KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/323: Avvisning og responstidskrav – Haugesund
Faktum
Haugesund kommune kunngjorde 4. februar 2023 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om brannrådgivende ingeniørtjenester, estimert til 3 200 000 kroner. Tilbudsfristen var 6. mars 2023. Kravspesifikasjonen stilte krav om responstid på tre timer, og innklagede presiserte i spørsmål-og-svar-runden at dette innebar at konsulenten måtte være fysisk til stede i Haugesund kommune innen fristen. Konkurransen ble vunnet av Q-Rådgivning AS (timepris 695 kr) og A/Stab AS (timepris 880 kr), mens klager Firesafe AS ble rangert som nummer tre med en timepris på 940 kr. Klager anførte at A/Stab AS, med registrert adresse i Nesttun utenfor Bergen, ikke ville klare å møte responstidskravet. Innklagede viste til at Google Maps angav en kjøretid på 2 timer og 41 minutter fra A/Stab AS sitt kontor til Haugesund, og at leverandøren dermed hadde 19 minutter til å mobilisere. Tilbudet fra A/Stab AS inneholdt verken opplysninger om responstid eller forbehold knyttet til kravet.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for avvisningsplikten
Rettregelen følger av FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b, som fastsetter at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». KOFA presiserte at avvik typisk foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten inkludert kravspesifikasjonen, slik Borgarting lagmannsrett la til grunn i LB-2019-85112. Delkonklusjon: Spørsmålet er om valgte leverandørs tilbud innebærer at kommunen ikke kan kreve oppfyllelse av responstidskravet.
2. Tolkning av kravspesifikasjonens responstidskrav
Rettsregelen for tolkning av konkurransegrunnlag er at utgangspunktet er hvordan en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder oppfatter kravet, jf. HR-2019-830-A avsnitt 36. KOFA konstaterte at ordlyden i kravspesifikasjonen ikke entydig angav om kravet innebar fysisk oppmøte, men at innklagede gjennom spørsmål-og-svar-runden hadde presisert at responstid dreier seg om å være «fysisk på plass i Haugesund kommune». Kravet måtte dermed leses slik at konsulenten, regnet fra mottakelse av henvendelsen, skal være fysisk til stede i kommunen innen tre timer. Delkonklusjon: Kravet er bindende og innebærer fysisk oppmøte.
3. Vurdering av om valgte leverandørs tilbud avviker fra kravet
KOFA pekte på at tilbudet til A/Stab AS ikke inneholdt noen informasjon om responstid, at innklagede ikke hadde etterspurt dokumentasjon for kravet, og at det heller ikke var tatt forbehold. Klager anførte at kjøretid via ferge fra Bergen til Haugesund i enkelte tilfeller ville overskride tre timer. Innklagede viste derimot til Google Maps-data som angav 2 timer og 41 minutter kjøretid, slik at leverandøren hadde 19 minutter til mobilisering. KOFA konstaterte at det ikke var anført «konkrete forhold som sannsynliggjør at innklagedes vurdering av at tilbudet til valgte leverandør oppfyller kravet til responstid er feil». Delkonklusjon: Det forelå ikke et avvik fra responstidskravet som utløste avvisningsplikt.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Haugesund kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klagers anførsel om at A/Stab AS sitt tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens responstidskrav, og derfor skulle vært avvist i medhold av FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b, førte ikke frem. Klager fikk ikke medhold.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at et kravspesifikasjonskrav som ikke er entydig formulert, kan avklares gjennom spørsmål-og-svar-runden og bli bindende i den presiserte formen. Videre viser saken at oppdragsgiver ved vurdering av om et tilbud avviker fra et krav, kan legge allment tilgjengelig informasjon – som offentlig kartdata – til grunn, uten at det er stilt krav om særskilt dokumentasjon fra tilbyderne. For at en avvisningsanførsel skal nå frem, er det ikke tilstrekkelig å peke på en teoretisk mulighet for at kravet ikke vil kunne oppfylles; det må fremlegges konkrete holdepunkter som sannsynliggjør manglende oppfyllelse.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for brannrådgivende ingeniørtjenester. Klager anførte at tilbudet til valgte leverandør burde vært avvist på grunn av avvik fra kravspesifikasjonens krav om responstid. Klagenemda konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt regelverket. Klagenemndas avgjørelse 30. august 2023 i sak 2023/0323 Klager: Firesafe AS Innklaget: Haugesund kommune Klagenemndas Tarjei Bekkedal, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik. medlemmer: Bakgrunn:
(1) Haugesund kommune (heretter innklagede) kunngjorde 4. februar 2023 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for brannrådgivende ingeniørtjenester. Anskaffelsens verdi ble på kunngjøringstidspunktet estimert til 3 200 000 kroner. Tilbudsfrist var 6. mars 2023.
(2) I konkurransegrunnlaget var oppdraget beskrevet slik: «Haugesund kommune, heretter kalt oppdragsgiver, har som mål å inngå rammeavtale på brannrådgivende ingeniørtjenester i forbindelse med vedlikehold, rehabilitering, ombygging, tilbygg og i noen grad nybygg. Når det gjelder større nybygg vil disse som hovedregel bli gjenstand for egen tilbudskonkurranse, uavhengig av rammeavtalen. Oppdragsgiver har til hensikt å inngå parallelle avtaler med 2 leverandører, forutsatt at det er 2 gyldig tilbud. I avtale perioden vil oppdragsgiver sørge for at beste tilbyder for hoveddelen av oppdragene og de to påfølgende tilbydere sin forholdsmessige andel.»
(3) Tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av lavest pris, basert på tildelingskriteriet «Pris/kostnad».
(4) Når det gjelder generelle krav til utførelse var det oppgitt i kravspesifikasjonen at: «Tilbudt personell må dokumentere erfaring fra relevant arbeid -brannteknisk prosjektering -risiko og sårbarhetsanalyse -kontroll av brannteknisk prosjektering Postadresse: Besøksadresse:
-brannteknisk byggesaks-behandling i henhold til eldre regelverk. -tilsyn i henhold til forebyggende forskrift -brannvern lederrolle»
(5) Om responstid fremgikk det av kravspesifikasjonen at: «I og med at oppdragsgiver kan behøve at tilbyder stiller på kort varsel, kreves det responstid på 3 timer – oppdragsgiver krever at tilbyder besvarer henvendelsen opp innen 3 timer etter henvendelse fra Haugesund kommune. Ferdigstillelse av oppdrag skal følge avtalte frister ved hver oppdragsinngåelse. Ved eventuelle forsinkelser, må dette avtales i god tid før opprinnelig avtalt frist.»
(6) På nærmere spørsmål om forståelsen av kravet til responstid svarte innklagede 13. februar 2023 at responstiden regnes fra forespørsel er sendt og til en brannkonsulent er «fysisk på plass i Haugesund kommune».
(7) Innklagede mottok tilbud fra seks leverandører i konkurransen, herunder Firesafe AS (heretter klager) og A/Stab AS. Samtlige leverandører ble vurdert som kvalifisert i konkurransen.
(8) Det fulgte av tilbudet til A/Stab AS at deres adresse var «Ulsmågvegen 7, 5224 Nesttun».
(9) Ved tildelingsbeslutning 23. mars 2023 ble kontrakt tildelt Q-Rådgivning AS og A/Stab AS (heretter valgte leverandør). Q-Rådgivning AS ble rangert som nummer en med lavest timepris på 695 kroner eks. mva. og valgte leverandør som nummer to med en timepris på 880 kroner eks. mva. Klager ble rangert som nummer tre med en tilbudt timepris på 940 kroner eks. mva.
(10) Klager begjærte innsyn i tilbudene til Q-Rådgivning AS og valgte leverandør 30. mars 2023, og mottok dem samme dag.
(11) Den 31. mars 2023 sendte klager en klage til innklagede. I klagen påstod klager at valgte leverandør ikke oppfyller kravet til responstid i kravspesifikasjonen.
(12) Innklagede tok ikke klagen til følge ved e-post sendt 11. april 2023. Dette ble begrunnet med at avstanden mellom valgte leverandørs adresse og kommunens adresse var innenfor kravet til responstid.
(13) Klager informerte innklagede om at de ville klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser via e-post 11. april 2023.
(14) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 10. mai 2023.
(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. august 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(16) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som ikke tilfredsstilte kravspesifikasjonens krav til responstid.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(17) Responstiden til valgte leverandør var innenfor kravet oppgitt i kravspesifikasjonen, og det forelå ikke en plikt til å avvise valgte leverandør. Klagenemndas vurdering:
(18) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for brannrådgivende ingeniørtjenester som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi var på kunngjøringstidspunktet estimert til 3 200 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(19) Klagenemnda skal ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av at tilbudet ikke tilfredsstiller kravspesifikasjonens krav til responstid.
(20) Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Avvik foreligger typisk dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, inkludert kravspesifikasjonen, slik det blant annet er lagt til grunn i Borgarting lagmannsrett sin avgjørelse i LB-2019-85112. For å avgjøre om det foreligger et avvik må tilbudet tolkes objektivt i lys av konkurransegrunnlaget. Man tar utgangspunkt i den alminnelige språklige forståelsen, men andre momenter, som formål og sammenhengen i og mellom dokumenter, vil også kunne få betydning.
(21) Ved tolkingen av konkurransegrunnlagets krav er utgangspunktet hvordan en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder oppfatter kravet, se eksempelvis HR-2019-830-A avsnitt 36.
(22) Formålet med anskaffelsen er å inngå avtale for brannrådgivende ingeniørtjenester i forbindelse med vedlikehold, rehabilitering, ombygging og i noen grad nybygg. I kravspesifikasjonen står det om responstid at «I og med at oppdragsgiver kan behøve at tilbyder stiller på kort varsel, kreves det responstid på 3 timer – oppdragsgiver krever at tilbyder besvarer henvendelsen opp innen 3 timer etter henvendelse fra Haugesund kommune».
(23) Det er ikke klart ut fra ordlyden om kravet til responstid innebærer fysisk oppmøte. Innklagede har gjennom spørsmål og svar imidlertid presisert at responstid dreier seg om tiden man bruker på å være «fysisk på plass i Haugesund kommune». Responstiden må dermed beregnes fra det tidspunktet man mottar beskjeden fra oppdragsgiver, og til man er fysisk på plass i Haugesund kommune.
(24) Tilbudet til valgte leverandør inneholder ingen informasjon om responstid. Innklagede har ikke bedt om dokumentasjon for kravet om responstid fra tilbyderne, og det fremgår ikke av tilbudet hvordan valgte leverandør planlegger å oppfylle kravet. Det er heller ikke tatt noe forbehold knyttet til responstid. Klager viser til at valgte leverandør ikke vil kunne oppfylle responstiden da de har kontor i Bergen, og kjøretiden fra kontorstedet til Haugesund vil kunne være lenger enn tre timer avhengig av fergeruter. Innklagede viser på sin side til at det ifølge Google Maps er 2 timer og 41 minutter kjøretid fra valgte leverandør sine kontorer til Haugesund kommune, og at valgte leverandør dermed har 19
minutter til å mobilisere en ressurs. Det er ikke anført konkrete forhold som sannsynliggjør at innklagedes vurdering av at tilbudet til valgte leverandør oppfyller kravet til responstid er feil.
(25) Klagenemnda har etter dette kommet til at det ikke foreligger avvik fra kravet om responstid. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fører ikke frem. Konklusjon: Haugesund kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik.
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 5-1 — Fastsetter at del I gjelder for anskaffelsen
- FOA 2017 § 5-3 — Fastsetter at del III (EØS-regler) gjelder for anskaffelsen
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, angitt som grunnlag for anskaffelsen
- FOA 2017 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse