KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/612: To prisskjemaer ga vesentlig avvik
Faktum
Helse Nord RHF kunngjorde 3. juli 2019 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for landeveis pasienttransport i Finnsnes og omegn. Anskaffelsen gjaldt pasienter med krav på tilrettelagt transport, og kontraktsverdien ble estimert til 40 millioner kroner for hele avtaleperioden på inntil fire år. Tilbudsfristen var 15. august 2019. Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og kvalitet (30 prosent). Konkurransegrunnlaget åpnet for tildeling til én eller flere leverandører med rangering etter prioritet, men presiserte at det ikke var anledning til å reservere seg mot å bli tildelt avtale avhengig av prioritet. Alternative tilbud ville ikke bli vurdert. To leverandører leverte tilbud: klager Stein Sørensen Persontransport Din Taxi AS og valgte leverandør Troms Taxi AS. Valgte leverandør leverte to ulike prisskjemaer, der prisene under deltilbud 2 var høyere dersom leverandøren ble tildelt 2. prioritet eller lavere. Tildelingsbeslutningen av 2. september 2019 innstilte valgte leverandør som 1. prioritets leverandør for alle transportkategorier og delområder. Kontrakt ble inngått 2. oktober 2019.
KOFAs vurdering
1. Rettslig grunnlag og spørsmål om avvik fra anskaffelsesdokumentene
Rettsregelen følger av FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b, som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». KOFA tolket denne bestemmelsen slik at leverandørene, i henhold til konkurransegrunnlagets utforming, var forpliktet til å inngi ett prisskjema. Konsekvensen var at risikoen for å bli tildelt en lavere prioritet enn 1. prioritet måtte innkalkuleres i den prisen som ble tilbudt. De avgjørende faktiske forholdene var at valgte leverandør hadde levert to ulike prisskjemaer under deltilbud 2, der prisene varierte direkte med hvilken prioritet leverandøren ville bli tildelt, og at konkurransegrunnlaget eksplisitt forbød forbehold mot å bli tildelt avtale avhengig av prioritet. Delkonklusjon: levering av to prisskjemaer med prisavhengighet av tildelt prioritet utgjorde et «avvik fra anskaffelsesdokumentene».
2. Spørsmålet om avviket er vesentlig
For at avvisningsplikten skal inntre, krever FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b at avviket er vesentlig. KOFA tolket vesentlighetsvurderingen dithen at avviket må ha forrykket konkurranseposisjonen mellom tilbyderne på en måte som kan ha hatt betydning for rangeringen. De avgjørende faktiske forholdene var at klager – og øvrige potensielle tilbydere – ikke hadde levert tilbud med tilsvarende prisstruktur, og dermed ikke hadde redusert sin risiko på samme måte. Valgte leverandørs tilbud ga leverandøren muligheten til å by inn en lavere pris under forutsetning om å oppnå 1. prioritet, noe som ga et konkurransefortrinn ved at leverandøren «hadde dermed redusert sin risiko for tap på en slik måte at det må anses for å forrykke konkurranseposisjonen mellom tilbyderne». Avviket kan ha påvirket hvem som ble rangert som beste tilbyder. Delkonklusjon: avviket var vesentlig, og innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud etter FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b.
3. Konsekvenser for klagegebyret
Ettersom det konstaterte regelverksbruddet kan ha påvirket resultatet av konkurransen, hadde klager krav på tilbakebetaling av klagegebyret etter klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Helse Nord RHF brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Valgte leverandørs innlevering av to prisskjemaer med prisavhengighet av tildelt prioritet utgjorde et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b. Klager fikk medhold og fikk klagegebyret tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at en leverandør som inngir to prisskjemaer med ulike priser avhengig av hvilken prioritet vedkommende tildeles i en rammeavtale, leverer et tilbud med vesentlig avvik som skal avvises. Selv om konkurransegrunnlaget åpner for tildeling til flere leverandører med ulik prioritet, plikter leverandørene å innkalkulere prioritetsrisikoen i én samlet pris. Oppdragsgivere bør sikre at klare forbud mot prioritetsforbehold fremgår av konkurransedokumentene, og at slike forbehold faktisk håndheves ved evalueringen. Avgjørelsen viser videre at et slikt prisavhengig avvik ikke behandles som et uviktig formalproblem, men som et konkurransefortrinn som forrykker likebehandlingen mellom tilbyderne.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av tilbud. Vesentlig avvik.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om landeveis pasientreiser. Klagenemnda kom til at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig avvik, da det ble inngitt to ulike prisskjemaer hvor det var gitt en lavere pris dersom valgte leverandør ble tildelt 1. prioritet på rammeavtalen. Valgte leverandørs tilbud skulle derfor vært avvist. Klagenemndas avgjørelse 22.september 2020 i sak 2019/612 Klager:
Stein Sørensen Persontransport Din Taxi AS
Innklaget:
Helse Nord RHF
Klagenemndas medlemmer:
Finn Arnesen, Bjørn Berg og Marianne Dragsten
Bakgrunn
Helse Nord RHF (heretter innklagede) kunngjorde 3. juli 2019 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om landeveis pasienttransport i Finnsnes og omegn. Pasienttransporten skulle gjelde for pasienter med krav på tilrettelagt transport, som av medisinske årsaker ikke kunne benytte rutegående transport, eller som manglet kollektivtilbud i sitt område. Avtalens varighet ble i konkurransegrunnlaget oppgitt til 2 år med opsjon på forlengelse 1+1 år. Anskaffelsens verdi ble estimert til 40 millioner kroner for den totale avtaleperioden. Tilbudsfrist ble angitt til 15. august 2019.
Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og kvalitet (30 prosent).
Det fremgikk av konkurransegrunnlagets punkt 1.3.2 «Avtaleform» at: «Det vil bli inngått en eller flere avtaler i definerte avtaleområder, med en eller flere leverandører. Dersom oppdragsgiver velger mer enn 1 leverandør vil leverandør med det beste tilbudet gis 1. prioritet, og neste 2. prioritet osv.»
Konkurransegrunnlagets punkt 4.5 «Forbehold» ga følgende presisering for kravene til tilbudene i konkurransen: «Det er ikke anledning til å ta forbehold mot avtalevilkårene. Det er heller ikke anledning til å reservere seg mot å bli tildelt avtale avhengig av prioritet. Eventuelle forbehold skal for å være gyldige fremgå̊ av leverandørens tilbudsbrev, og være presise og entydige slik at oppdragsgiveren kan vurdere disse uten kontakt med leverandøren. Forbeholdet skal
www.klagenemndssekretariatet.no
videre henvise til sidetall/vedlegg og punkt det tas forbehold mot. Leverandøren skal beskrive hvilke konsekvenser eventuelle forbehold får, og prissette konsekvensene. Forbehold som ikke lar seg kostnadsberegne, kan føre til at tilbudet vurderes som ufullstendig og blir avvist.»
I konkurransegrunnlaget punkt 4.6 var det angitt at «[a]lternative tilbud vil ikke bli vurdert, jf. FOA § 23-4.»
Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte et «prisutfyllingsskjema» hvor leverandørene skulle oppgi sine priser. Dette skjemaet var delt i to nærmere angitte transportområder; et for «Deltilbud 1 – Byområdet» og et for «Deltilbud 2 – Forsteder og langturer». Om prissettingen av de to transportområdene ble leverandørene bedt om å «oppgi pris i en, flere eller alle klassene A, B og D, for hvert av deltilbudene ut fra hvilke deler hun ønsker å konkurrere i. Hver av de fire delene av anbudsomfanget i området tildeles uavhengig av hverandre». Transportklasse A, B og D henviste til ulike størrelser og passasjerantall for kjøretøyene.
Ved tilbudsfristens utløp forelå tilbud fra Stein Sørensen Persontransport Din Taxi AS (heretter klager) og Troms Taxi AS (heretter valgte leverandør).
Valgte leverandør leverte et tilbud med to forskjellige prisskjemaer. I det ene prisskjemaet under «Deltilbud 2 – Forsteder og langturer», skrev valgte leverandør at prisen «gjaldt ved bruk av 2. eller lavere prioritet». Den tilbudte kilometerprisen/rabatten for 2. prioritet var høyere enn den tilbudte kilometerprisen/rabatten for 1. prioritet.
I valgte leverandørs tilbudsbrev under punktet «Pris» fulgte det at: «Med bakgrunn i dokumentasjon og de svar som er gitt i spørsmålsrunden hvor det fremkommer at man har ingen garanti for omfanget av transporten hvis man skulle få en lavere prioritet, mens omfanget av krav til tjeneste er det samme, så vil vi måtte gi en pris som er noe høyere ved tildeling av lavere prioritet.»
(10)Ved tildelingsbeslutning av 2. september 2019 ble valgte leverandør innstilt som «første prioritets leverandør for begge transportkategoriene i begge delområdene tilhørende anbudsområdene Finnsnes med omegn.»
(11)Klager påklaget tildelingsbeslutningen, men innklagede fant ikke grunn til å omgjøre denne.
(12)Innklagede har opplyst at kontrakt ble inngått 2. oktober 2019.
(13)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 7. oktober 2019.
(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 21. september 2020.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(15)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Tilbudet inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene» ved at valgte leverandør
innga to forskjellige prisskjemaer og dermed tok et ulovlig forbehold, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b.
Innklagede har i det vesentlige anført
(16)Det bestrides at det foreligger avvisningsplikt for valgte leverandørs tilbud. Valgte leverandørs tilbud inneholdt ingen forbehold, og det foreligger ingen «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene», jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b.
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av landeveis pasientreiser som er en veitransporttjeneste med hoved CPVkode 60100000. Anskaffelsens verdi er estimert til 40 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(18)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Klager viser til at valgte leverandør innga to ulike prisskjemaer, hvor det var gitt en lavere pris dersom valgte leverandør ble tildelt 1. prioritet på rammeavtalen.
(19)Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver plikter å avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(20)Anskaffelsesdokumentene la opp til at leverandørene skulle inngi ett prisskjema. Dette innebar at leverandørene i sin tilbudte pris måtte innkalkulere risikoen for det tilfellet at de ikke ble innstilt som 1. prioritets tilbyder. Når valgte leverandør leverer to ulike prisskjema med to ulike priser avhengig av prioritet, finner nemnda at dette er et «avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(21)Spørsmålet i det videre er om avviket er vesentlig, og dermed medfører at innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud.
(22)Klager har gjort gjeldende at valgte leverandør har fått et konkurransefortrinn ved å ha innlevert to prisskjemaer. Slik klagenemnda ser det, foreligger det en mulighet for at klager også kunne levert et tilbud med lavere pris under forutsetning om å få 1. prioritet under rammeavtalen. Valgte leverandør opplyste også i sitt tilbud at det ble gitt en høyere pris ved lavere rangering enn 1. prioritet, nettopp fordi man da ikke hadde noen garanti for omfanget av transporten, mens omfanget av krav til tjenesten ville være det samme. Valgte leverandør har dermed redusert sin risiko for tap på en slik måte at det må anses for å forrykke konkurranseposisjonen mellom tilbyderne. Dette kan ha hatt betydning for rangeringen av tilbudene, og nemnda finner derfor at avviket er vesentlig. Innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.
(23)Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir dermed grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Helse Nord RHF har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene – hjemmelen for avvisning av valgte leverandørs tilbud
- FOA 2017 § 23-4 — Forbud mot alternative tilbud – referert i konkurransegrunnlaget punkt 4.6
- FOA 2017 § 5-1 — Forskriftens del I og III kom til anvendelse – terskelverdi og prosedyre
- FOA 2017 § 5-3 — Forskriftens del III kom til anvendelse – anskaffelse over EØS-terskel
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 – overordnet hjemmelsgrunnlag
- FOA 2017 § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- FOA 2017 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr – bruddet kan ha påvirket resultatet av konkurransen