør ikke oppfyller kravet til responstid i kravspesifikasjonen.
(12) Innklagede tok ikke klagen til følge ved e-post sendt 11. april 2023. Dette ble begrunnet med at avstanden mellom valgte leverandørs adresse og kommunens adresse var innenfor kravet til responstid.
(13) Klager informerte innklagede om at de ville klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser via e-post 11. april 2023.
(14) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 10. mai 2023.
(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. august 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(16) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som ikke tilfredsstilte kravspesifikasjonens krav til responstid.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(17) Responstiden til valgte leverandør var innenfor kravet oppgitt i kravspesifikasjonen, og det forelå ikke en plikt til å avvise valgte leverandør. Klagenemndas vurdering:
(18) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for brannrådgivende ingeniørtjenester som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi var på kunngjøringstidspunktet estimert til 3 200 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(19) Klagenemnda skal ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av at tilbudet ikke tilfredsstiller kravspesifikasjonens krav til responstid.
(20) Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Avvik foreligger typisk dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, inkludert kravspesifikasjonen, slik det blant annet er lagt til grunn i Borgarting lagmannsrett sin avgjørelse i LB-2019-85112. For å avgjøre om det foreligger et avvik må tilbudet tolkes objektivt i lys av konkurransegrunnlaget. Man tar utgangspunkt i den alminnelige språklige forståelsen, men andre momenter, som formål og sammenhengen i og mellom dokumenter, vil også kunne få betydning.
(21) Ved tolkingen av konkurransegrunnlagets krav er utgangspunktet hvordan en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder oppfatter kravet, se eksempelvis HR-2019-830-A avsnitt 36.
(22) Formålet med anskaffelsen er å inngå avtale for brannrådgivende ingeniørtjenester i forbindelse med vedlikehold, rehabilitering, ombygging og i noen grad nybygg. I kravspesifikasjonen står det om responstid at «I og med at oppdragsgiver kan behøve at tilbyder stiller på kort varsel, kreves det responstid på 3 timer – oppdragsgiver krever at tilbyder besvarer henvendelsen opp innen 3 timer etter henvendelse fra Haugesund kommune».
(23) Det er ikke klart ut fra ordlyden om kravet til responstid innebærer fysisk oppmøte. Innklagede har gjennom spørsmål og svar imidlertid presisert at responstid dreier seg om tiden man bruker på å være «fysisk på plass i Haugesund kommune». Responstiden må dermed beregnes fra det tidspunktet man mottar beskjeden fra oppdragsgiver, og til man er fysisk på plass i Haugesund kommune.
(24) Tilbudet til valgte leverandør inneholder ingen informasjon om responstid. Innklagede har ikke bedt om dokumentasjon for kravet om responstid fra tilbyderne, og det fremgår ikke av tilbudet hvordan valgte leverandør planlegger å oppfylle kravet. Det er heller ikke tatt noe forbehold knyttet til responstid. Klager viser til at valgte leverandør ikke vil kunne oppfylle responstiden da de har kontor i Bergen, og kjøretiden fra kontorstedet til Haugesund vil kunne være lenger enn tre timer avhengig av fergeruter. Innklagede viser på sin side til at det ifølge Google Maps er 2 timer og 41 minutter kjøretid fra valgte leverandør sine kontorer til Haugesund kommune, og at valgte leverandør dermed har 19
minutter til å mobilisere en ressurs. Det er ikke anført konkrete forhold som sannsynliggjør at innklagedes vurdering av at tilbudet til valgte leverandør oppfyller kravet til responstid er feil.
(25) Klagenemnda har etter dette kommet til at det ikke foreligger avvik fra kravet om responstid. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fører ikke frem. Konklusjon: Haugesund kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik.
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene – hjemmelsgrunnlag for vurderingen
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – grunnlag for at FOA del I og III kom til anvendelse
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – grunnlag for at FOA del I og III kom til anvendelse
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 – det overordnede lovgrunnlaget for anskaffelsen
- FOA 2017 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse og rettidighet