KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/1335: Ulovlig avlysning etter kontraktstildeling
Faktum
Trøndelag fylkeskommune kunngjorde 2. februar 2021 en konkurranse med forhandling for totalentreprise knyttet til oppgradering av Åfjord videregående skole, med estimert entreprisekost på inntil 48 millioner kroner og tilbudsfrist 31. mars 2021. Konkurransen var lagt opp i tre faser: skisseprosjekt med juryevaluering, en samspillsfase med videre prosjektutvikling etter NS 8402, og deretter en utførelsesfase etter NS 8407. Rom- og funksjonsprogrammet kategoriserte kravene som MÅ, BØR1 og BØR, og konkurransegrunnlaget opplyste at løsninger innenfor MÅ og BØR1 ville bli «ekstra vektlagt i evalueringen». To tilbud ble mottatt, fra Stjern Entreprenør AS og klager Rædergård Entreprenør AS. Etter forhandlinger og juryevaluering ble klager tildelt kontrakten 16. april 2021. Juryen identifiserte svakheter i vinnertilbudet, men vurderte at disse lot seg løse i samspillsfasen. Den 12. mai 2021, etter en ny gjennomgang, avlyste fylkeskommunen konkurransen med henvisning til at begge tilbud hadde vesentlige avvik fra minstekravene og at avvisningsplikt etter FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b derfor forelå. Subsidiært ble det anført at konkurransegrunnlaget var uklart.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for vurderingen av saklig grunn til avlysning
Rettsregelen følger av FOA 2017 § 25-4 første ledd: en oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse dersom det foreligger «saklig grunn». KOFA viser til HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) og presiserer at vurderingen skal ta utgangspunkt i omstendighetene på avlysningstidspunktet, herunder tidspunktet for avlysningen, hva som utløste den, og hva oppdragsgiver ønsker å oppnå. KOFA konstaterer at avlysningen utelukkende var begrunnet i at den opprinnelige tildelingen angivelig var beheftet med rettslige mangler, ikke at tilbudene ikke dekket oppdragsgivers behov. Delkonklusjon: For at avlysningen skal anses saklig, må feilene ved tildelingen ha kunnet påvirke utfallet eller deltakerinteressen, og de må ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning.
2. Vurdering av om tilbudene inneholdt vesentlige avvik fra minstekrav
Rettsregelen er FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b om avvisning ved vesentlige avvik fra kravene til ytelsen. KOFA understreker at vurderingen av om et avvik er «vesentlig», beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget, og at konkurransens oppbygning og samspillsfasens funksjon har «stor betydning» for denne vurderingen. KOFA viser til tidligere praksis i sakene 2019/41 (avsnitt 32–34) og 2019/277 (avsnitt 21–22) om at avvik som kan håndteres i samspillsfasen, ikke uten videre er «vesentlige». I denne konkurransen fremgikk det eksplisitt av konkurransegrunnlaget at manglende oppfyllelse av MÅ-tiltak skulle gi redusert uttelling ved bedømmelsen av tildelingskriteriene – ikke medføre avvisning. Juryen hadde da også identifisert de aktuelle svakhetene og vurdert dem som løsbare i samspillsfasen, og ingen av tilbudene ble avvist ved den opprinnelige evalueringen. Delkonklusjon: Det forelå ikke vesentlige avvik i rettslig forstand, og den påberopte avvisningsplikten ga ikke saklig grunn til avlysning.
3. Subsidiær anførsel om uklart konkurransegrunnlag
Rettsregelen er den samme, jf. FOA 2017 § 25-4 første ledd, men med et annet faktisk grunnlag. KOFA finner «ingen holdepunkter for at konkurransegrunnlaget har vært uklart med tanke på hva som kunne avklares og videreutvikles i samspillsfasen». Det avgjørende faktum er at innklagede, fagjuryen og begge leverandørene «synes å ha forstått konkurransegrunnlaget likt helt frem til avlysningsmeddelelsen». Delkonklusjon: Den subsidiære anførselen om uklarhet i konkurransegrunnlaget gav heller ikke saklig grunn til avlysning.
Konklusjon
KOFA kom til at Trøndelag fylkeskommune brøt FOA 2017 § 25-4 første ledd ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn. De påberopte avvikene fra MÅ-tiltakene utgjorde ikke vesentlige avvik i regelverkets forstand sett i lys av konkurransens samspillstruktur, og anførselen om uklart konkurransegrunnlag ble heller ikke tatt til følge. Klagegebyret ble tilbakebetalt i henhold til klagenemndsforskriften § 13.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivers mulighet til å avlyse en konkurranse etter kontraktstildeling er snever. Når avlysningen utelukkende begrunnes i at den opprinnelige evalueringen var feil, krever saklig grunn at det faktisk foreligger rettslige mangler som kan ha påvirket utfallet. Avgjørelsen klargjør videre at kravkategorier som etter konkurransegrunnlaget er ment å påvirke poenguttellingen ved bedømmelsen av tildelingskriterier – snarere enn å medføre avvisning – ikke uten videre kan omdefineres til absolutte minstekrav i etterkant. I flerfasede konkurranser med samspillselementer er det dessuten av betydning at svakheter som er identifisert og vurdert løsbare i samspillsfasen, normalt ikke vil utgjøre vesentlige avvik etter FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Avlysning/totalforkastelse.
Trøndelag fylkeskommune kunngjorde en konkurranse med forhandling for inngåelse av en totalentreprisekontrakt for oppgradering av Åfjord videregående skole. Konkurransen ble avlyst etter tildeling av kontrakt. Avlysningen ble begrunnet med at begge tilbudene i konkurransen hadde betydelige avvik fra konkurransegrunnlagets minstekrav, og at det dermed ikke gjensto gyldige tilbud i konkurransen. Innklagede anførte subsidiært at det var saklig grunn til å avlyse konkurransen som følge av at konkurransegrunnlaget var uklart. Klagenemda kom til at forholdene innklagede hadde vist til ikke ga saklig grunn til å avlyse konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 6. desember 2021 i sak 2021/1335 Klager:
Rædergård Entreprenør AS
Innklaget:
Trøndelag fylkeskommune
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)Trøndelag fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 2. februar 2021 en konkurranse med forhandling for inngåelse av en totalentreprisekontrakt for oppgradering av Åfjord videregående skole. Anskaffelsens verdi ble estimert til en øvre ramme på 48 millioner kroner. Tilbudsfrist var 31. mars 2021.
(2)I konkurransegrunnlagets punkt 1.1 var bakgrunnen for anskaffelsen beskrevet slik: «Åfjord videregående skole har utfordringer knyttet til å oppnå krav innen HMS, arbeidsmiljø og fysisk læringsmiljø. Dagens anlegg bærer også preg av slitasje, samt store arealer som ikke tilfredsstiller krav til universell utforming eller miljørettet helsevern. Av denne årsak ble det i 2018, som del av Skolebruksplan Trøndelag, igangsatt et utredningsarbeid for å kartlegge kritiske mangler i anlegget, i tillegg til en videre utviklingsretning for å imøtekomme dagens krav til moderne undervisningslokaler. Dette resulterte mai 2019 i en mulighetsstudie, som viser en nøktern tilnærming til hvordan dette kan imøtekommes i et to-stegs utviklingsforløp. I desember 2020 ble det vedtatt å arbeide videre med utvikling av dagens skoleanlegg med en investeringsramme på 70,1 mNOK. Rammen for entreprisekost settes av byggherre til 48 mNOK med eventuelle tilleggsarbeider knyttet til vedlikeholdsarbeid i de deler av bygningsmassen som i utgangspunktet ikke bli berørt av oppgraderingen.». Skoleenheten er nærmere beskrevet i vedlegg C.1, Rom og Funksjonsprogram.»
(3)I dette vedlegget var det gitt en beskrivelse av skolens mål, visjoner og pedagogiske plattform. I tillegg var det beskrevet en rekke tiltak som var kategorisert som «MÅ», «BØR1» og «BØR».
(4)I konkurransegrunnlagets punkt 1.1. var også målet med anskaffelsen beskrevet: «Oppdragsgivers mål er å få gjennomført flest mulig av de ønskede tiltak innenfor rammen for entreprisekost. Det vil derfor være sentralt å forhandle med tilbyderne om pris og hvilke løsninger som kan tilbys innenfor nevnte ramme.»
(5)Det var deretter gitt en utførlig redegjørelse for hvordan prosjektet skulle gjennomføres, og en gjennomgang av prosjektets forskjellige faser. I den første fasen – konkurransen – skulle leverandørene detaljere prosjektet tilsvarende et skisseprosjekt, som deretter skulle evalueres av en jury. Juryen skulle utarbeide en begrunnelse for valg av vinnerprosjekt hvor hvert tildelingskriterium var kommentert.
(6)I den andre fasen skulle det inngås en egen kontrakt basert på NS 8402 om videreutvikling av prosjektet fram til et omforent forprosjekt. I denne fasen skulle blant annet alle hensyn til «offentlige krav, sikkerhet, bygningskonstruksjoner, tekniske løsninger og utomhusanlegg» ivaretas. Det var opplyst at endringer sammenlignet med skisseprosjekt måtte påregnes, og at oppdragsgiver forbeholdt seg retten til å gjøre endringer i prosjektet for inntil 15 prosent av entrepriseramme. Oppdragsgiver forbeholdt seg også retten til å avbryte kontrakten etter fase to.
(7)Den tredje fasen var utførelselsfasen. Oppdraget skulle utføres som en totalentreprise i henhold til NS 8407 der kontraktsgrunnlaget skulle bestå av avtalte endringer fra fase to sammen med justert pristilbud fra fase en.
(8)Det fremgikk av konkurransegrunnlagets punkt 6 at tildeling av kontrakt skulle skje på bakgrunn av «det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet», basert på tildelingskriteriene «Pris», «Gjennomføring og tilbudt personell», «Miljøkrav» og «Prosjektkvalitet».
(9)I punkt 6.4 sto det at «Prosjektkvalitet» skulle vektes 60 prosent, hvor beste poengsum for kriteriet var 60 poeng. Som dokumentasjon skulle tilbyderne blant annet levere en løsningsbeskrivelse på skisseprosjektnivå, som omfattet romprogram med romliste, arkitektfaglig redegjørelse og teknisk beskrivelse.
(10)Hvordan tilbudet og dokumentasjonen skulle utformes var nærmere beskrevet i konkurransegrunnlagets punkt 4.1.5. Av betydning for saken gjengis følgende: «Arkitektfaglig redegjørelse Denne kvalitative beskrivelsen er tilbyders mulighet til å presentere prosjektet for juryen, og bør derfor være utfyllende. Det er utarbeidet Rom og Funksjonsprogram (vedlegg C.1) som ligger til grunn for vurdering av løsning, samt mulighetsstudie som kan fungere som et kunnskapsgrunnlag for tilbyder men ikke er bindende. Rom- og funksjonsprogram beskriver alle funksjoner i skoleanlegget uavhengig av om løsning pdd er tilstrekkelig eller ikke. Dette er gjort i tilfelle tilbyder ser nytte av å flytte funksjon for å oppnå bedre helhetsløsning. For funksjoner der det ikke skisseres endringer trenger man heller ikke beskrive løsning. Eksempel: Pauserom ansatte, som pdd., tilfredsstiller våre og brukernes krav».
Beskrivelsen skal deles inn etter kapitler som vist over, og inneholde både beskrivelse av hvordan funksjonen er tenkt løst og hvordan dette korresponderer mot hva som er beskrevet i Rom- og funksjonsprogrammet. Prioritering av tiltak er i synkende rekkefølge delt inn i MÅ-BØR1-BØR, og løsninger innenfor MÅ og BØR1 vil bli ekstra vektlagt i evalueringen».
(11)Innklagede mottok to tilbud innen utløpet av fristen, fra henholdsvis Stjern Entreprenør AS og Rædergård Entreprenør AS (heretter klager).
(12)Det ble gjennomført forhandlinger med klager 8. april 2021. Klager leverte et revidert tilbud 13. april 2021.
(13)Klager ble tildelt kontrakten 16. april 2021. I meddelelse om konkurranseresultat fremgikk det at begge tilbudene ble «godkjent for evaluering og er gått igjennom av angitt evalueringsgruppe». Tildelingen var begrunnet med at klager hadde oppnådd høyest poengsum, og tilbudet utgjorde derfor det tilbudet med det «beste forholdet mellom pris og kvalitet».
(14)I juryens evalueringsrapport datert 19. april 2021 var det blant annet redegjort for hvilke forhold juryen mente trakk ned prosjektkvaliteten i vinnende løsning. For hvert av disse vurderte juryen det slik at forholdene kunne utbedres og løses den videre prosjektutviklingen. Det vises til følgende eksempler: «TP og BA får nye lokaler med gode arealer for yrkesfagene. Verkstedhallene har god logistikk og organiseringen av rommene gjør at lærere har god oversikt over arealene og elevene. Garderobene skaper en fin sluse, men det mangler innsyn i garderobene. Det mangler også jentegarderobe og en egen skiftegarderobe for anleggsfag. Juryen anser imidlertid at forslaget har en robusthet som gjør at dette kan løses i prosjektutviklingsfasen.» «Organisering av lærerarbeidsplassene er godt løst med angitte birom, men det mangler areal for 5 lærerarbeidsplasser. Arealkravet kan fravikes gjennom kompenserende tiltak som god tilgang på sosiale soner og møterom/stillerom, og må bearbeides i det videre arbeidet i dialog med arbeidstilsyn og skolens verneombud. Den viste løsningen gir gode lysforhold.» «Kantineområdet legger ikke godt til rette for sonedeling slik det er fremstilt og det savnes plasser til konsentrert arbeid og ro. Juryen har imidlertid vurdert at det ligger et godt utviklingspotensiale i tilbudet, og at det er sterke kvaliteter som kan trekkes frem med åpenheten og det overdekte uteområdet.»
(15)Juryen oppsummerte sin vurdering som følger: «Juryen vurderer at av de to prosjektene svarer [klagers tilbud] best ut de forventninger og ønsker man har med anlegget, og at svakhetene som er identifisert godt lar seg løse i den videre prosjektutviklingen. Prosjektet svarer også godt opp ønsket om mulighetsrom for en eventuell fremtidig utvidelse og utvikling av skoleområdet i Åfjord.»
(16)Etter tildelingen avlyste innklagede konkurransen 12. mai 2021. Det ble gitt følgende begrunnelse for avlysningen:
«Oppdragsgiver har foretatt en ny gjennomgang av tilbudene og har etter denne registrert at begge tilbud har betydelige avvik fra konkurransegrunnlagets minstekrav. De identifiserte avvik fra minstekrav fremgår av vedlagte liste. Konkurransen var utlyst som en åpen anbudskonkurranse. Man kan derfor ikke forhandle bort avvikene fra konkurransens minstekrav. Oppdragsgiver har vurdert det dit hen at de avdekkede avvik fra konkurransegrunnlagets minstekrav utgjør vesentlige avvik. Det foreligger følgelig avvisningsplikt i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8(1) b)».
(17)Sammen med meddelelsen om avlysning var det gitt en oversikt over de identifiserte avvikene:
Gjennomgang av MÅ-tiltak, Åfjord
(…) Punkt i rom- og funksjonsprogram 2.1 Organisering Krav om arbeidsrom med 6-8 pers i samsvar med arealnorm på 6m2 pr arbeidsplass. Samtaler mellom lærer og elev skal foregå i grupperom og samtalerom utenfor arbeidsrommet 2.1 I tillegg til areal for skolens ledelse, drift, service og utdanningstilbud inngår funksjoner for skoleutvalg, skolemiljøutvalg, elevråd, verneombud og tillitsvalgte. Skolens møterom og grupperom må tilrettelegges for at disse funksjonene kan nyttiggjøre seg rommene. Det bør søkes gode sambruksløsninger for disse funksjonene 3.1.2 MÅ: Kantine med spiseareal er skolens «hjerte» og ansikt utad, og er et bindelegg mellom utdanningsprogrammene og flere av skolens fellesfunksjoner. Området skal ut formes slik at det blir et levende vrimleareal og møtested også for eksterne som er åpent for planlagt og spontan aktivitet både. Kantinen skal inngå som del av skolens læringsarealer og tilrettelegges for dette med god tilgang på strøm og ulike arbeidsplasser og soner for elever, fra ekstrovert og livlig
Rædergård
Stjern har tre rom med hhv 13, 10 og 7 pers. De to største har ikke tatt hensyn til gangsoner ihht arb.tilsynets krav, og det mangler areal for 3 personer på det største rommet, og 4 personer på det mellomst e rommet når man
Mangler areal for lærere. Angitt arbeidsrom med (antall i hht norm i parentes) plass til 8(6), 8(6), 8(6) og 6(5) lærere. Mangler dermed 7 plasser.
tar hensyn t il det te. Kun ett møterom er vist inne i administrasjonen. Skoleutvalg, skolemiljøutvalg, elevråd, verneombud og tillitsvalgte er ikke vist plassert, og det er ikke illustrert møterom/ grupperom for disse. Grupperom er ikke angitt som grupperom, men det fins noen grupperom av mindre størrelse. Brukbarhet for tillitsvalgte/ verneombud er diskutabel Ikke oppfyllelse av soneinndeling ekstrovert / introvert. Dårlig/ uavklart avgrensning ved ut leie.
Summert er arealet 151,7 m2, noe som tilsvarer 25 plasser. Det er tegnet 30 plasser. Det er vist møterom ved lærerarb.plasser tilgjengelig fra gang. Videre er det vist grupperom. Grupperommene har diskutabel brukbarhet for tillitsvalgte/ verneombud, men god for elevråd mv. Anses som mulighet for bearbeiding med flere møte/ grupperom
Ikke oppfyllelse av soneinndeling ekstrovert / introvert. Akseptabel avgrensning ved ut leie, men spørsmål vedr toalettfasiliteter ved avgrensningen. Lav tilfredsstillelse av krav t il vrimleareal/møtested/ spontan aktivitet. Godt utviklingspotensialet.
til introvert og rolig. 3.1.8 MÅ: Alle områder med arbeidsplasser for ansatt e skal disponere møterom/ grupperom i nærheten. I ut forming av møterommene legges det t il grunn multifunksjonell bruk for møte, undervisning og samtaler. Det skal etableres møterom for fort rolige samtaler med lyd- og innsynskrav. 3.1.9 MÅ: Det legges til grunn 1 toaletter per 15. elev/ansatt inkludert toaletter i garderober. Det skal være veggmonterte toaletter spredt i skoleanlegget med god tilgang for alle arbeidsenheter og i tilknytning til fellesarealer. Toaletter for funksjonshemmede må ivaretas. Det legges til grunn toaletter med faste vegger/ tak. Alle toaletter skal ha forrom. Det skal etableres gode løsninger for å sikre et godt lydmiljø på toalettene. Både i form av akustiske løsninger og lydkilder. 3.1.9 MÅ: Kopirom for elever og ansatte etableres i nær tilknytning til undervisningsområder i skolen. 3.3 MÅ: Skolen skal ha eget avfallsrom med sortering av fraksjoner. Spredt rundt i skolen skal det være miljøstasjoner med sortering i 4 fraksjoner, håndvask og drikkeposter. Avfallsplasser må ut formes på en estetisk og effektiv måte. 3.4.3 MÅ: Avfallsstasjonen skal også brukes i opplæringen på verkstedfag og skal være låsbar 3.4.4 MÅ: Det må legges vekt på trafikksikre løsninger for varelevering til skolen og avfallshåndtering 3.4.5 MÅ: Parkering løses på skolens uteområde (dimensjonering 45 for ansatte og 20-25 for elever), her legges det vekt på trafikksikre løsninger. 3.5.1 STO – MÅ 3.5.3 MÅ: Etablering av tilstrekkelig antall undervisningsrom som erstatning av dagens midlertidige situasjon ved
Møterom/ grupperom ligger i administrasjonen, og ikke i tilknytning til lærerarbeidsplasser. Lagt inn en arbeidssone i lærerarbeidsplassene som ikke vurderes til å fungere hensiktsmessig.
Møterom på plass ved lærerarbeidsplasser.
Ikke vist HCWC i 2.etasje.
Mangler forrom på nye toaletter.
Kun kopirom inne i administrasjonen
Kopirom i administrasjon og elevarealer i 1.etasje
Ikke vist miljøstasjoner utenom innlevering i kantina
Ikke vist miljøstasjoner
Ikke vist låsbar
Ikke vist låsbar
Nærhet til TP og viste sitteplasser ut e fremstår som mindre trafikksikker Vist 45+ 2HC plasser. Mangler parkering for elever.
Ikke vist i tegning. Kun angitt i tekst i komplettering, og da med tillegg i pris Skolen oppgir å ha 14 rom som benyttes som vanlige teorirom i dag inklusive brakkerigg og et t naturfagsrom. Viste løsning
Vist 50+ 22+ 2HC. OK løsning
Skolen oppgir å ha 14 rom som benyttes som vanlige teorirom i dag inklusive brakkerigg og ett naturfagsrom. Viste løsning
skolen inngår som MÅ-tiltak i konkurransen. 3.5.4 MÅ: Skiftegarderobene for elevene skal ha innsyn fra verksteder og ligge i umiddelbar nærhet til verkstedene. Garderobene skal være delt etter utdanningsprogram, men være felles for begge trinnene. Det skal etableres en felles jentegarderobe for alle utdanningsprogrammene. Vg2 Anleggsteknikk skal ha egen garderobe, med tilknyttet tørkerom for arbeidstøy for 15 elever i samtidighet. Dusjer og toalett skal etableres i samme område. 3.5.4 MÅ: I utforming av verkstedene må sikkerhet vekt legges slik at det blir oversiktlig for lærer å ha ansvar for flere elevgrupper samtidig. 3.5.4 – praksishall KAN være fritt liggende Vedlegg, praksishall – SKAL være frittliggende
innehar færre teorirom inklusive hva som er inkludert i skolens beregninger.
innehar færre teorirom inklusive hva som er inkludert i skolens beregninger. Mangler innsyn i garderobene. Mangler jentegarderobe. Mangler egen garderobe for anleggsteknikk
Arealet er preget av mange kroker og liten grad av oversiktlighet. Kravet tilfredsstilles ikke – særskilt prominent innen TP-haller Praksishall som tilbygg. Ansett som OK. Størrelse ihht vedlegg C.2 og ikke vedlegg for praksishall. Vedlegg c.2 er angitt i avklaringer at skal legges til grunn for arealberegninger.
(18)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 26. august 2021.
(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 29. november 2021.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(20)Innklagede har brutt regelverket ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn. Det forelå ikke avvik i de innkomne tilbudene som kunne medføre avvisning. Kravene i konkurransegrunnlaget var ikke utformet som absolutte minstekrav som medførte avvisningsplikt.
(21)Innklagede har brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for avlysningen. Det fremgår ikke av begrunnelsen hvordan tilbudene har vesentlig avvik fra kravene i konkurransegrunnlaget.
Innklagede har i det vesentlige anført
(22)Det bestrides at innklagede har brutt regelverket ved å avlyse konkurransen. Det var stilt absolutte krav i konkurransen som de innkomne tilbudene ikke oppfylte. Avvikene medførte at innklagede ikke kunne kreve oppfyllelse av krav i konkurransedokumentene dersom det ble inngått avtale.
(23)Begrunnelsen som er gitt for avlysningen er ikke mangelfull. Det er redegjort for alle avvikene fra konkurransegrunnlaget hos begge tilbyderne.
(24)Subsidiært anføres det at dersom det ikke foreligger vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, vil det foreligge saklig grunn til avlysning som følge av at konkurransegrunnlaget er uklart.
Klagenemndas vurdering
(25)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en totalentreprise for oppgradering av skolebygg, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdig var estimert til 48 millioner kroner. Konkurransen er kunngjort og gjennomført etter lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 og forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III. Saklig grunn til avlysning
(26)Spørsmålet for klagenemnda er om innklagede har brutt regelverket ved å avlyse konkurransen.
(27)Det følger av forskriften § 25-4 (1) at en oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse hvis det er «saklig grunn» til det. Om oppdragsgiver har saklig grunn til avlysning, må vurderes ut fra de relevante omstendighetene på avlysningstidspunktet. Det skal blant annet legges vekt på tidspunktet for avlysningen, hva som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiveren ønsker å oppnå med å avlyse konkurransen, se eksempelvis HR-20191801-A (Fosen-Linjen).
(28)Innklagede begrunnet avlysningen med at man etter en ny gjennomgang av tilbudene i konkurransen oppdaget betydelige avvik fra konkurransegrunnlagets må-tiltak, som i begrunnelsen ble omtalt som minstekrav. Dette medførte ifølge innklagede at begge tilbudene måtte avvises etter forskriften § 24-8 (1) bokstav b, slik at det ikke lenger forelå gyldige tilbud i konkurransen. Subsidiært har innklagede overfor klagenemnda anført at avlysningen uansett var saklig fordi konkurransegrunnlaget var uklart.
(29)Klagenemnda bemerker at tilbudene først ble avvist etter at kontrakten var tildelt, og at avlysningen utelukkende er begrunnet med at man oppdaget at den opprinnelige tildelingen var beheftet med feil. Innklagede har altså ikke anført at de innkomne tilbudene ikke dekker innklagedes behov med anskaffelsen, eller at anskaffelsen av andre grunner er forfeilet.
(30)For at avlysningen skal anses saklig i et slikt tilfelle, må det derfor vurderes om den opprinnelige tildelingen var beheftet med rettslige mangler. Hvis det foreligger feil, må disse være av en slik karakter at de kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen, og feilene må ikke kunne rettes på en annen måte enn ved avlysning.
(31)Den påberopte feilen er at begge tilbudene inneholdt vesentlige avvik og skulle vært avvist.
(32)Vurderingen av om det foreligger et «avvik», og om dette i så fall er «vesentlig», beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Hvordan oppdragsgiver har lagt opp konkurransen, og hvilke føringer konkurransegrunnlaget gir med tanke på avvik fra kravene til ytelsen/utførelsen, har dermed stor betydning.
(33)Det fulgte av konkurransegrunnlaget at Åfjord skole hadde store utfordringer knyttet til å ivareta HMS og universell utforming, og at det var bestemt at man skulle oppgradere eksisterende bygg innenfor et maksimalbudsjett på 48 millioner kroner i entreprisekost. Formålet med anskaffelsen var å få gjennomført flest mulig av oppdragsgivers ønskede tiltak innenfor denne økonomiske rammen. Det var i tråd med dette lagt opp til at prosjektet skulle videreutvikles og forbedres i en samspillsfase etter tildeling.
(34)Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at planlagt videreutvikling i en samspillsfase kan ha betydning for vurderingen av om et avvik er «vesentlig». Hvis avviket kan håndteres i samspillfasen, er det ikke uten videre «vesentlig» se til sammenligning klagenemndas avgjørelser i sakene 2019/41, avsnitt 32–34 og 2019/277, avsnitt 21 og 22. Dette har betydning for vurderingen av om tilbudene inneholdt vesentlige avvik. I denne konkurransen var det i tillegg opplyst at må-tiltakene ville være gjenstand for evaluering, og at disse kravene skulle tillegges ekstra vekt ved evalueringen. Konkurransegrunnlaget ga følgelig klare holdepunkter for at konsekvensen ved unnlatt oppfyllelse av måtiltakene var redusert uttelling ved bedømmelsen av tildelingskriteriene, ikke avvisning.
(35)Ingen av de to tilbudene ble avvist av innklagede i den tilbudsevalueringen som ble gjennomført. Slik klagenemnda forstår det, var innklagede dermed opprinnelig av den oppfatning at ingen av de to tilbudene inneholdt vesentlige avvik. Det er videre gjennomført dialog og påfølgende juryevaluering. Den unnlatte oppfyllelsen av måtiltakene som innklagede i ettertid hevder at medfører en avvisningsplikt, ble identifisert og vurdert av juryen, og det fremgår av juryens rapport at man vurderte det slik at dette var noe som godt lot seg løse i samspillsfasen. Juryen ga dermed tilbudene redusert uttelling i tilbudsevalueringen, slik konkurransegrunnlaget la opp til.
(36)Klagenemnda kan ikke se at det foreligger noen rettslige mangler ved disse vurderingene. Det er for øvrig heller ingen holdepunkter for at konkurransegrunnlaget har vært uklart med tanke på hva som kunne avklares og videreutvikles i samspillsfasen. Klagenemnda viser i den forbindelse til at både innklagede, fagjuryen og leverandørene synes å ha forstått konkurransegrunnlaget likt helt frem til avlysningsmeddelelsen.
(37)Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at de forholdene innklagede har vist til ikke gir saklig grunn til å avlyse konkurransen. Innklagede har dermed brutt forskriften § 25-4 (1) ved å avlyse konkurransen. Klagenemnda tar derfor ikke stilling til klagers anførsel om at begrunnelsen for avvisningen er mangelfull.
(38)Bruddet gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Trøndelag fylkeskommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avlyse konkurransen i strid med forskriften § 25-4 (1).
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Marianne Dragsten
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 25-4 — Hjemmelsgrunnlag for avlysning – krav om saklig grunn
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra kravene til ytelsen
- LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven 2016 som overordnet ramme for konkurransen
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – klageinteresse
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved medhold
- KOFA 2019/41 — Avvik som kan håndteres i samspillsfasen er ikke uten videre vesentlige, avsnitt 32–34
- KOFA 2019/277 — Samme prinsipp om samspillsfasens betydning for vurderingen av vesentlige avvik, avsnitt 21–22