KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/1957: Forbehold i tilbud – dialog og likebehandling
Faktum
Bindal kommune kunngjorde 28. mai 2021 en åpen tilbudskonkurranse om trafikksikkerhetstiltak ved Bindalseidet skole og barnehage, med tilbudsfrist 24. juni 2021. Tildelingskriteriet var laveste pris, dokumentert ved prisskjema og mengdebeskrivelse. Konkurransegrunnlaget åpnet eksplisitt for dialog, herunder forhandlinger, etter FOA 2017 § 9-3. Fire leverandører leverte tilbud. Valgte leverandør Slitesterk AS hadde lavest tilbudspris (kr 4 930 732), men tilbudsbrevet inneholdt et forbehold om at prisendringer hos underleverandører på råvarer ville medføre tilsvarende prosentvise endringer i tilbudte enhetspriser. Kommunen varslet alle leverandørene om at det ble gjennomført dialog med én leverandør for å avklare et forbehold, og ba Slitesterk AS levere revidert tilbud der risikoen for prisøkning var kalkulert inn. Slitesterk AS leverte 7. juli 2021 et revidert tilbud til kr 5 072 197,50 – høyere enn det opprinnelige. Kontrakten ble tildelt Slitesterk AS. Klager Nærøysund Entreprenør AS hadde tilbudt kr 5 177 849.
KOFAs vurdering
1. Utgjorde forbeholdet et avvik fra anskaffelsesdokumentene?
Rettsregel: Et tilbud skal avvises dersom det inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene, jf. FOA 2017 § 9-6 første ledd bokstav b. KOFAs tolkning: Avviksvurderingen knyttes til om tilbudet svarer til det etterspurte grunnlaget for evaluering. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget forutsatte at pris skulle evalueres utelukkende på grunnlag av prisskjema og mengdebeskrivelse. Forbeholdet innebar at tilbudte priser i realiteten ikke var faste, men gjenstand for variable justeringer. Delkonklusjon: Uttalelsen i valgte leverandørs tilbud utgjorde et avvik fra konkurransegrunnlagets forutsetning om fastprisvurdering.
2. Hadde innklagede plikt til umiddelbar avvisning, eller kunne avviket rettes gjennom dialog?
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 9-7 andre ledd kan oppdragsgiver i konkurranser etter del II «utsette avgjørelsen om avvisning» til etter gjennomført dialog. Etter § 9-3 første ledd kan dialogen i del II-konkurranser gjelde «alle sider ved tilbudene» og kan «blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger». KOFAs tolkning: Avvisningsplikten inntrer først dersom avviket ikke lar seg rette. Det er vid adgang til å rette avvik under del II, jf. også KOFA-sak 2017/157 avsnitt 27–31. Avgjørende faktum: Innklagede ba Slitesterk AS om å levere revidert tilbud der prisrisikoen ble kalkulert inn, og det ble ikke gjennomført ytterligere dialog. Delkonklusjon: Fremgangsmåten lå innenfor den vide rettingsadgangen etter del II.
3. Krenket dialogen likebehandlingsprinsippet?
Rettsregel: Rettingen av avvik kan ikke gjennomføres i strid med likebehandlingskravet i FOA 2017 § 9-3 fjerde ledd og LOA 2017 § 4. Like tilfeller skal behandles likt, ulike tilfeller ulikt. KOFAs tolkning: Dialog om avvik er ikke det samme som å åpne for prisforhandlinger generelt. Konkurransefordel foreligger ikke alene av at én leverandør leverer revidert tilbud etter tilbudsfristen, dersom markedsforholdene ikke har endret seg vesentlig i mellomtiden. Avgjørende faktum: Kun valgte leverandørs tilbud inneholdt et avvik; de øvrige tre tilbudene var uten forbehold. Det reviderte tilbudet (7. juli) ble levert kun 13 dager etter tilbudsfristen (24. juni). Markedssituasjonen for råvarer var ustabil, men klagenemnda fant «under tvil» at den ikke hadde endret seg av betydning i dette korte tidsrommet. Det var heller ingen holdepunkter for at valgte leverandør hadde gjort andre endringer enn å prissette forbeholdet. Delkonklusjon: Valgte leverandør oppnådde ikke en «konkurransefordel i strid med likebehandlingsprinsippet», og utvelgelsen av kun én leverandør til dialog var ikke i strid med § 9-3 fjerde ledd eller LOA 2017 § 4.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Bindal kommune ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket. Avviket i valgte leverandørs tilbud ble lovlig rettet gjennom dialog etter FOA 2017 § 9-3, og likebehandlingsprinsippet ble ikke krenket. Tilbudet skulle dermed ikke vært avvist. Klagers anførsler førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere i del II-konkurranser har vid adgang til å rette avvik i tilbud gjennom dialog, herunder forbehold med prismessige konsekvenser, uten at dette automatisk utløser plikt til å invitere alle leverandører til tilsvarende dialog. Avgjørelsen tydeliggjør også at likebehandlingsprinsippet ikke er til hinder for at kun én leverandør inviteres til dialog, forutsatt at de øvrige leverandørenes tilbud ikke inneholder tilsvarende avvik. Nemnda understreker at vurderingen av konkurransefordel er konkret og blant annet beror på tidsrommet mellom tilbudsfristen og innlevering av revidert tilbud, samt eventuelle markedsendringer i perioden. Saken er avgjort under tvil på et sentralt punkt, noe som signaliserer at vurderingen av om likebehandling er ivaretatt kan falle ulikt ut avhengig av sakens konkrete omstendigheter.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: De generelle kravene i § 4. Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for trafikksikkerhetstiltak. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, og at innklagede hadde gjennomført forhandlinger i strid med regelverket. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 11. januar 2022 i sak 2021/1957 Klager: Nærøysund Entreprenør AS Innklaget: Bindal kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Bindal kommune (heretter innklagede) kunngjorde 28. mai 2021 en åpen tilbudskonkurranse om trafikksikkerhetstiltak ved Bindalseidet skole og barnehage. Tilbudsfrist var 24. juni 2021.
(2)Det fremgikk av kunngjøringen at kontrakten omfattet bygging av vei, fortau, gang- og sykkelvei, bussholdeplass/plattform, forstøtningsmur og parkeringsplass. I tillegg skulle det bygges VA-anlegg og belysning.
(3)Om anskaffelsesprosedyren var det i konkurransegrunnlaget punkt 2.1 opplyst følgende: «Konkurransen gjennomføres som åpen tilbudskonkurranse, hvilket innebærer at alle interesserte leverandører kan gi tilbud og oppdragsgiver kan ha dialog med en eller flere leverandører, jf. Foa § 9-2 (1) og (3). Dialogen kan gjelde alle sider av tilbudet og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger. Oppdragsgiver planlegger å tildele kontrakt uten å ha dialog med leverandørene, men vil gjennomføre dialog i form av rettinger og avklaringer dersom dette anses som hensiktsmessig. Dialog gjennom forhandlinger kan bli gjennomført dersom oppdragsgiver, etter at tilbudene er mottatt, ser et behov for forhandlinger. Det presiseres at ingen leverandører kan forvente dialog om sitt tilbud og derfor må levere sitt beste tilbud. Det vises for øvrig til bestemmelsene i forskrift om offentlige anskaffelser FOR-2016-0812 nr. 974 § 9-3.»
(4)Tilbudene skulle være bindende til 14. januar 2022. Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
(5)Tildelingen skulle skje på bakgrunn av hvilket tilbud som hadde den laveste prisen. Pris skulle dokumenteres med utfylt prisskjema og utfylt mengdebeskrivelse.
(6)Ved tilbudsfristens utløp forelå tilbud fra fire leverandører, herunder fra Nærøysund Entreprenør AS (heretter klager) og Slitesterk AS.
(7)Slitesterk AS' tilbudspris av 4 930 732 kroner. Klagers tilbudte pris var 5 177 849 kroner.
(8)I tilbudsbrevet fra Slitesterk AS var det under overskriften «Vi har lagt følgende forutsetninger til grunn, med følgende forbehold», blant annet oppgitt: «Prisendringer hos leverandører. En eventuell prisendring fra våre leverandører på varer vil da være i takt med % (prosent) prisendring på den enkelte komponent i enhetspris. Kan eksemplifiseres med at hvis en priset kum øker med 5 % fra våre leverandører, økes vår enhetspris med tilsvarende 5 %. Dette på grunn av meldt usikkerhet i råvareprisene hos våre leverandører.»
(9)Den 1. juli 2021 mottok samtlige leverandører som hadde levert tilbud følgende beskjed: «Bindal - Informasjon om forhandling/dialog På vegne av oppdragsgiver informerer vi om at det vil bli opprettet dialog/forhandling med en av leverandørene i henhold til kapittel 2.1 i konkurransegrunnlagets del 1. Dialogen/forhandlingen gjelder forbehold i tilbudet som skal avklares. Det er kun 1 leverandør som har gitt forbehold, og de øvrige er derfor ikke aktuelle for denne runden med forhandling.»
(10)Senere samme dag sendte innklagede følgende beskjed til Slitesterk AS: «På vegne av oppdragsgiver Bindal kommune ønsker vi å gå inn i dialog/forhandling med dere i Slitesterk AS. Det vises til kapittel 2.1 i konkurransegrunnlag del 1 hvor dette er omtalt. Dialog/forhandling er ønskelig å gjennomføre for å avklare forbeholdet om «prisendringer hos leverandører,» som er gitt i tilbudsbrevet fra dere. Slik forbeholdet er nå vil det kunne føre til at tilbudet blir avvist. Vi ønsker at dere kommer med et revidert tilbud, der forbeholdet om prissendring hos leverandører er prissatt. Det skal i revidert tilbud fremgå hva som er endret og hvordan prisendringen er priset inn.»
(11)Slitesterk AS leverte revidert tilbud 7. juli. Tilbudt pris var 5 072 197, 50 kroner.
(12)Leverandørene ble 3. september 2021 opplyst om at kontrakten var tildelt Slitesterk AS (heretter valgte leverandør).
(13)Klager påklaget tildelingen 7. september 2021 til oppdragsgiver. Klagen førte ikke frem.
(14)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. november 2021. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor behandlet som en prioritert sak.
(15)Nemndsmøte i saken ble avholdt 10. januar 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(16)Innklagede har tilkjennegitt at dialog kun skal angå rettinger og avklaringer, følgelig ikke forhandling om pris.
(17)Innklagede skulle utgangspunktet skulle ha avvist valgte leverandør grunnet forbeholdet i tilbudet.
(18)Da det ikke var mulig å prissette forbeholdet, skulle innklagede utfra grunnleggende prinsipp om likebehandling ha invitert flere leverandører til forhandlinger om den inngitte pris. Valgte leverandør ble gitt en vesentlig forhandlingsfordel ved å få en ensidig mulighet til å justere prisen i sitt tilbud basert på nye opplysninger om prisene på materiell.
Innklagede har i det vesentlige anført
(19)Valgte leverandørs tilbud inneholdt et forbehold om prisendring. Innklagede gikk derfor i dialog med valgte leverandør for å avklare forbeholdet og en eventuell prissetting av dette. Innklagede mottok et revidert tilbud fra valgte leverandør hvor leverandøren trakk forbeholdet og valgte å prissette dette. Dialogen medførte ikke en forbedring av tilbudet, da revidert tilbud hadde en høyere pris sammenlignet med første tilbud.
(20)Av fire mottatte tilbud var det kun ett tilbud med et forbehold som var nødvendig å avklare. Innklagede gikk derfor kun i dialog med denne leverandøren.
(21)Innklagede bestrider derfor at valgte leverandørs tilbud skulle avvises.
Klagenemndas vurdering
(22)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder oppføring av trafikksikkerhetstiltak som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi er ikke opplyst, men konkurransen er gjennomført i henhold til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 og forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(23)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede skulle ha avvist tilbudet til valgte leverandør.
(24)Det følger av forskriften § 9-6 første ledd bokstav b) at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. I henhold til forskriften § 9-7 andre ledd kan oppdragsgiver i konkurranser etter del II velge å «utsette avgjørelsen om avvisning til han har gjennomført en eventuell dialog med leverandøren».
(25)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at pris var eneste tildelingskriterium, og at prisen skulle dokumenteres med prisskjema og mengdebeskrivelse.
(26)I valgte leverandørs tilbud var det beskrevet at en eventuell prisendring på valgte leverandørs innkjøpspris på varer ville medføre en tilsvarende prosentvis endring i valgte leverandørs tilbud.
(27)Slik klagenemnda ser det, utgjør uttalelsen i valgte leverandørs tilbud et avvik fra konkurransegrunnlagets forutsetning om at priskriteriet skulle evalueres basert på prisskjema og mengdebeskrivelse.
(28)Oppdragsgiver har likevel bare plikt til å avvise tilbud hvor man ikke lykkes med å rette opp i de aktuelle avvikene, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2017/157, avsnitt 27 til 31.
(29)Spørsmålet er dermed om avviket er rettet ved innklagedes dialog med valgte leverandør.
(30)Det følger av domstolspraksis så vel som av klagenemndas praksis at det er en vid adgang til å rette avvik der anskaffelsen reguleres av forskriften del II. Oppdragsgiver kan gjennomføre dialog om «alle sider ved tilbudene […] og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger», jf. forskriften § 9-3 første ledd. Det avgjørende er hvorvidt rettingen av avviket var i strid med kravene som stilles til likebehandling av leverandørene, jf. forskriften § 9-3 fjerde ledd og anskaffelsesloven § 4.
(31)Det følger av kravet til likebehandling at like tilfeller skal behandles likt, og ulike tilfeller behandles ulikt, med mindre noe annet er saklig og objektivt begrunnet. Slik saken er opplyst var det i utgangspunktet kun valgte leverandørs tilbud som inneholdt et avvik. At innklagede gikk i dialog med valgte leverandør vedrørende et avvik som har prismessige konsekvenser er ikke samme som å gå over i forhandling om pris, slik klager hevder. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har gjennomført dialog utover å avklare forbeholdet.
(32)Det er likevel ikke slik at en leverandør skal få en fordel som følge av å levere et tilbud som inneholder et avvik. Når en leverandør får levere sitt pristilbud senere enn de øvrige leverandørene kan det åpne for at leverandørene får forskjellig grunnlag for utregning av sine tilbudspriser.
(33)Valgte leverandør ble gjennom konkurransegjennomføringsverktøyet bedt om å levere et revidert tilbud der risikoen for prisøkning på materialer var kalkulert inn i tilbudsprisen. Det skulle fremgå av tilbudet hva som ble endret og hvordan de potensielle prisendringene ble priset inn. Innklagede har opplyst at det ikke ble gjennomført noen ytterligere dialog.
(34)Valgte leverandør leverte endelig tilbud 7. juli. Tilbudet hadde en høyere tilbudspris enn det opprinnelige tilbudet.
(35)Klager har anført at valgte leverandør fikk en konkurransefordel, ved at selskapet som eneste leverandør fikk prisette risikoen for prisendringer i materialmarkedet etter tilbudsfrist, og på et tidspunkt da de forelå mer informasjon om prisutviklingen i dette markedet. Klager har også anført at fremgangsmåten var i strid med prinsippet om likebehandling, og at innklagede skulle invitert flere leverandører da de gikk i dialog om pris.
(36)Klagenemnda kan etter en konkret vurdering under tvil ikke se at valgte leverandør i denne saken har oppnådd en konkurransefordel i strid med likebehandlingsprinsippet.
Tilbudsfristen var 24. juni mens valgte leverandør leverte sitt reviderte tilbud 7. juli. Det var derfor et kort tidsrom mellom tidsbudsfrist og valgte leverandørs reviderte tilbud. Slik nemnda forstår var det en ustabil markedssituasjon. Nemnda kan ikke se at denne endret seg av betydning i perioden mellom tidsbudsfrist og valgte leverandørs reviderte tilbud til tross for at klager viser til at deres underleverandør i denne perioden varslet at det ikke ville komme en ytterligere prisstigning 1. august. Nemnda viser her til at leverandørene måtte innkalkulere risiko for prisendringer på sine innkjøpspriser frem til utløpet av vedståelsesfristen 14. januar 2022. Slik saken er opplyst, har klagenemnda heller ingen holdepunkter for at valgte leverandør har gjort andre endringer i sitt tilbud enn å prissette forbeholdet. Avviket er dermed rettet ved innklagedes dialog med valgte leverandør.
(37)All den tid det kun var valgte leverandørs tilbud som inneholdt et avvik kan klagenemnda heller ikke se at utvelgelsen av leverandøren til dialog var i strid med kravene som stilles til likebehandling av leverandørene, jf. forskriften § 9-3 fjerde ledd og anskaffelsesloven § 4.
(38)Ettersom innklagedes avvik ble rettet gjennom en lovlig dialog med valgte leverandør kan klagenemnda ikke se at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist.
(39)Klagers anførsler fører med dette ikke frem.
Konklusjon
Bindal kommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 9-6 — Avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 9-7 — Adgang til å utsette avvisningsbeslutning til etter gjennomført dialog i del II-konkurranser
- FOA 2017 § 9-3 — Adgang til dialog i del II-konkurranser, herunder avklaringer og forhandlinger, med likebehandlingskrav
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del I
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del II
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder likebehandling og forutberegnelighet
- KOFA 2017/157 — Avvisningsplikt inntrer først når avvik ikke lar seg rette; vid rettingsadgang i del II-konkurranser, avsnitt 27–31