KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2011/256: Gebyr for ulovlig direkte anskaffelse av brøyting
Faktum
Rauma kommune annonserte i september 2009 og september 2010 etter tilbud på snøbrøyting i lokalavisen Åndalsnes Avis. Det ble inngått til sammen fem kontrakter i 2009 for geografisk adskilte områder (Måndalen, Verma, Isfjorden og Torvik) med verdier mellom kr 10 650 og kr 243 751 per kontrakt, og sju kontrakter i 2010 for ytterligere områder med verdier mellom kr 8 570 og kr 822 305 per kontrakt. Ingen av kontraktene ble kunngjort i Doffin-databasen. Samlet kontraktsverdi for 2009-kontraktene utgjorde kr 658 075,70 og for 2010-kontraktene kr 2 584 823,68. Innklagede begrunnet oppdelingen med praktiske, geografiske og klimatiske forskjeller mellom de ulike delstrekningene, og hevdet at kunngjøringsplikt i Doffin i praksis ville utelukke mindre lokale leverandører. Norges Miljøvernforbund brakte saken inn for KOFA i september 2011.
KOFAs vurdering
1. Klagenemndas myndighet og foreldelsesspørsmålet. Rettsregel: LOA 1999 § 7b, slik den lød før 1. juli 2012, gir klagenemnda hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser der kontrakt er inngått før 1. juli 2012. Foreldelsesfristen på to år avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver mottatt klage, jf. LOA 1999 § 7b tredje ledd. KOFAs tolkning: Ettersom de nye håndhevingsreglene (gjennomføring av direktiv 2007/66/EF) kun gjelder for anskaffelser kunngjort eller kontrakter inngått fra 1. juli 2012, er saken underlagt klagenemndas gebyrhjemmel. Avgjørende faktum: Varsel ble sendt innklagede 21. september 2011; regnet to år tilbake faller samtlige kontrakter innenfor fristen. Delkonklusjon: Klagenemnda har myndighet til å behandle saken.
2. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Rettsregel: FOA 2006 § 9-1, jf. § 2-1 annet ledd, oppstiller kunngjøringsplikt i Doffin for anskaffelser over kr 500 000. FOA 2006 § 2-3 syvende ledd fastslår at der en tjeneste er inndelt i flere delarbeider som det inngås særskilte kontrakter for samtidig, skal verdien av hvert delarbeid medregnes. KOFAs tolkning: Annonsering i lokalavisen oppfyller ikke kunngjøringsplikten. Bestemmelsen i § 2-3 syvende ledd må ses i sammenheng med direktiv 2004/18 artikkel 9 nr. 3, og dekker innkjøp av en viss mengde tjenester av samme type. Oppdeling hindrer ikke kunngjøring; oppdragsgiver kan tvert imot invitere til deltilbud på hvert enkelt geografisk område etter kunngjøring. Innklagedes argument om at kunngjøring ville ekskludere lokale leverandører, tilbakevises: systemet åpner for at egnede tilbud kan utebli etter kunngjøring, og unntak fra kunngjøringsplikten kan først benyttes etter at kunngjøring er forsøkt, jf. FOA 2006 § 2-1 annet ledd bokstav e og § 14-4 bokstav b. KOFA siterer at slike geografiske momenter «etter omstendighetene kan ha betydning», men finner at de «ikke [kan] rettferdiggjøre en oppdeling» i denne saken. Avgjørende faktum: Kontraktene ble inngått nær samtidig (30. september–13. oktober 2009 og 8. september–22. oktober 2010), gjelder samme type tjeneste og overstiger samlet kr 500 000. Delkonklusjon: Begge kontraktsrunder utgjør ulovlige direkte anskaffelser.
3. Skyldkravet — grov uaktsomhet. Rettsregel: LOA 1999 § 7b første ledd krever at oppdragsgiver har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt. Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) presiserer at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god regelkunnskap, og at terskelen for å anse rettsuvitenhet som grovt uaktsom ikke er høy. KOFAs tolkning: Innklagede har ikke dokumentert at det ble foretatt noen verdivurdering av anskaffelsen forut for kontraktsinngåelsen, og spørsmålet om kunngjøringsplikt kan ikke anses særlig tvilsomt. For 2010-kontraktene overskred tre kontrakter terskelverdien på kr 500 000 også isolert sett. Delkonklusjon: Innklagede anses i det minste å ha opptrådt grovt uaktsomt ved begge kontraktsrunder.
4. Gebyrets størrelse. Rettsregel: LOA 1999 § 7b annet ledd angir at det særlig skal legges vekt på overtredelsens grovhet, anskaffelsens størrelse, gjentakelse og preventiv virkning; maksimalsatsen er 15 %. KOFA legger til grunn en gradvis skjerping av gebyrsatsen, jf. sak 2009/120. Avgjørende faktum: Gebyrgrunnlaget er beregnet på femsårsbasis til henholdsvis kr 761 210,35 og kr 3 014 436,14. Formildende: kommunen sørget for en viss konkurranse gjennom avisannonsering. Skjerpende: klar og udokumentert overtredelse, gjentakelse i 2010. KOFA legger til grunn samme sats som i sammenlignbare saker 2011/253 og 2010/187. Delkonklusjon: Gebyr fastsettes til kr 370 000, tilsvarende ca. 10 % av samlet anskaffelsesverdi.
Konklusjon
KOFA ilegger Rauma kommune et overtredelsesgebyr på 370 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av brøytetjenester i 2009 og 2010. Kontraktene skulle vært kunngjort i Doffin etter FOA 2006 § 9-1 og § 2-1 annet ledd, da de ved riktig beregning etter § 2-3 syvende ledd samlet oversteg terskelverdien på kr 500 000. Kommunen anses å ha opptrådt grovt uaktsomt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at geografisk og administrativ oppdeling av kontrakter for samme type tjeneste ikke i seg selv fritar oppdragsgiver fra kunngjøringsplikt — det avgjørende er om delkontraktene samlet overstiger terskelverdien etter FOA 2006 § 2-3 syvende ledd. Annonsering i lokalavisen er ikke tilstrekkelig til å oppfylle kunngjøringsplikten i Doffin. Argumentet om at kunngjøring ekskluderer lokale leverandører avvises: regelverket tillater deltilbud og åpner for unntak fra kunngjøringsplikt først etter at konkurranse er forsøkt uten egnede tilbud. Avgjørelsen viser videre at manglende verdivurdering forut for kontraktsinngåelse er et sentralt moment ved vurderingen av grov uaktsomhet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2011/256 Rauma kommune
Innklaget: Rauma kommune
Klager: Norges Miljøvernforbund
Avgjørelse: Vedtak om overtredelsesgebyr
Type sak: Gebyrsak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede hadde gjennom annonsering i avis etterspurt tilbud på brøytetjenester. Kontraktene ble ikke kunngjort. Innklagede hadde fremholdt at kontraktene måtte ses hver for seg, da grunnen til oppdelingen var praktiske, geografiske og klimatiske årsaker. Innklagede hadde videre fremholdt at dersom hele vintervedlikeholdet måtte kunngjøres i Doffindatabasen, vil dette i praksis føre til at mindre leverandører ble utelukket fra å utføre tjenesten. Klagenemnda mente at selv om enkelte slike momenter etter omstendighetene kan ha betydning, kunne de i foreliggende sak ikke rettferdiggjøre en oppdeling av kontraktene. Klagenemnda ila innklagede et gebyr på 370 000 kroner, noe som utgjør ca. 10 % av kontraktenes verdi. Klagenemndas gebyrvedtak 21. mars 2013 i sak 2011/256 Klager: Norges Miljøvernforbund Innklaget: Rauma kommune Klagenemndas Kai Krüger, Andreas Wahl og Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr Innledning:
(1)Det vises til klage fra Norges Miljøvernforbund mottatt 5. september 2011. Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse av brøytetjenester.
(2)Klagenemnda for offentlige anskaffelser er kommet til at innklagede ilegges et gebyr på 250 000 kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b første ledd.
Bakgrunn
(3)Rauma kommune (heretter kalt innklagede) forespurte lørdag 19. september 2009 om tilbud på snøbrøyting for sesongen 2009/2010 gjennom en annonse i Åndalsnes Avis. Forespørselen gjaldt Måndalen, Verma, Isfjorden og Torvik. Slik nemnda forstår det skulle tilbyderne fylle ut et "Underskriftsformular" for å inngi tilbud, og her kunne tilbyderne krysse av dersom en femårskontrakt var av interesse.
(4)Innklagede forespurte også om tilbud på snøbrøyting året etter, gjennom en annonse i Åndalsnes Avis 14. september 2010. Forespørselen gjaldt Vågstranda, Måndalen, Hovde – Søvik, Innfjorden, Åndalsnes, Isfjorden, Torvik og Eidsbygda. Tilbudspapirene kunne mottas gjennom en henvendelse til innklagede. Av tilbudspapirene fremgikk det at tilbyderne kunne inngi tilbud på enten vintersesongen 2010/2011, eller for perioden 2010-2015.
(5)Innklagede har fremlagt kontrakter/underskriftsformular for fem leverandører, som er opplyst å utgjøre kontraktene som ble inngått i medhold av tilbudsforespørselen i 2009. Kontraktene er inngått i perioden 30. september 2009 til 13. oktober 2009. Innklagede har utarbeidet en oversikt over kontraktenes verdi, hvor følgende gjengis: Navn Sted Varighet Sum Ole Petter Venås Måndalen Sesongen Kr 80 021,85 2009/2010 Harry Brude Verma Sesongene Kr 42 196,90 pr 2009/2010 – sesong x 4 = 2013/2014 Kr 168 787,60 Ole Løkra Verma Sesongene Kr 60 937,75 pr 2009/2010- sesong x 4 = 2013/2014 Kr 243 751 Eide og Frilund AS Isfjorden Sesongen Kr 154 865 2009/2010 Eide og Frilund AS Torvik Sesongen Kr 10 650,25 2009/2010
(6)Innklagede har også fremlagt kontrakter som ble inngått i medhold av tilbudsforespørselen fra 2010. Kontraktene ble inngått i perioden 8. september 2010 til 22. oktober 2010. Innklagede har utarbeidet en oversikt over kontraktenes verdi, hvor følgende gjengis: Navn Sted Varighet Sum Jørgen Strømme Vågstranda Sesongen Kr 8 570,25 2010/2011 Ole Petter Venås Måndalen Sesongene Kr 205 576,25 pr 2010/2011- sesong x 4 = 2014/2015 Kr 822 305 Terje Venås Hovde – Søvik og Sesongene Kr 350 449,89 pr Innfjorden 2010/2011 og sesong x 2* = 2011/2012 700 899,78
J. O. Moen Anlegg Åndalsnes Sesongene Kr 69 171,21 pr AS 2010/2011- sesong x 4 = 2014/2015 Kr 276 684,84 Rene Pedersen Isfjorden Sesongene Kr 154 865 pr 2010/2011- sesong x 4 = 2014/2015 Kr 619 460 Steinar Frisvoll Torvik Sesongen Kr 10 650,25 2010/2011 Jørn Ole Skiri Eidsbygda Sesongene Kr 73 126,78 pr 2010/2011 og sesong x 2 = 2011/2012 Kr 146 253,56 *Innklagde oppgav her tallet 4. Det legges til grunn at det riktige tallet er 2.
(7)Om måten denne beregningen er gjort på har innklagede forklart følgende: "Med hensyn til anslått verdi av kontraktene har man angitt dette basert på kontraktsperiode for kontraktene med en løpetid 4 år og mindre, og med et fireårs perspektiv for 5 års kontrakt, jf. forskriftens § 2-3 fjerde ledd om oppdeling av ytelse og 09. og 10. ledd om verdsettelse av kontrakten. Kontraktene dekker både fortid og fremtid og verdien er satt ut fra regnskap 2008-09. Vinteren 2009-10 var en ekstrem vinter, som ikke var representativ for kontraktenes verdi. Basert på dette får man følgende verdier på de respektive kontrakter:"
(8)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev av 5. september 2011. Ved brev av 21. september 2011 meddelte klagenemnda innklagede at klagenemnda hadde mottatt en klage på ulovlig direkte anskaffelse av snøbrøyting.
(9)Ved brev av 5. februar 2013 ble innklagede sendt forhåndsvarsel om ileggelse av gebyr. Innklagede har kommentert forhåndsvarselet, uten å frembringe ny informasjon eller nye anførsler.
Anførsler
Klagers anførsler
(10)Innklagede har kjøpt brøytetjenester uten kunngjøring. Dette representerer en ulovlig direkte anskaffelse.
Innklagedes anførsler
(11)Innklagede har ikke foretatt ulovlige direkte anskaffelser. Rauma kommune er en forholdsvis stor kommune med et areal på 1500 kvadratkilometer. Det er mange
tettsteder med ulike innbyggertall, som er lokalisert med forholdsvis store avstander mellom seg. Været er ikke nødvendigvis likt ulike steder i kommunen. Leverandørene har et selvstendig ansvar for å "se i været", og rykke ut ved behov for brøyting og strøing. Kontraktene må derfor vurderes isolert.
(12)Kontraktene ble ikke delt opp med sikte på å omgå terskelverdien, men av praktiske, geografiske og klimatiske årsaker. Dersom hele vintervedlikeholdet må kunngjøres i Doffin-databasen vil dette i praksis føre til at mindre leverandører utelukkes fra å utføre tjenesten. Dette vil medføre en dårligere tjeneste for brukerne, ved at det tar lengre tid å få gjennomført brøyting, og problemet for kommunen i dag er å skaffe tilstrekkelig med interesserte leverandører.
(13)Subsidiært anføres det at det ikke foreligger grov uaktsomhet fra innklagedes side, at eventuell overtredelse ikke kan anses som grov, og et eventuelt gebyr uansett bør settes lavt.
Klagenemndas vurdering
(14)Saken gjelder spørsmål om innklagede har foretatt ulovlige direkte anskaffelser av brøytetjenester. Brøytetjenester er omfattet av CPV-kode 90620000-9 ”Snow-clearing services”. Anskaffelsen er følgelig en prioritert tjeneste omfattet av forskriften vedlegg 5, tjenestekategori (16). Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a, er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas myndighet til å behandle saken
(15)Klagenemnda for offentlige anskaffelser har siden 1. januar 2007 hatt hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr til offentlige oppdragsgivere som har foretatt ulovlige direkte anskaffelser.
(16)1. juli 2012 ble det innført nye regler om håndheving av regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. Reglene gjennomfører EUs direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) i norsk rett. De nye reglene innebærer at sanksjoner som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder ulovlige direkte anskaffelser, ilegges av domstolene.
(17)De nye reglene gjelder imidlertid kun for anskaffelser som er kunngjort 1. juli 2012 eller senere. Dersom anskaffelsen er gjennomført uten kunngjøring, gjelder de nye reglene dersom kontrakt er inngått 1. juli eller senere.
(18)Dette innebærer at spørsmål om kontrakter som er inngått før 1. juli 2012 er ulovlige direkte anskaffelser, og hvorvidt det skal ilegges gebyr, skal behandles av klagenemnda etter loven § 7b slik denne lød før 1. juli 2012. Ettersom foreliggende sak gjelder kontrakter som er inngått i 2009 og 2010, er det klagenemnda som skal behandle saken.
(19)Etter loven § 7b tredje ledd bortfaller klagenemndas adgang til å ilegge gebyr for ulovlige direkte anskaffelser to år etter at kontrakt er inngått. Fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver at det er mottatt en klage med påstand om at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
(20)Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble oversendt innklagede ved klagenemndas brev av 21. september 2011. Med utgangspunkt i denne datoen, regnet to
år tilbake, vil starttidspunktet for foreldelsesfristen være 21. september 2009, jf. loven § 7b. Samtlige av de påklagde avtaler er inngått etter dette tidspunktet. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse.
(21)Forskriften § 9-1, jf. § 2-1 (2), oppstiller kunngjøringsplikt i Doffin-databasen for alle anskaffelser som overstiger 500 000. For kontrakter som overstiger terskelverdien i § 2-2 (1), innebærer forskriften § 18-1 at anskaffelsen i tillegg må kunngjøres i TEDdatabasen. En tilbudsinnbydelse i en avis tilfredsstiller ikke kunngjøringsplikten i henhold til disse bestemmelsene.
(22)Klagenemnda tar først stilling til kontraktene som ble inngått i medhold av tilbudsforespørselen i 2009. Isolert sett overstiger ingen av disse kontraktene terskelverdien på kr 500 000, men den samlede kontraktsverdien utgjør kr 658 075,70. Avgjørende for spørsmålet om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse er derfor om beregningsreglene fører til at kontraktene skal ses i sammenheng.
(23)Forskriften § 2-3 (7) angir følgende: "Når en tjeneste eller et bygge- og anleggsarbeid er inndelt i flere delarbeider som det skal inngås særskilte kontrakter for samtidig, skal den anslåtte verdien av hvert delarbeid tas med i beregningen."
(24)Selv om det ikke er helt avklart hva som skal anses som en tjeneste i relasjon til § 2-3 (7), må bestemmelsen i utgangspunktet anses å være anvendelig for et "projekt til indkøb af en vis mængde varer og/eller tjenesteydelser", jf. direktiv 2004/18 artikkel 9 nr 3, som i forskriften gjenspeiles av § 2-3 (4). Dette må i utgangspunktet anses å dekke et tilfelle som det foreliggende. Delkontraktene, som gjelder samme type tjeneste, ble annonsert i Åndalsnes Avis. Kontraktene ble inngått i perioden 30. september 2009 til 13. oktober 2009, hvilket må anses som samtidig i relasjon til forskriften § 2-3 (7), jf. klagenemndas avgjørelse i de forente sakene 2011/112, 2011/119, 2011/207, 2012/20, 2012/21 og 2012/22 premiss (144) flg.
(25)Innklagede har fremholdt at kontraktene må ses hver for seg, da grunnen til oppdelingen var praktiske, geografiske og klimatiske årsaker. Innklagede har videre fremholdt at dersom hele vintervedlikeholdet må kunngjøres i Doffin-databasen vil dette i praksis føre til at mindre leverandører utelukkes fra å utføre tjenesten.
(26)Selv om enkelte slike momenter etter omstendighetene kan ha betydning, se i denne retning klagenemndas avgjørelse i de forente sakene 2008/81 og 2008/85, kan de i foreliggende sak ikke rettferdiggjøre en oppdeling av kontraktene. Systemet i forskriften er at oppdragsgivere fritt kan gi leverandører adgang til å innlevere deltilbud på definerte oppdrag, og tildele kontrakt til det beste tilbudet innenfor hvert oppdrag. Beregningsreglene i § 2-3 innebærer ikke et forbud mot oppdeling av kontrakter, men en plikt til kunngjøring. Det er derfor ikke riktig som innklagede anfører at kunngjøring utelukker mindre leverandører. Og dersom det er vanskelig å skaffe interesserte leverandører, er systemet i forskriften at oppdragsgiver kan unnlate kunngjøring dersom det etter en forutgående konkurranse ikke foreligger egnede tilbud, jf. § 2-1 (2) bokstav e og forskriften 14-4 bokstav b. Oppdragsgiver må altså først kunngjøre kontraktene før kontrakt kan inngås uten forutgående kunngjøring. De geografiske forhold innklagede viser til berører også først og fremst leverandørenes interesse for å inngi tilbud. Anførselen er heller ikke nærmere dokumentert.
(27)På denne bakgrunn må samtlige kontrakter inngått i 2009 ses i sammenheng ved beregningen av anskaffelsens verdi. Samlet overstiger kontraktene terskelverdien i forskriften § 2-1 (2). Isolert sett er imidlertid ikke dette avgjørende i relasjon til kunngjøringsplikten. Av forskriften § 2-3 (2) følger det at for anskaffelser som ikke krever kunngjøring skal beregningen være holdbar på det tidspunktet oppdragsgiver etter en forsvarlig vurdering av markedet begynner å innhente tilbud. Innklagede har ikke opplyst at det ble foretatt noen vurderinger av kontraktenes verdi i forkant av tilbudsinvitasjonen. I lys av de øvrige reglene i § 2-3 om beregning av anskaffelsens verdi er det imidlertid vanskelig å se at en eventuell vurdering kan ha vært forsvarlig. Klagenemnda viser i denne forbindelse til at tilbyderne hadde anledning til å inngi tilbud på en femårskontrakt. Dersom tilbyderne Ole Petter Venås og Eide og Frilund AS hadde inngått en femårskontrakt, ville kontraktsinngåelsen representert en betydelig overskridelse av terskelverdien. Innklagede har ikke anført andre unntak fra kunngjøringsplikten, hvilket innebærer at innklagedes manglende kunngjøring av kontraktene utgjør et brudd på forskriften § 9-1. Innklagedes kontraktsinngåelser i medhold av tilbudsforespørselen i 2009 representerer på denne bakgrunn en ulovlig direkte anskaffelse.
(28)Når det gjelder kontraktene som ble inngått i medhold av tilbudsforespørselen i 2010 utgjør den samlede verdien kr 2 584 823,68. På samme grunnlag som kontraktene som ble inngått i 2009 representerer også disse kontraktsinngåelsene en ulovlig direkte anskaffelse. Skyldkravet – loven § 7b første ledd
(29)Etter loven § 7b første ledd er det et vilkår for at klagenemnda kan ilegge overtredelsesgebyr at oppdragsgiveren, eller noen som handler på dennes vegne, har opptrådt "forsettlig eller grovt uaktsomt".
(30)I Ot. prp. nr. 62 (2005-2006) om lov om endringer i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser er det nærmere redegjort for skyldkravet. Der fremkommer blant annet at: "Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er grovt uaktsom eller forsettlig fra oppdragsgivers side, eller fra en som handler på vegne av oppdragsgiver. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen. Det understrekes i denne forbindelse at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket for offentlige anskaffelser og at det derfor ikke vil være noen høy terskel for å anse rettsuvitenhet som grovt uaktsom. Ved vurderingen bør det tas hensyn til om regelverket eller den konkrete subsumsjonen fremstår som uklar og hvilke tiltak som er truffet for å sikre god regelkunnskap – og innsikt."
(31)Når det gjelder kontraktene som ble inngått i 2009 er en mulig forklaring på innklagedes unnlatelse av kunngjøring at innklagede har hatt manglende innsikt i beregningsreglenes betydning. Innklagede har imidlertid ikke dokumentert at det ble foretatt noen vurderinger på dette punkt før kontraktsinngåelse. Spørsmålet kan heller ikke anses særlig tvilsomt. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede i det minste må anses å ha opptrådt grovt uaktsomt ved inngåelse av disse kontraktene.
(32)Når det gjelder kontraktene som ble inngått i 2010 er terskelverdien overskredet for tre av kontraktene innklagede har inngått, selv om disse vurderes isolert. For de andre kontraktene som ble inngått i 2010 er en mulig forklaring på innklagedes unnlatelse av
kunngjøring at innklagede har hatt manglende innsikt i beregningsreglenes betydning. Innklagede har heller ikke her dokumentert at det ble foretatt noen vurderinger på dette punkt før kontraktsinngåelse. Spørsmålet kan heller ikke anses særlig tvilsomt. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede i det minste må anses å ha opptrådt grovt uaktsomt ved inngåelse av disse kontraktene. Hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr
(33)Etter loven § 7b første ledd første setning "kan" oppdragsgiver ilegges overtredelsesgebyr dersom det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Avgjørelsen av hvorvidt det skal ilegges gebyr beror på en skjønnsmessig vurdering hvor det særlig skal legges vekt på "overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige direkte anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og overtredelsesgebyrets preventive virkning", jf. § 7b annet ledd.
(34)I Ot. prp. nr. 62 (2005-2006) side 6 uttalte Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet at overtredelsesgebyret ble foreslått innført "for å sikre større etterlevelse av regelverket". Det er således preventive hensyn som er hovedformålet bak reglene om overtredelsesgebyr, jf. også klagenemndas sak 2010/24 premiss (42) med videre henvisninger.
(35)I en av de første gebyrsakene klagenemnda behandlet, 2007/90, uttalte klagenemnda i premiss (52) følgende om bakgrunnen for adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser: "Hensynet bak reglene om overtredelsesgebyr er at fravær av konkurranse fører til mindre effektiv ressursbruk og risiko for prioritering av utvalgte leverandører. Manglende kunngjøring av en konkurranse iht regelverket vil normalt føre til mindre transparens omkring en anskaffelsesprosess, og dermed mindre mulighet for markedet og andre til å påse at konkurranse gjennomføres. Mangel på kunngjøring av en konkurranse bør derfor sanksjoneres hardere enn andre overtredelser av regelverket for offentlige anskaffelser."
(36)Det er ikke tvilsomt at både kontraktsinngåelsene i 2009 og 2010 var omfattet av kunngjøringsplikten. Innklagede har i det minste opptrådt grovt uaktsomt ved inngåelse av kontraktene. At innklagede sørget for en viss konkurranse om kontraktene ved å offentliggjøre dem i lokalavisen kan i foreliggende tilfelle heller ikke tillegges noen betydning for spørsmålet om gebyr skal ilegges - det var ikke tvilsomt at anskaffelsen skulle vært kunngjort i Doffin-databasen.
(37)Klagenemnda kan heller ikke se at det er andre omstendigheter som gir grunnlag for å unnlate å ilegge gebyr i denne saken. Klagenemnda finner etter dette at det bør ilegges gebyr i saken. Gebyrets størrelse
(38)For beregningen av gebyrgrunnlaget tar klagenemnda utgangspunkt i kontraktens samlede verdi for fem år der det er aktuelt, i samsvar med klagenemndas avgjørelse i sak 2009/208. Dette innebærer at gebyrgrunnlaget for kontraktene som ble inngått i 2009 utgjør kr 761 210,35. For kontraktene som ble inngått i 2010 innebærer dette at gebyrgrunnlaget utgjør kr 3 014 436,14.
(39)Ved utmålingen av gebyret skal det, i likhet med spørsmålet om gebyr skal ilegges, særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, anskaffelsens størrelse, eventuelle gjentakelser av ulovlige direkte anskaffelser og gebyrets preventive virkning, jf. loven § 7b annet ledd, første setning. Opplistingen av hva som kan vektlegges er ikke uttømmende. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. loven § 7b annet ledd, annen setning.
(40)I klagenemndas sak 2009/120 premiss (36) uttalte klagenemnda følgende om gebyrets størrelse: "Siden klagenemnda 1. januar 2007 fikk myndighet til å sanksjonere ulovlige direkte anskaffelser, er det ilagt overtredelsesgebyr i elleve saker. I den første saken, 2007/19, la klagenemnda i formildende retning vekt på at ordningen med overtredelsesgebyr var ny. I sak 2008/5 og 2008/56 uttalte nemnda at reglene om overtredelsesgebyr nå måtte forutsettes kjent blant oppdragsgiverne. Siden disse sakene ble avgjort i juni og oktober 2008, er det ikke blitt færre saker om ulovlige direkte anskaffelser. Både antall saker som klages inn for KOFA, og generell medieomtale viser at ulovlige direkte anskaffelser foretas i et ikke ubetydelig omfang. De preventive hensyn bak overtredelsesgebyrene synes dermed ikke fullt ut å ha hatt ønsket effekt. På denne bakgrunn finner klagenemnda at gebyrpraksis bør skjerpes, og at satsene gradvis bør bli høyere. De høyeste prosentsatsene, opp mot 15 prosent, bør likevel reserveres for særlig grove tilfeller, der de skjerpende omstendigheter er iøynefallende, og det ikke foreligger formildende omstendigheter."
(41)I sak 2009/120 ila klagenemnda et gebyr på cirka 12,3 prosent av kontraktssummen. Skjerpingen av gebyrsatsen er fulgt opp i nemndas etterfølgende saker.
(42)Når det gjelder gebyrets størrelse i foreliggende sak, tar klagenemnda utgangspunkt i at kontraktsverdien utgjør kr 761 210,35 og kr 3 014 436,14. I foreliggende sak er det skjerpende at det foreligger en klar overtredelse av kunngjøringsplikten. Innklagede har imidlertid sørget for en viss konkurranse om anskaffelsen ved å annonsere i lokalpressen. Når det gjelder gebyrets størrelse viser klagenemnda til vedtaket om ileggelse av gebyr for brøytetjenester i sak 2011/253, som har klare likhetstrekk med foreliggende sak. Klagenemnda ila et gebyr på ca. 10 % av 2 565 668,59. Tilsvarende gebyrsats ble lagt til grunn i 2010/187, som også gjaldt ulovlig direkte anskaffelse av brøytetjenester. Klagenemnda finner ikke grunn til å fravike denne gebyrsatsen i foreliggende sak. Gebyrets størrelse settes etter dette til kr 370 000. Dette utgjør ca. 10 % av anskaffelsens verdi. Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** Rauma kommune ilegges et overtredelsesgebyr på 370 000 – trehundreogsyttitusen – kroner. Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtaks dato. *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av lov om tvangsfullbyrdelse § 1-2.
Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b femte ledd. Retten kan prøve alle sider av saken. Adgangen til å begjære en sak prøvd for retten, gjelder også for statlige myndigheter og organer. Bergen, 21. mars 2013
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Hjemmel for overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; skyldkrav, utmålingsregler og foreldelsesfrist på to år
- FOA 2006 § 2-1 — Kunngjøringsplikt i Doffin for anskaffelser over nasjonal terskelverdi, unntak etter bokstav e
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier
- FOA 2006 § 2-3 — Beregningsregler; syvende ledd om sammenlegging av delkontrakter inngått samtidig for samme tjeneste; fjerde, niende og tiende ledd om verdsettelse
- FOA 2006 § 9-1 — Plikt til kunngjøring i Doffin
- FOA 2006 § 14-4 — Unntak fra kunngjøringsplikt ved manglende egnede tilbud etter forutgående konkurranse, bokstav b
- FOA 2006 § 18-1 — Plikt til kunngjøring i TED-databasen over EØS-terskel
- Direktiv 2004/18/EF art. 9 nr. 3 — Beregning av kontraktsverdi ved innkjøp av en viss mengde varer eller tjenester; gjenspeiles av FOA 2006 § 2-3 fjerde ledd
- Direktiv 2007/66/EF art. ikke spesifisert i avgjørelsen — Håndhevelsesdirektivet; gjennomført i norsk rett 1. juli 2012, men gjelder kun for kontrakter inngått fra denne dato
- Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) — Skyldkravets innhold; terskelen for grov uaktsomhet ved rettsuvitenhet; preventiv begrunnelse for overtredelsesgebyr
- KOFA 2007/90 — Hensynene bak overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; fravær av konkurranse og manglende transparens
- KOFA 2009/120 — Gradvis skjerping av gebyrsatser; sats på ca. 12,3 % fastsatt
- KOFA 2009/208 — Gebyrgrunnlag beregnes på femsårsbasis der femårskontakter er aktuelt
- KOFA 2010/24 — Preventive hensyn som hovedformål bak reglene om overtredelsesgebyr
- KOFA 2010/187 — Ulovlig direkte anskaffelse av brøytetjenester; gebyrsats ca. 10 %
- KOFA 2011/253 — Ulovlig direkte anskaffelse av brøytetjenester med klare likhetstrekk; gebyrsats ca. 10 % lagt til grunn
- KOFA 2011/112 — Forente saker om beregning av anskaffelsesverdi ved samtidige delkontrakter, premiss 144 flg.
- KOFA 2008/81 — Geografiske og praktiske momenter kan etter omstendighetene ha betydning for oppdeling, men ikke i foreliggende sak