KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/2155: Gebyrvedtak opphevet – feil beregning av terskelverdi
Faktum
Klagenemnda fattet 19. august 2022 vedtak om å ilegge Tysvær kommune et overtredelsesgebyr på 170 000 kroner med hjemmel i lov av 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser (LOA 2017) § 12 første ledd. Gebyret tilsvarte 12 prosent av verdien av kommunens kjøp av prosjekteringstjenester, som i vedtaket ble oppgitt til 1 419 813 kroner inkludert merverdiavgift. Kunngjøringspliktig terskelverdi var på kjøpstidspunktet 1,3 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. Den 6. september 2022 begjærte Tysvær kommune omgjøring av vedtaket. Kommunen fremla fire fakturaer som viste at kjøpets verdi eksklusiv merverdiavgift var 1 135 850,40 kroner – altså under terskelverdien. Gebyrvedtaket hadde dermed feilaktig sammenlignet beløpet inklusiv merverdiavgift med en terskelverdi som gjelder eksklusiv merverdiavgift. Klagenemnda behandlet begjæringen og fattet nytt vedtak 22. september 2022.
KOFAs vurdering
1. Adgangen til å omgjøre gebyrvedtaket
Rettsregel: Av LOA 2017 § 12 fjerde ledd følger det at gebyrvedtak «ikke kan påklages». Dette utelukker ordinær klagebehandling, men er ikke i seg selv avgjørende for spørsmålet om omgjøring. Klagenemndsforskriften § 15 første ledd fastslår at forvaltningsloven gjelder for nemndas virksomhet i gebyrsaker. Forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c åpner for at et forvaltningsorgan kan omgjøre eget vedtak dersom det «må anses ugyldig». KOFAs tolkning: Det avgjørende er om vedtaket ville blitt ansett ugyldig ved domstolsprøving. Klagenemnda sluttet seg til juridisk teori (Bernt, Norsk Lovkommentar, note 916–918 til forvaltningsloven § 35) om at «vedtak som etter sitt innhold direkte er i strid med lov eller forskrifter gitt i medhold av lov, kan annulleres av vedkommende forvaltningsorgan». Avgjørende faktum: Gebyrvedtaket la til grunn en anskaffelsesverdi på 1 419 813 kroner inklusiv merverdiavgift og sammenlignet dette med terskelverdien på 1,3 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. Den korrekte verdien eksklusiv merverdiavgift var 1 135 850,40 kroner. Delkonklusjon: Vedtaket var basert på uriktig faktum og dermed i strid med forskrift gitt i medhold av lov, noe som medførte ugyldighet.
2. Virkningen av ugyldigheten
Rettsregel: Forvaltningsloven § 41 bestemmer at et vedtak likevel kan anses gyldig dersom feilen «ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». KOFAs tolkning: Bestemmelsen stenger for omgjøring der feilen er uten reell innvirkning på resultatet. Avgjørende faktum: Feilaktig bruk av verdi inklusiv merverdiavgift var direkte avgjørende for om anskaffelsens verdi oversteg kunngjøringspliktig terskelverdi. Uten denne feilen ville det ikke vært rettslig grunnlag for å ilegge gebyr. Delkonklusjon: Feilen hadde fått «avgjørende betydning for ileggelse av overtredelsesgebyr», og forvaltningsloven § 41 var derfor ikke til hinder for omgjøring.
3. Konkret omgjøring
Rettsregel: Forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c gir hjemmel for omgjøring av ugyldig vedtak. KOFAs tolkning og delkonklusjon: Vilkårene var oppfylt, og klagenemnda benyttet omgjøringsadgangen. Gebyrvedtaket på 170 000 kroner ble opphevet i sin helhet.
Konklusjon
KOFA tok omgjøringsbegjæringen fra Tysvær kommune til følge og opphevet gebyrvedtaket av 19. august 2022. Grunnlaget var at vedtaket bygget på feil faktum: anskaffelsens verdi eksklusiv merverdiavgift (1 135 850,40 kroner) lå under kunngjøringspliktig terskelverdi (1,3 millioner kroner ekskl. mva.), og vedtaket var derfor ugyldig etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c.
Praktisk betydning
Avgjørelsen viser at KOFA kan omgjøre egne gebyrvedtak med hjemmel i forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c, selv om LOA 2017 § 12 fjerde ledd avskjærer klageadgang. En nødvendig forutsetning er at vedtaket er ugyldig, og at feilen har fått avgjørende innvirkning på innholdet, jf. forvaltningsloven § 41. Avgjørelsen presiserer videre at terskelverdier for kunngjøringsplikt konsekvent skal beregnes eksklusiv merverdiavgift – en feilberegning på dette punkt kan altså medføre at et gebyrvedtak må oppheves. Dokumentasjon i form av fakturaer som viser pris eksklusiv merverdiavgift, ble i dette tilfellet avgjørende for utfallet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Omgjøring av klagenemndas gebyrvedtak Klagenemnda fattet 19. august 2022 vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr til Tysvær kommune. Tysvær kommune begjærte omgjøring 6. september 2022 under henvisning til at vedtaket bygget på feil faktum. Klagenemnda kom til at vedtaket om overtredelsesgebyr var ugyldig, og vedtaket ble opphevet. Klagenemndas avgjørelse 22. september 2022 i sak 2021/2155 Klager: Odd Hansen Prosjekt AS Innklaget: Tysvær kommune Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Kjersti Holum Karlstrøm og Sverre Nyhus
Bakgrunn
(1)Saken gjelder Tysvær kommunes (heretter innklagede) anmodning om omgjøring av Klagenemnda for offentlige anskaffelsers gebyrvedtak i sak 2021/2155.
(2)I klagenemndas gebyrvedtak datert 19. august 2022 ble innklagede ilagt et overtredelsesgebyr på 170 000 kroner. Vedtaket var fattet med hjemmel i lov av 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser § 12 første ledd.
(3)Gebyret utgjorde 12 prosent av verdien av innklagedes kjøp av prosjekteringstjenester, som var 1 419 813 kroner inkl. mva. Kunngjøringspliktig terskelverdi var på kjøpstidspunktet 1,3 millioner kroner ekskl. mva.
(4)Den 6. september 2022 ba innklagede klagenemnda om å omgjøre gebyrvedtaket, fordi verdien av kjøpene ekskludert merverdiavgift var 1 135 850,40 kroner, og dermed under kunngjøringspliktig terskelverdi. Innklagede sendte også inn fire fakturaer hvor pris inklusive og eksklusive merverdiavgift fremgikk.
Klagenemndas vurdering
(5)Saken gjelder begjæring om omgjøring av Klagenemndas gebyrvedtak datert 19. august 2022.
(6)Det følger av anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd at «[v]edtak om å ilegge overtredelsesgebyr kan ikke påklages». Dette er likevel ikke avgjørende for spørsmålet om omgjøring på annet grunnlag. Det følger av klagenemndsforskriften § 15 første ledd, at i «saker om overtredelsesgebyr gjelder forvaltningsloven for nemndas virksomhet». Postadresse Besøksadresse
(7)Det følger av forvaltningsloven § 35 første ledd at «et forvaltningsorgan kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget» dersom ett av de alternative vilkårene i bokstav a) til bokstav c) er oppfylt. Av bokstav c) fremgår det at vedtaket kan omgjøres dersom det må anses ugyldig.
(8)I juridisk teori har det blitt lagt til grunn at ugyldighetsspørsmålet som hovedregel må avgjøres på grunnlag av en vurdering av om vedtaket ville ha blitt ansett som ugyldig om det hadde blitt prøvd for domstolene, jf. Bernt, Norsk Lovkommentar, note 916 til forvaltningsloven § 35. I note 917 og 918 til samme bestemmelser skriver Bernt: «Hovedregelen er at vedtak som etter sitt innhold direkte er i strid med lov eller forskrifter gitt i medhold av lov, kan annulleres av vedkommende forvaltningsorgan.»
(9)Klagenemnda la i vedtak av 19. august 2022 til grunn at verdien av prosjekteringstjenestene oversteg kunngjøringspliktig terskelverdi, som på kjøpstidspunktet var 1,3 millioner kroner ekskl. mva. Beløpet eksklusive merverdiavgift var imidlertid 1 135 850,40 kroner, og er dermed lavere enn kunngjøringspliktig terskelverdi.
(10)Dette har den følge at vedtaket av 19. august 2022 er i strid med forskrift gitt i medhold av lov, noe som medfører at vedtaket er ugyldig. I slike tilfeller er hovedregelen at vedtaket kan annulleres av vedkommende forvaltningsorgan.
(11)Hva gjelder virkningen av ugyldighet, fremgår det av forvaltningsloven § 41 at vedtaket likevel kan være gyldig dersom «feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». I dette tilfellet er det imidlertid klart at feilen har fått avgjørende betydning for ileggelse av overtredelsesgebyr, og således utfallet av vedtaket.
(12)Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at omgjøringsadgangen etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c skal benyttes. Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: 1. Begjæringen om omgjøring datert 6. september 2022 fra Tysvær kommune tas til følge. 2. Vedtaket om overtredelsesgebyr på 170 000 kroner datert 19. august 2022 oppheves.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 12 — Hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr; fjerde ledd avskjærer klageadgang over gebyrvedtak
- Forvaltningsloven § 35 — Forvaltningsorganets adgang til å omgjøre eget vedtak; bokstav c om omgjøring av ugyldig vedtak
- Forvaltningsloven § 41 — Virkning av saksbehandlingsfeil; vedtak kan likevel være gyldig dersom feilen ikke har virket bestemmende på innholdet
- Klagenemndsforskriften § 15 — Forvaltningsloven gjelder for klagenemndas virksomhet i saker om overtredelsesgebyr
- Bernt, Norsk Lovkommentar, note 916–918 til forvaltningsloven § 35 — Juridisk teori om ugyldighetsvurderingens standard og adgangen til å annullere vedtak i strid med lov