KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/1604: Ulovlig direktekjøp – vintervedlikehold
Faktum
Storfjord kommune sendte i september 2021 tilbudsinvitasjoner til ni utvalgte leverandører for vintervedlikehold av kommunale veier, uten forutgående kunngjøring i Doffin eller TED. Anskaffelsen var delt i ni roder (delkontrakter), og leverandørene kunne by på én eller flere. Det innkom kun tilbud fra BAKS AS. For to roder (6A og 6B) der første invitasjonsrunde var uten tilbud, ble det sendt en ny forespørsel til de samme leverandørene. Kontrakt for alle ni roder ble inngått med BAKS AS den 4. november 2021, med varighet fra 1. november 2021 til 31. desember 2021 og opsjoner på 1+1+1+1 måned – samtlige opsjoner ble benyttet, slik at avtalene løp til 30. april 2022. Det totale kjøpte beløpet på brøytekontraktene var 4 198 772 kroner ekskl. mva. Kommunen hadde kjent til behovet for ny konkurranse siden mars 2021, da eksisterende kontrakter ble avsluttet uten utløsing av opsjoner. Ryeng Anlegg AS brakte saken inn for KOFA med påstand om ulovlig direkte anskaffelse.
KOFAs vurdering
1. Spørsmål om én samlet anskaffelse (aggregering). Rettsregel: Dersom oppdragsgiver planlegger å anskaffe tjenester ved separate delkontrakter, skal den samlede verdien av alle delkontraktene legges til grunn ved terskelverdibehandlingen, jf. FOA 2017 § 5-4 (8). Hva som utgjør «én anskaffelse» er ikke legaldefinert, men departementets veileder punkt 5.4.3 angir relevante momenter: om ytelsene dekker samme behov, om de normalt leveres fra én leverandør, om de er ensartede, og om de utgjør ett samlet prosjekt. KOFAs tolkning: Aggregeringsplikten gjelder uavhengig av om kontraktene formelt er inngått separat; hensynet er at markedet skal orienteres om anskaffelser av tilstrekkelig størrelse. Avgjørende faktum: Alle ni kontrakter omhandlet brøyting og vintervedlikehold for samme oppdragsgiver, med like kontraktsvilkår og utstyrskrav – eneste reelle forskjell var geografisk lokasjon. Leverandørene kunne by på én eller flere roder, og samtlige kontrakter ble signert samme dato. Kontrakten for rodene 6A og 6B var opprinnelig utlyst i samme konkurranse og ble kun skilt ut fordi første runde var uten tilbud. Delkonklusjon: Samtlige brøytekontrakter utgjorde én anskaffelse med samlet verdi 4 198 772 kroner, som klart oversteg både nasjonal terskel (1,3 mill. kr) og EØS-terskel (2,05 mill. kr). Anskaffelsen skulle vært kunngjort i både Doffin og TED, jf. FOA 2017 §§ 5-1 (2) og 8-17 (1).
2. Spørsmål om unntaksbestemmelse kom til anvendelse. Rettsregel: FOA 2017 § 13-3 (1) bokstav e) tillater i visse tilfeller konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom det «er umulig å overholde fristene» som følge av forhold oppdragsgiver ikke forårsaket og ikke kunne forutse. Unntaket tolkes restriktivt, og bevisbyrden påhviler oppdragsgiver, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-385/02 (Kommisjonen mot Italia), avsnitt 19. KOFAs tolkning: At kommunen ble stilt overfor erstatningskrav fra klager er ikke et forhold som gjør det umulig å gjennomføre en kunngjort konkurranse. Avgjørende faktum: Kommunen visste allerede i mars 2021 at opsjonene ikke ville bli utløst og at ny konkurranse var nødvendig – det forelå dermed tilstrekkelig tid. Delkonklusjon: Vilkårene for unntak var ikke oppfylt; anskaffelsen var ulovlig direkte.
3. Skyldvurdering og gebyransvar. Rettsregel: Anskaffelsesloven (LOA 2017) § 12 (1) første punktum fastsetter at klagenemnda «skal» ilegge gebyr ved forsettlig eller grovt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse. Oppdragsgivere forutsettes å ha «inngående kjennskap til regelverket», og verdiberegningsreglene befinner seg i kjernen av anskaffelsesretten. Avgjørende faktum: Kommunen vurderte at hver enkelt delkontrakt var under kunngjøringspliktig terskelverdi, uten å foreta «nærmere undersøkelser av om regelverket tillot dette». Delkonklusjon: Atferden ble karakterisert som grovt uaktsom; gebyr var obligatorisk.
4. Gebyrets størrelse. Normalgebyret er 10 prosent, jf. LOA 2017 § 12 (3). Formildende omstendigheter: avtalens tidsrom var begrenset til én vintersesong; det ble gjennomført en faktisk (om enn ikke kunngjort) konkurranse overfor relevante lokale leverandører; tjenestens karakter (lokal tilstedeværelse krevet) tilsier at manglende TED-kunngjøring trolig hadde begrenset markedspåvirkning. Gebyret ble satt til 5 prosent, tilsvarende 210 000 kroner.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Storfjord kommune hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå ni brøytekontrakter med samlet verdi 4 198 772 kroner uten kunngjøring i Doffin eller TED. Kommunen ble ilagt overtredelsesgebyr på 210 000 kroner, tilsvarende 5 prosent av anskaffelsens verdi, under henvisning til grov uaktsomhet og formildende omstendigheter knyttet til tjenestens lokale karakter og gjennomført faktisk konkurranse.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgivere ikke kan omgå kunngjøringsplikten ved å dele én enhetlig anskaffelse i flere formelt separate delkontrakter. Dersom ytelsene dekker samme behov, er ensartede og normalt kan leveres av én leverandør, skal den samlede kontraktsverdien legges til grunn – uavhengig av formell oppdeling. Videre understreker saken at kjennskap til behovet for ny konkurranse i god tid ikke fritar fra kunngjøringsplikt, selv om oppdragsgiver mener seg presset av andre forhold. Avgjørelsen illustrerer dessuten at gebyr kan nedsettes der tjenestens lokale karakter begrenser den praktiske markedsvirkningen av manglende kunngjøring, selv om dette ikke fritar for kunngjøringsplikt i seg selv.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Klagenemnda ila Storfjord kommune et gebyr på 210 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av vintervedlikeholdtjenester. Gebyret utgjorde fem prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemndas gebyrvedtak 13. desember 2022 i sak 2021/1604 Klager: Ryeng Anlegg AS Innklaget: Storfjord kommune Klagenemndas Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Karin Fløistad medlemmer: Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr Innledning:
(1) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse i forbindelse med Storfjord kommunes kjøp av vintervedlikeholdtjenester. Ryeng Anlegg AS (heretter kalt klager) brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev mottatt 27. september 2021.
(2) Klagenemnda for offentlige anskaffelser er kommet til at innklagede skal ilegges et gebyr på 210 000 kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser § 12 første ledd. Bakgrunn:
(3) Innklagede sendte den 2. september 2021 en e-post til flere potensielle leverandører, med informasjon om planlagt utlysning av konkurranse for inngåelse av kontrakter om vintervedlikehold av kommunale veier i Storfjord kommune. I e-posten fremgikk det at konkurransen ville bli utlyst i to faser, og at første del av konkurransen var planlagt utlyst om få dager. Denne konkurransen ble omtalt som «278753 – Vintervedlikehold 2021», og det var angitt at kontrakten ville ha en varighet fra 1. oktober 2021 til 31. desember 2021, med mulighet for opsjon på 1+1+1+1 måneder.
(4) Innklagede la senere til grunn at det ikke var forsvarlig å gjennomføre fase to av konkurransen. Denne konkurransen var opprinnelig planlagt utlyst i første halvdel av september 2021, og skulle ha en varighet fra 1. januar 2022 til 31. desember 2025. I et internt vurderingsnotat datert 10. september 2021, ble det vurdert at kommunen ikke hadde kapasitet til å utarbeide konkurransegrunnlag, og at det dermed ikke var økonomisk forsvarlig å gjennomføre en konkurranse som ville være bindende for kommunen i fire år.
(5) Innklagede sendte den 12. september 2021 en tilbudsinvitasjon via KGV Light om konkurranse «278753 – Vintervedlikehold 2021» til ni utvalgte leverandører. Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
Tilbudsinvitasjon ble blant annet sendt til BAKS AS og klager. Tilbudsfrist var 20. september 2021, men fristen ble på et senere tidspunkt utsatt til 22. september 2021.
(6) Anskaffelsen omfattet vintervedlikehold for veier og plasser i Storfjord kommune som angitt i kravspesifikasjonen.
(7) I konkurransegrunnlaget, som ble opplastet i KGV Light, var det opplyst at konkurransen skulle gjennomføres som en åpen anbudskonkurranse i henhold til forskriften del I og III.
(8) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at anskaffelsen var delt inn i totalt ni ulike delkontrakter, der leverandørene kunne levere tilbud på én eller flere roder.
(9) Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede ett tilbud fra BAKS AS på syv av ni roder.
(10) Ettersom innklagede ikke mottok tilbud på to av rodene, herunder rode 6A og 6B, ble det sendt ut en ny tilbudsinvitasjon til de samme ni utvalgte leverandørene den 23. september 2021. Denne konkurransen ble omtalt som «279547 – Vintervedlikehold 2021». Tilbudsfrist var 28. september 2021.
(11) Innklagede mottok ett tilbud innen utløpet av tilbudsfristen, fra BAKS AS. Innklagede inngikk kontrakt for alle rodene med BAKS AS (heretter valgte leverandør) den 4. november 2021.
(12) I kontrakten var avtalens varighet angitt fra 1. november 2021 til 31. desember 2021, med mulighet for opsjon på 1+1+1+1 måned. Det var inntatt en særbestemmelse i kontrakten hvor det fremgikk at «[b]yggherre aksepterer 50 [prosent] utbetaling av fast godtgjøring for oktober 2021».
(13) Det er opplyst at samtlige opsjoner på kontraktene er benyttet, og at avtalene løp ut i sin helhet den 30. april 2022.
(14) Innklagede opplyste i brev av 30. mai 2022 til klagenemnda, at innklagede har kjøpt vintervedlikeholdtjenester fra valgte leverandør for totalt 4 198 772 kroner. I tillegg er det kjøpt tjenester til høvling, strøing og maskiner for 279 636 kroner i 2021 og 779 031 i 2022. For sistnevnte beløp har innklagede opplyst at det ble brukt flere leverandører. De opplyste beløp er ekskl. mva.
(15) Nemndsmøte for utsendelse av forhåndsvarsel ble avholdt 22. august 2022.
(16) Klagenemnda sendte 21. september 2022 ut varsel om ileggelse av et gebyr på 5 prosent av anskaffelsens verdi. Ved skriv datert 15. november 2022, kom innklagede med merknader til forhåndsvarselet. Anførsler: Klagers anførsler:
(17) Innklagede har kjøpt vintervedlikeholdtjenester som overstiger kunngjøringspliktig terskelverdi, og det er dermed gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse.
(18) Innklagede har hatt tilstrekkelig tid til å gjennomføre en ny anskaffelse av tjenester til vintervedlikehold, og det foreligger dermed ikke forhold som kan unnta kjøpene fra kunngjøringsplikt.
(19) Innklagede har brutt regelverket ved at det er foretatt vesentlige endringer fra det som opprinnelig ble kunngjort. Det er foretatt flere vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget og kontrakten, som medfører at det er inngått en helt annen kontrakt enn den som lå til grunn for invitasjonen til tilbudskonkurransen.
(20) Innklagede har gjennomført flere små anskaffelser som omhandler tjenester som normalt hører inn under én vintervedlikeholdskontrakt. Klager har blant annet vist til oppdrag om utsetting av brøytestikker. Disse oppdragene skulle ha vært del av en kunngjort anskaffelse. Innklagedes anførsler:
(21) Verdien av hver enkelt delkontrakt er vurdert til å være langt under kunngjøringspliktig terskelverdi. Innklagede har dermed ikke gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse.
(22) Det ble gjennomført en egen konkurranse for to av rodene, herunder rode 6A og 6B, hvor det ikke kom inn noen tilbud etter utsendelse av tilbudsinvitasjon. Innklagede legger til grunn at klagen ikke gjelder disse rodene, og henviser til vurderingsnotat som viser at beregnet verdi på rode 6A og 6B var under kunngjøringspliktig terskelverdi.
(23) Det er riktig at det forelå motstridende opplysninger i konkurransegrunnlaget. Det ble derfor sendt ut feilmelding til inviterte leverandører samme dato som tilbudsinvitasjonen ble sendt ut. I denne meldingen ble også leverandørene bedt om å melde fra om eventuelle feil, slik at feilene kunne rettes. Klagenemndas vurdering:
(24) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd. Fristen for å fremsette en påstand om ulovlig direkte anskaffelse, er to år fra kontrakt er inngått, jf. klagenemndsforskriften § 13 annet ledd. Kontraktene ble i vår sak inngått 4. november 2021. Den delen av klagen som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse, er følgelig rettidig fremsatt jf. klagenemndsforskriften § 13a andre ledd.
(25) På bakgrunn av det resultat som nemnda er kommet til, har nemnda ikke funnet grunn til å vurdere anførslene som retter seg mot andre brudd på anskaffelsesregelverket. Hvorvidt innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse
(26) Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å kjøpe tjenester til vintervedlikehold av veier, uten at anskaffelsen er kunngjort.
(27) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
(28) Anskaffelsesregelverkets utgangspunkt er at alle anskaffelser over nasjonal terskelverdi skal kunngjøres i Doffin, jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 §§ 5-1 andre ledd, og 8-17 første ledd. For perioden det er aktuelt å ilegge gebyr for, var den nasjonale terskelverdien for kommunale myndigheters vare- og tjenestekontrakter på 1,3 millioner kroner ekskl. mva. Anskaffelser som overstiger EØS3
terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen. For perioden det er aktuelt å ilegge gebyr for, var EØS-terskelverdien for vare- og tjenestekontrakter, på 2,05 millioner kroner ekskl. mva.
(29) I denne saken har innklagede, uten forutgående kunngjøring i verken Doffin eller TED, inngått ni delkontrakter med én leverandør for levering av brøytetjenester og annet vintervedlikehold av de kommunale veiene. Det ble inngått to ulike brøytekontrakter med samme leverandør, hvorav én av kontraktene gjelder for rodene 1A til 5. Den andre brøytekontrakten gjelder for rodene 6A og 6B. Innklagede har opplyst at det er kjøpt tjenester for totalt 4 198 772 kroner på disse kontraktene. I tillegg er det kjøpt tjenester til høvling, strøing og maskiner for 279 636 kroner i 2021 og 779 031 kroner i 2022. For sistnevnte beløp har innklagede opplyst at det ble brukt ulike leverandører.
(30) Innklagede har anført at verdien av hver enkelt kontrakt er vurdert til å være under kunngjøringspliktig terskelverdi, og at det dermed ikke er gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse.
(31) Utgangspunktet er at én kontrakt må anses som én anskaffelse, og at det er verdien av den aktuelle kontrakten som skal legges til grunn ved vurderingen av anskaffelsens verdi, jf. forskriften § 5-4 (1). Det følger imidlertid av forskriften § 5-4 (8) at dersom oppdragsgiveren planlegger å anskaffe tjenester ved separate delkontrakter, skal den samlede verdien av alle delkontraktene legges til grunn.
(32) Forskriften § 19-4 bestemmer at oppdragsgiver kan velge å dele opp en anskaffelse i flere delkontrakter, og unnlatelse av oppdeling må begrunnes. Forskriften bygger dermed på en forutsetning om at én anskaffelse kan bestå av flere delkontrakter.
(33) Klagenemnda må altså ta stilling til om brøytekontraktene som er påklaget i saken i realiteten utgjør én anskaffelse – slik at hver enkelt kontrakt skal anses som en delkontrakt, og ikke en separat anskaffelse. Dersom brøytekontraktene utgjør én anskaffelse, vil den samlede totalverdien utgjøre 4 198 772 kroner, og klart overskride både nasjonal og EØS-terskelverdi.
(34) Hva som utgjør én anskaffelse er ikke regulert i anskaffelsesregelverket, verken nasjonalt eller i direktivet.
(35) Hensynet bak beregningsregelen er at anskaffelser av en viss størrelse skal gjøres kjent i markedet. Selv om regelverket åpner for at oppdragsgiver kan inngå flere mindre delkontrakter, vil oppdragsgivers samlede behov, og muligheten til å få tildelt flere kontrakter, kunne medføre at flere leverandører er interessert i å delta i konkurransen.
(36) I veilederen punkt 5.4.3, som omhandler oppdeling av kontrakter og vurderingen av om det foreligger én eller flere anskaffelser, uttaler departementet: «Ulike momenter spiller inn i vurderingen av hvorvidt det dreier seg om én anskaffelse, for eksempel hvorvidt ytelsene dekker det samme eller tilsvarende behov, om ytelsene normalt leveres fra en leverandør, om ytelsene er «ensartede» og om anskaffelsene utgjør et samlet prosjekt. Andre momenter kan også tas inn i vurderingen. Videre må ikke alle de nevnte momentene være oppfylt for at man skal kunne konkludere med at det foreligger én anskaffelse i regelverkets forstand.»
(37) I LB-2021-36870 tok Borgarting lagmannsrett stilling til om Møre og Romsdal og Trøndelag politidistrikts inngåelse av tolkekontrakter måtte forstås som «liknende kontrakter», uavhengig av hvilket språk tolkningsoppdraget gjaldt. Lagmannsretten la blant annet vekt på at tolkekontraktene bar preg av å være en klar resultatforpliktelse – tolkeresultatet – hvor selve gjennomføringen, herunder språket, i kontraktsforholdet mellom politidistriktet og tolkebyrået var av mindre betydning.
(38) I vår sak dreier det seg om flere kontrakter om brøyting/vintervedlikehold for samme oppdragsgiver, med like kontraktsvilkår og de samme kravene til utstyr. Den eneste reelle forskjellen mellom kontraktene er stedet det skal brøytes. Dette tilsier at det dreier seg om én anskaffelse.
(39) Det samme gjør det forhold at leverandørene kunne levere tilbud på én eller flere roder. Dette indikerer også at innklagede må ha vurdert det slik at samme leverandør kunne levere under flere kontrakter samtidig, noe som også ble resultatet av konkurransen.
(40) Klagenemnda vil understreke at spørsmålet om flere kontrakter skal anses som én anskaffelse i relasjon til terskelverdiene må holdes atskilt fra spørsmålet om adgangen til å dele én anskaffelse i flere delkontrakter. Klagenemnda kan derfor ikke se at aggregering til et nivå som kommer over kunngjøringspliktig terskelverdi går på bekostning av hensynet til å tilrettelegge for at små og mellomstore bedrifter kan konkurrere om offentlige kontakter. Snarere tvert imot. Dette hensynet er ivaretatt ved at anskaffelsesregelverket nettopp åpner for at oppdragsgiver kan la leverandørene konkurrere om en eller flere delkontrakter.
(41) Etter dette er nemnda kommet til at brøytekontrakten for rodene 1A til 5 utgjør én anskaffelse. I det følgende tar klagenemnda stilling til om kontrakten som ble inngått for rodene 6A og 6B må ses i sammenheng med brøytekontrakten for rodene 1A til 5.
(42) Kontrakten for rode 6A og 6B ble inngått i et eget avtaledokument, som følge av at det ikke innkom tilbud på tilbudsinvitasjonen som ble sendt til utpekte leverandører 12. september 2021. Det ble derfor sendt ut en ny forespørsel til de samme leverandørene på et senere tidspunkt. Etter denne forespørselen mottok innklagede tilbud fra valgte leverandør, og kontrakt ble senere inngått.
(43) Det kan ikke utelukkes at manglende kunngjøring er årsaken til fraværet av konkurranse. Kontrakten som ble inngått for rodene 6A og 6B var opprinnelig utlyst i samme konkurranse, og tjener derfor til å oppfylle samme formål og behov for kommunen. I tillegg er kontraktinngåelse for samtlige roder underskrevet på samme dato, og kontraktene er likt utformet. På bakgrunn av at det er en nær sammenheng mellom de to inngåtte kontraktene, er nemnda kommet til at kontrakten for rodene 6A og 6B må ses i sammenheng med brøytekontrakten for de øvrige rodene.
(44) Etter dette er nemnda kommet til at samtlige brøytekontrakter utgjør én anskaffelse, og at det er den samlede verdien av delkontraktene som skal legges til grunn ved verdiberegningen av anskaffelsen.
(45) Det er opplyst at det også er kjøpt tjenester til høvling, strøing og maskiner for 279 636 kroner i 2021 og 779 031 kroner i 2022. For de tjenestene som er kjøpt i 2022, har innklagede opplyst at det er brukt flere entreprenører. Klagenemnda tar i det følgende stilling til om disse kontraktene skulle ha vært del av anskaffelsen av vintervedlikehold.
(46) Klagenemnda bemerker at kjøpene av slike oppdrag normalt vil kunne falle inn under en kontrakt om vintervedlikehold. Nemnda har imidlertid ikke tilstrekkelig informasjon til å vurdere når og hvordan behovet for disse tjenestene oppstod. Det er derfor ikke grunnlag til å fastslå hvorvidt disse kjøpene faller inn under samme anskaffelse som brøytekontraktene.
(47) Som gjengitt i premiss 33, er det kjøpt tjenester på brøytekontraktene for totalt 4 198 772 kroner. Dette beløpet overstiger både nasjonal og EØS-terskelverdi. Utgangspunktet er derfor at anskaffelsen – inkludert samtlige delkontrakter – skulle ha vært kunngjort i både Doffin og TED.
(48) Klagenemnda kan heller ikke se at det foreligger forhold som kan unnta kjøpene fra kunngjøringsplikt. Den mest nærliggende unntaksbestemmelsen er forskriften § 13-3 første ledd bokstav e). Bestemmelsen gir i enkelte tilfeller oppdragsgiver en rett til å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom «det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse». I andre setning fremkommer det at «[k]ontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig».
(49) Unntaksbestemmelsen skal forstås restriktivt, og det er oppdragsgiver som må vise at vilkårene er oppfylt, se eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i sak C-385/02 (Kommisjonen mot Italia), avsnitt 19.
(50) Foranledningen til at det ble gjennomført en ny konkurranse var at opsjonene i de eksisterende brøytekontraktene ikke ble utløst, og at kontraktene derfor løp ut. Innklagede opplyste klager i brev datert 19. mars 2021 om at opsjonene ikke ville bli utløst. Det ble her opplyst at ny konkurranse ville bli gjennomført første halvdel av 2021, og klager ble oppfordret til å delta i konkurransen.
(51) I sine merknader til forhåndsvarsel har innklagede forklart at gjennomføring av ny konkurranse ble forsinket som følge av at klager rettet erstatningskrav mot kommunen. Klagenemnda kan ikke se at dette er forhold som gjorde det umulig for innklagede å gjennomføre en ny konkurranse etter regelverket. Innklagede visste allerede i mars 2021 at de ikke ville benytte seg av opsjoner på eksisterende avtaler, og at det dermed var nødvendig å gjennomføre en konkurranse før ny vintersesong. Etter klagenemndas syn har innklagede dermed ikke underbygget at vilkårene for bruk av unntaksbestemmelsen i forskriften § 13-3 første ledd bokstav e) er oppfylt. Hvorvidt det skal ilegges gebyr
(52) Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 første ledd første punktum, at klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelses verdi dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse». Av andre punktum fremgår det at klagenemnda «kan» ilegge gebyr dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse».
(53) Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, se merknadene til § 7 b i den tidligere anskaffelsesloven i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side
26. Tilsvarende må gjelde etter dagens lov. For det nærmere innholdet av bestemmelsen i loven § 12 viser klagenemnda til klagenemndas avgjørelse i sak 2017/147, premiss 55 og utover.
(54) Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha inngående kjennskap til regelverket for offentlige anskaffelser. Det må derfor generelt stilles relativt strenge krav til oppdragsgivers aktsomhet. Verdiberegningsreglene som danner grunnlaget for kunngjøringsplikten, og forbudet mot ulovlige direkte anskaffelser befinner seg i kjernen av regelverket.
(55) Innklagede har kjøpt tjenester til vintervedlikehold for beløp som i betydelig grad overstiger både nasjonal og EØS terskelverdi, uten at kjøpene har vært kunngjort. Det er ikke vist til, og klagenemnda kan heller ikke se, at det foreligger forhold som kan unnta kjøpene fra kunngjøringsplikt. Innklagede har lagt til grunn at samtlige delkontrakter måtte regnes som én anskaffelse, uten å foreta noen nærmere undersøkelser av om regelverket tillot dette. Som det fremgår av avgjørelsen, er ikke klagenemnda i tvil om at delkontraktene samlet sett utgjør én anskaffelse.
(56) Klagenemnda finner samlet sett at innklagedes opptreden må karakteriseres som grovt uaktsom. Nemnda «skal» derfor ilegge overtredelsesgebyr, jf. anskaffelsesloven § 12 første ledd første punktum. Gebyrets størrelse
(57) Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 tredje ledd at det ved utmålingen av gebyret særlig skal legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen», jf. anskaffelsesloven § 12 tredje ledd første setning. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. § 12 tredje ledd andre setning.
(58) Utmåling av overtredelsesgebyr skal i tråd med praksis fra klagenemnda fastsettes basert på det beløp som faktisk er og eventuelt vil bli betalt for ytelsen, jf. eksempelvis klagenemndas gebyrvedtak i sak 2018/7, avsnitt 76. Ved fastsettelsen av gebyrgrunnlaget har klagenemnda tatt utgangspunkt i kontraktsverdiene slik disse er fremlagt av innklagede.
(59) En gjennomgang av nemndspraksis viser at gebyret normalt settes til 10 prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det verken finnes særlige formildende eller særlig skjerpende omstendigheter.
(60) Etter klagenemndas syn er det flere formildende omstendigheter i denne saken. For det første er det av formildende karakter at avtalens tidsrom er begrenset til å gjelde for én vintersesong. Videre er det, på tross av manglende kunngjøring i både Doffin og TED, gjennomført en form for konkurranse ved at det ble sendt tilbudsinvitasjon til aktuelle leverandører i kommunen og tilgrensede kommuner.
(61) Anskaffelsen gjelder kjøp av brøytetjenester og vintervedlikehold av kommunale veier, som man må kunne gå ut fra er av meget begrenset interesse for både nasjonale og utenlandske leverandører. Levering av tjenesten krever lokal tilstedeværelse. Klagenemnda påpeker i den forbindelse at Storfjord kommune ligger i Troms og Finnmark fylke. Tjenestens karakter fører til at konkurransen først og fremst er av
interesse for lokale leverandører – som også er den leverandørgruppen innklagede har tatt kontakt med i tilbudsinvitasjonen.
(62) Det er få holdepunkter for at manglende kunngjøring i Doffin, og særlig TED, har hatt innvirkning på konkurransen. Klagenemnda vil imidlertid presisere at det ikke kan utelukkes at den manglende kunngjøringen har hatt betydning for konkurransen om kontraktene. Det er for øvrig ikke opp til oppdragsgivers skjønn å vurdere hvilken fremgangsmåte som i det konkrete tilfellet gir størst konkurranse.
(63) Klagenemnda finner på bakgrunn av de formidlende omstendighetene, at gebyrets størrelse skal settes til fem prosent av anskaffelsens verdi.
(64) Basert på opplysningene i saken så langt er det samlede beløpet for kjøp av vintervedlikeholdtjenester 4 198 772 kroner.
(65) Klagenemnda finner etter en samlet vurdering at gebyret passende kan settes til 210 000 kroner. Dette utgjør ca. 5 prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** Storfjord kommune ilegges et overtredelsesgebyr på 210 000 - tohundreogtitusen - kroner. Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtakets dato. *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av lov om tvangsfullbyrdelse § 1-2. Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 12 sjette ledd. Søksmål om organets vedtak må reises innen to måneder etter at partene mottok vedtaket. Retten kan prøve alle sider av saken. Adgangen til å reise søksmål gjelder også for statlige myndigheter og organer. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 12 — Hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; skyldkrav, utmålingsmomenter og maksimumsgrense på 15 prosent
- FOA 2017 § 5-1 — Alminnelig kunngjøringsplikt for anskaffelser over nasjonal terskelverdi
- FOA 2017 § 5-4 — Beregning av anskaffelsens verdi; aggregering av delkontrakter i § 5-4 (8)
- FOA 2017 § 8-17 — Kunngjøring i Doffin for anskaffelser over nasjonal terskelverdi
- FOA 2017 § 13-3 — Unntak fra kunngjøringsplikt – konkurranse med forhandling uten kunngjøring; bokstav e) om uforutsette tidsnødssituasjoner
- FOA 2017 § 19-4 — Adgang til å dele anskaffelse i delkontrakter; unnlatelse av oppdeling skal begrunnes
- C-385/02 (Kommisjonen mot Italia) — Unntaksbestemmelser fra kunngjøringsplikt skal tolkes restriktivt; bevisbyrden for at vilkår er oppfylt ligger på oppdragsgiver
- KOFA 2017/147 — Nærmere innhold av skyldkravet og gebyransvaret etter anskaffelsesloven § 12
- KOFA 2018/7 — Gebyrgrunnlaget fastsettes basert på faktisk betalt og forventet betalt beløp for ytelsen
- Prop. 51 L (2015-2016) — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse som anskaffelse ikke kunngjort til tross for kunngjøringsplikt; merknader til § 12
- Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) — Skyldkravet ved ulovlig direkte anskaffelse gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen