KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/1415 – Skogdrift og forsyningsforskriften
Faktum
Rana kommune ervervet i løpet av 2020–2021 alle eiendommer regulert til bygging av ny flyplass i Mo i Rana. Sommeren 2021 iverksatte kommunen en prosess for å hugge skog på eiendommene og selge virket. Uten forutgående kunngjøring ble det 7. juli 2021 inngått kontrakt med Allskog SA – en samvirkeorganisasjon der kommunen er andelseier – om hogst av 5 000 m³ skog og salg av tømmer. Avtalens estimerte verdi ble oppgitt til 1 525 000 kroner ekskl. mva., hvorav salgsinntekter fra tømmeret utgjorde 1 515 000 kroner og et direkte vederlag fra kommunen utgjorde 10 000 kroner. Kommunen erkjente på et tidlig tidspunkt at kontrakten var inngått uten kunngjøring, og registrerte et egenrapportert avvik. Salten Skogservice AS, som hadde meldt interesse for skogryddejobben allerede i februar 2020, klaget saken inn for KOFA 8. september 2021.
KOFAs vurdering
1. Hvilket regelverk kommer til anvendelse?
Rettsregel: Forsyningsforskriften 2016 § 1-1 bokstav e, jf. § 1-7, gir forskriften anvendelse på kontrakter «knyttet til utøvelsen av» forsyningsaktiviteten «havner og lufthavner», herunder aktiviteter «som har til formål å utnytte et geografisk område for å stille til rådighet luft[...]havner». Anskaffelsesforskriften (FOA 2017) § 8-17, jf. § 5-1 andre ledd, krever kunngjøring ved en nasjonal terskelverdi på 1,3 millioner kroner.
KOFAs tolkning: Avgrensningen mellom de to regelverkene beror på om kontrakten er «knyttet til» utøvelsen av en forsyningsaktivitet. Det er uten betydning hvem som formelt har ansvaret for å oppføre flyplassen (her Avinor AS) eller på hvilket tidspunkt arbeidene utføres, så lenge formålet er å stille arealet til rådighet for lufthavnformål.
Avgjørende faktum: Arealet var regulert til flyplassformål og ekspropriert av kommunen nettopp til dette formålet. Et fremlagt kart viste at hogsten dekket store deler av det flyplassregulerte området, og at all hogst skulle skje innenfor dette arealet.
Delkonklusjon: Kontrakten er «knyttet til utøvelsen av» forsyningsaktiviteten lufthavn, og forsyningsforskriften 2016 kommer til anvendelse.
2. Er kontrakten en tjenestekontrakt i forskriftens forstand?
Rettsregel: Forsyningsforskriften 2016 § 4-1 bokstav a og c definerer en tjenestekontrakt som en «gjensidig bebyrdende avtale» om levering av tjenester.
KOFAs tolkning: At oppdragsgivers vederlag «består i annet enn å betale et pengebeløp» er uten betydning for klassifiseringen. Vederlaget kan bestå i at leverandøren får beholde inntektene fra videresalg av virket.
Avgjørende faktum: Allskog SA mottok tømmersalgsinntekter estimert til 1 515 000 kroner, samt 10 000 kroner direkte fra kommunen, som motytelse for hogstarbeidet. Kontraktens samlede estimerte verdi ble satt til 1 525 000 kroner ekskl. mva.
Delkonklusjon: Avtalen er en gjensidig bebyrdende tjenestekontrakt med estimert verdi 1 525 000 kroner ekskl. mva.
3. Foreligger kunngjøringsplikt under forsyningsforskriften?
Rettsregel: Forsyningsforskriften 2016 § 5-1, jf. § 5-2 første ledd, jf. § 17-1, innebærer at kunngjøringsplikt kun gjelder for kontrakter som overstiger EØS-terskelverdien, som for vare- og tjenestekontrakter er 4,1 millioner kroner ekskl. mva.
KOFAs tolkning: Ettersom forsyningsforskriften ikke har en nasjonal terskelverdi med tilhørende kunngjøringsplikt, er kontrakten kun kunngjøringspliktig dersom EØS-terskelverdien overstiges.
Avgjørende faktum: Avtalens estimerte verdi på 1 525 000 kroner ekskl. mva. er klart under terskelverdien på 4,1 millioner kroner.
Delkonklusjon: Det foreligger ingen kunngjøringsplikt, og anskaffelsen utgjør dermed ikke en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Rana kommune ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Avgjørende for utfallet var at forsyningsforskriften 2016 kom til anvendelse på kontrakten, ettersom hogsten var knyttet til tilgjengeliggjøring av areal til flyplassformål. Under forsyningsforskriften er kunngjøringsplikten betinget av at EØS-terskelverdien på 4,1 millioner kroner overstiges, noe kontraktens estimerte verdi på 1 525 000 kroner ikke gjorde.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at valget mellom anskaffelsesforskriften (FOA 2017) og forsyningsforskriften 2016 kan ha avgjørende betydning for om en kontrakt er kunngjøringspliktig. Forsyningsforskriften har verken en nasjonal terskelverdi eller kunngjøringsplikt under EØS-terskel, i motsetning til anskaffelsesforskriften, som utløser kunngjøringsplikt allerede ved 1,3 millioner kroner. KOFA presiserer at tilknytningen til en forsyningsaktivitet – her tilgjengeliggjøring av areal til lufthavn – er det sentrale kriteriet, uavhengig av hvem som formelt eier prosjektet eller på hvilket tidspunkt arbeidene utføres. Kommunens eget eierskap til landingsplassoperatøren er ikke en nødvendig betingelse. Avgjørelsen viser også at vederlaget kan bestå av rett til å beholde inntekter fra videresalg av virket, uten at dette endrer tjenestekarakter.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Ulovlig direkte anskaffelse.
Innklagede inngikk 7. juli 2021 en avtale om hogst av 5000 m3 skog og salg av tømmer på et område regulert til bygging av flyplass. Klager anførte at avtalen var en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda fant at anskaffelsen var regulert av forsyningsforskriften og at anskaffelsens verdi ikke var over kunngjøringsplikt. Klagers anførsel førte derfor ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 6. desember 2021 i sak 2021/1415 Klager:
Salten Skogservice AS
Innklaget:
Rana kommune
Klagenemndas medlemmer:
Alf Amund Gulsvik, Karin Fløistad og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)I 2019 gjennomførte Polarsirkelen Lufthavnutvikling AS en anbudskonkurranse om bygging av ny flyplass i Mo i Rana. Den 20. mars 2020 ba Samferdselsdepartementet Avinor AS om å overta byggingen. Planlagt byggestart er 2022.
(2)Rana kommune (heretter innklagede) ervervet i løpet av 2020-2021 alle eiendommer i området som ble regulert til bygging av ny flyplass. I løpet av sommeren 2021 iverksatte kommunen en prosess for å få hugget skog på eiendommene og solgt virket. I den forbindelse kontaktet innklagede Allskog SA, der innklagede er andelseier, for å få et tilbud på hogst.
(3)Den 7. juli 2021 inngikk innklagede kontrakt med Allskog SA om hogst av 5000 m3 skog og salg av tømmer. Etter kontraktinngåelse, ble det avtalt at driftsperioden skulle være fra august til desember 2021. Innklagede har opplyst at salgsinntektene fra tømmeret, estimert til 1 515 000 kroner, utgjør mesteparten av vederlaget for hogstarbeidet. Resterende betaling på 10 000 kroner skal dekkes av innklagede.
(4)På bakgrunn av mediehenvendelser vedrørende skogdriftselskaper som stilte spørsmål om hogsten, igangsatte innklagede en gjennomgang av anskaffelsen.
(5)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. september 2021. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 10. september 2021, jf. anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd.
(6)Innklagede registrerte et avvik på anskaffelsen 14. september 2021. Fra avviksmeldingen gjengis følgende:
«Rana kommune har overtatt alle eiendommer i området som er regulert til flyplass. På eiendommene ble det vurdert å stå en del skog som vi så verdien av. Det ble vurdert at lov om offentlige anskaffelser ikke gjelder når vi skal få hogd og solgt virke fra kommunens skoger. Vi tok kontakt med Allskog for å få et tilbud på hogsten, slik vi har gjort ved tidligere anledninger. Det ble vurdert at det ikke fantes noen alternative aktører til uttak av skog enn gjennom Allskog. Det ble vektlagt at Allskog er en stor, seriøs aktør som ville sikre god oppfølging av skogsentreprenørene som skulle inn i området. Avviket gjelder dermed en ulovlig direkteanskaffelse som følge av brudd på lov om offentlige anskaffelser § 4. om at oppdragsgiver skal opptre i samsvar om grunnleggende prinsipp om konkurranse. Det foreligger videre brudd på anskaffelsesforskriften del II § 8-17 om plikt til å kunngjøre kontrakt/konkurranse ettersom en forsvarlig beregning av anskaffelsens anslåtte verdi, på det tidspunkt man innledet anskaffelsesprosessen, ville komme på mellom 1,3 og 2,05 mill. NOK eks. mva.»
(7)Samferdselsdepartementet oversendte Avinor AS 7. oktober 2021 følgende vedtak: «Med hjemmel i forskrift om konsesjon for landingsplasser § 19, jf. § 3 første og andre ledd og luftfartsloven § 7-5, gis Avinor AS tillatelse til å iverksette avskoging på områder som skal benyttes til ny lufthavn i Mo i Rana før vedtak om konsesjon foreligger. Vedtaket innebærer også at andre som ledd i arbeidet med å anlegge flyplass kan foreta avskoging.»
(8)Nemndsmøte i saken ble avholdt 22. november 2021.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(9)Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, ved å inngå kontrakt uten forutgående kunngjøring. Anskaffelsen er estimert til 1,5 millioner kroner, og skulle vært kunngjort i Doffin i tråd med forskriften. Det er flere leverandører som kunne ha ryddet skogen. Klager meldte interesse i skogryddejobben februar 2020 til Polarsirkelen Lufthavnutvikling AS.
Innklagede har i det vesentlige anført
(10)Det erkjennes at det er inngått kontrakt uten forutgående kunngjøring. Det ble signert kontrakt med Allskog SA 7. juli 2021 om skogdrift. Kontrakten har en estimert verdi på 1,5 millioner kroner.
(11)Kontrakten ble tildelt direkte fordi innklagede vurderte det slik at skogdrift av kommunal skog ikke var omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser, samt at det ikke fantes alternative aktører til uttak av skog. Innklagede mener dette er en uriktig vurdering, herunder at skogdrift er en tjenestekontrakt i forskriftens forstand, samt at eneunntaket i § 5-2 første ledd bokstav a ikke kommer til anvendelse.
(12)Det bes om at det tas hensyn til at innklagede forut for klagen på eget initiativ hadde gjennomgått saken og registrert avvik i sine systemer. Innklagede har oppdatert rutinene på det aktuelle området for skogdrift for å hindre at slike avvik skjer igjen.
Klagenemndas vurdering
(13)Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. For slike anførsler gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd. Den aktuelle kontrakten ble inngått 7. juli 2021, og klagen ble brakt inn for klagenemnda 8. september 2021. Klagen er rettidig fremsatt, jf. § 13a andre ledd. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse
(14)Klagenemnda skal vurdere om innklagedes kontrakt med Allskog SA er en ulovlig direkte anskaffelse. Kontrakten gjelder hogst og salg av 5000 m3 skog på et område som er regulert til bygging av ny flyplass.
(15)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016). Det er ulike beløpsgrenser for hva som er kunngjøringspliktig etter henholdsvis anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften.
(16)Det følger av anskaffelsesforskriften §§ 5-1 andre ledd og 8-17 at en anskaffelse med en anslått verdi som overstiger nasjonal terskelverdi på minst 1,3 millioner kroner ekskl. mva. skal kunngjøres i Doffin-basen. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen.
(17)Etter forsyningsforskriften foreligger det kun kunngjøringsplikt for kontrakter som overstiger EØS-terskelverdier, jf. forsyningsforskriften § 5-1, jf. § 5-2 første ledd, jf. § 17-1. Terskelverdien for vare- og tjenestekontrakter er 4,1 millioner kroner ekskl. mva.
(18)Klagenemnda vurderer derfor først om forsyningsforskriften kommer til anvendelse på anskaffelsen.
(19)Det følger av forsyningsforskriften § 1-1 bokstav e) at forskriften kommer til anvendelse på kontrakter «knyttet til utøvelsen av» forsyningsaktiviteten «havner og lufthavner».
(20)Det følger videre av forsyningsforskriften § 1-7 at forskriften gjelder «for aktiviteter som har til formål å utnytte et geografisk område for å stille til rådighet luft-, sjø- eller innlandshavner eller andre terminalanlegg for luft-, sjø- eller elvetransportører».
(21)Innklagede har forklart at formålet med anskaffelsen var ordinær skogsdrift. Innklagede vurderte det slik at lov om offentlige anskaffelser ikke gjaldt for skogsdrift i kommunal skog, samt at det ikke fantes noen alternative aktører til uttak av skog enn Allskog SA. Klager viser på sin side til at formålet med anskaffelsen var å rydde skog til bygging av ny flyplass.
(22)Det aktuelle arealet er regulert til flyplassformål, og slik saken fremstår for klagenemnda er arealet ekspropriert av innklagede for flyplassformål. Innklagede har også fremlagt et kart som viser at hogsten dekker store deler av området som er regulert til flyplass, og at all hogst skal skje innenfor området som er regulert til flyplass.
(23)Klagenemnda anser det som klart at innklagede kan gjennomføre en anskaffelse for å stille til rådighet et område for en lufthavn selv om det er Avinor AS som skal stå for
oppføringen av flyplassen. Hvem som sørger for at arbeidene blir utført, og på hvilket tidspunkt, kan ikke ha betydning.
(24)Etter klagenemndas oppfatning innebærer dette at kontrakten er knyttet til utøvelsen av aktiviteter «som har til formål å utnytte et geografisk område for å stille til rådighet luft[...]havner», jf. forsyningsforskriften § 1-1 bokstav e), jf. § 1-7. Forsyningsforskriften kommer dermed til anvendelse.
(25)Etter klagenemndas syn er avtalen om hogst og salg av tømmer inngått med Allskog SA en gjensidig bebyrdende avtale om levering av tjenester, jf. forskriften §§ 4-1 bokstav a) og c). Det er uten betydning at innklagedes vederlag består i annet enn å betale et pengebeløp. Slik saken er opplyst, har kontrakten en estimert verdi på 1 525 000 kroner ekskl. mva.
(26)Avtalens estimerte verdi er dermed under terskelverdien for kunngjøringsplikt etter forsyningsforskriften, og anskaffelsen utgjør dermed ikke en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
Rana kommune har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- Forsyningsforskriften 2016 § 1-1 — Anvendelsesområde – forsyningsaktiviteten havner og lufthavner, bokstav e
- Forsyningsforskriften 2016 § 1-7 — Aktiviteter knyttet til å stille geografisk område til rådighet for lufthavner
- Forsyningsforskriften 2016 § 4-1 — Definisjon av tjenestekontrakt – gjensidig bebyrdende avtale, bokstav a og c
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-1 — Kunngjøringsplikt kun ved overskridelse av EØS-terskelverdier
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-2 — EØS-terskelverdier for tjenestekontrakter
- Forsyningsforskriften 2016 § 17-1 — Kunngjøringsplikt i forsyningssektoren
- FOA 2017 § 5-1 — Nasjonal terskelverdi for kunngjøringsplikt under anskaffelsesforskriften
- FOA 2017 § 8-17 — Plikt til kunngjøring i Doffin ved nasjonal terskelverdi – referert i kommunens avviksmelding
- LOA 2017 § 12 — Ulovlig direkte anskaffelse – definisjon og fristavbrytende melding til innklaget
- Prop. 51 L (2015-2016) — Merknadene til anskaffelsesloven § 12 – definisjon av ulovlig direkte anskaffelse som anskaffelse ikke kunngjort til tross for kunngjøringsplikt