KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/385: Hasteunntak covid-vaksinasjon lovlig
Faktum
Oslo kommune mottok i oktober 2020 beskjed om at kommunene ville få ansvar for covid-19-vaksinasjonsprogrammet. Frem mot desember 2020 vurderte kommunen å utvikle en egen digital løsning for innkalling, timebestilling og vaksinering. Den 15. januar 2021 varslet Statsforvalteren om forventede store leveranser av AstraZeneca-vaksinen allerede fra første halvdel av februar 2021, noe som innebar et behov for å massevaksinere opp mot 170 000 innbyggere. Kommunen fant da at egenutvikling ikke lenger var gjennomførbart innen tidsfristen, og inngikk 4. februar 2021 kontrakt med HelseApps AS om vaksinasjonssystemet «Helseboka» uten forutgående kunngjøring. Estimert kontraktsverdi var 1 928 000 kroner ekskl. mva. Systemet var operativt 10. februar 2021. Imatis AS klaget og anførte at avtaleinngåelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, blant annet fordi kommunens tidsnød skyldtes egne valg om strategi.
KOFAs vurdering
1. Kunngjøringspliktens utgangspunkt. Rettsregel: En ulovlig direkte anskaffelse forutsetter at det faktisk foreligger kunngjøringsplikt, jf. LOA 2017 § 12 og merknadene i Prop. 51 L (2015-2016). KOFAs tolkning: Dersom anskaffelsen lovlig kan unntas kunngjøring, kan den ikke kvalifisere som ulovlig direkte anskaffelse i regelverkets forstand. Avgjørende faktum: Kontraktsverdien ble av innklagede estimert til å overstige EØS-terskelverdien, slik at anskaffelsen i utgangspunktet var kunngjøringspliktig etter FOA 2017 §§ 21-1 og 21-2, jf. §§ 5-1 og 5-3. Delkonklusjon: Spørsmålet ble om unntakshjemmelen i § 13-3 bokstav e var oppfylt.
2. Vilkårene i hasteunntaket (FOA 2017 § 13-3 bokstav e). Rettsregel: Bestemmelsen oppstiller fire kumulative vilkår: (i) et forhold oppdragsgiver ikke selv er skyld i, (ii) som oppdragsgiver ikke kunne forutse, (iii) som har gjort det umulig å overholde fristene i forskriften kapittel 20, og (iv) at kontraktens omfang ikke er større enn strengt nødvendig. Unntaket skal tolkes restriktivt, og bevisbyrden påhviler oppdragsgiver, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-385/02 (Kommisjonen mot Italia), avsnitt 19. KOFAs tolkning: Det er ikke nødvendig å identifisere én bestemt utløsende hendelse; behovet kan ha utviklet seg gradvis. Sentralt er hvor lang tid en kunngjort hasteanskaffelse realistisk ville ha krevd. Med korteste mulige frister etter FOA 2017 §§ 20-3 femte ledd og 20-4 tredje ledd, samt karensperiode etter § 25-2, og nødvendig tid til spesifisering, kvalifisering, forhandlinger og leveranse, fant nemnda at "det vanskelig [kunne] tenkes at det ville vært mulig å gjennomføre en slik kunngjort hasteanskaffelse på mindre enn 70 dager". Avgjørende faktum: Kommunen måtte ha tatt beslutning om kunngjort hasteanskaffelse senest 1. desember 2020 for å ha systemet operativt 10. februar 2021. På dette tidspunktet forelå det ikke konkrete opplysninger om vaksinetilgang, distribusjon eller godkjenning. Delkonklusjon: Vilkårene om at forholdet ikke skyldes oppdragsgiver og ikke kunne forutses, samt umulighet av å overholde fristene, var oppfylt.
3. Kontraktens omfang – strengt nødvendig (FOA 2017 § 13-3 bokstav e andre setning). Rettsregel: Kontraktens omfang kan ikke være større enn strengt nødvendig. KOFAs tolkning: Nemnda fremhevet at det er "en forskjell på en langvarig avtale med avbestillingsadgang og en avtale som fornyes automatisk dersom den ikke sies opp". Avgjørende faktum: Massevaksinasjonsavtalen hadde ett års varighet med automatisk fornyelse for seks måneder; sykhjemsavtalen seks måneder med tre måneders fornyelse. Begge var begrenset til koronavaksinering. Delkonklusjon: Omfanget var ikke større enn strengt nødvendig.
Konklusjon
Klagenemnda kom til at Oslo kommune hadde hjemmel i FOA 2017 § 13-3 bokstav e til å unnta anskaffelsen av «Helseboka» fra kunngjøring. Alle fire vilkår i hasteunntaket ble ansett oppfylt. Avtaleinngåelsen utgjorde derfor ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Øvrige anførsler om brudd på § 13-4 bokstav a og protokollplikt ble ikke behandlet, da klagegebyret kun dekket spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer hvordan KOFA vurderer hasteunntaket i FOA 2017 § 13-3 bokstav e i situasjoner der anskaffelsesbehovet oppstår gradvis og uten en klart identifiserbar utløsende hendelse. Nemnda anvender en konkret tidsberegning – med utgangspunkt i korteste lovlige frister i kapittel 20 og karensperioden i § 25-2 – for å vurdere om det faktisk var umulig å gjennomføre en kunngjort hasteanskaffelse. Avgjørelsen tydeliggjør videre at automatisk fornybare kontrakter vurderes opp mot kriteriet «strengt nødvendig» på en annen måte enn kontrakter med ren avbestillingsadgang, og at tematisk begrensning (her: kun koronavaksinering) er et relevant moment i denne vurderingen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Innklagede inngikk en avtale om vaksinasjonssystemet «Helseboka» for henholdsvis massevaksinering og ansattvaksinering i sykehjem. Klager anførte at avtalen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda fant at avtalen kunne unntas kunngjøring, jf. forskriften § 13-3 bokstav e, og at avtaleinngåelsen dermed ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 28. mars 2022 i sak 2021/385 Klager: Imatis AS Innklaget: Oslo kommune Klagenemndas Bjørn Berg, Alf Amund Gulsvik og Kristian Jåtog Trygstad medlemmer:
Bakgrunn
(1)Regjeringen opplyste i pressemelding 13. oktober 2020 at vaksinasjon mot covid-19 skulle organiseres som en del av det nasjonale vaksinasjonsprogrammet. Her var det angitt at «kommunene får en plikt til å sørge for et vaksinasjonstilbud til personer som bor eller oppholder seg i kommunen».
(2)Oslo kommune (heretter innklagede) har opplyst at de på bakgrunn av regjeringens pressemelding påbegynte planleggingen av vaksinasjonsarbeidet.
(3)Den 4. desember 2020 holdt regjeringen en pressekonferanse om regjeringens mål og prioriteringer for vaksinasjonen. Det fremgikk i pressemeldingen at Norge i løpet av første kvartal 2021 ville kunne få i alt 2,5 millioner doser av de tre vaksinene som var kommet lengst i godkjenningsprosessen, forutsatt at disse vaksinekandidatene ble godkjent av legemiddelmyndighetene.
(4)Innklagede utarbeidet en handlingsplan for vaksinasjon i kommunen. I versjon to av handlingsplanen, datert 17. desember 2020, var det blant annet angitt følgende om kommunens oppdrag i covid-19 vaksinasjonsprogrammet: «Kommunen skal organisere vaksinasjonene slik den finner det mest hensiktsmessig for å oppnå høyest mulig vaksinasjonsdekning i målgruppene, og samtidig sørge for å holde oversikt over hvem som er vaksinert, herunder melding til SYSVAK. […] Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
Vaksinasjonen mot coronavirus er meldepliktig til SYSVAK. Sanntidsregistrering av vaksinasjon i SYSVAK vil være svært viktig for en god oppfølging av vaksinasjonsprogrammet og elektroniske løsninger er under utvikling. Nasjonale myndigheter opplyser 4.12.20 om at 2.5 mill doser vil være tilgjengelige i første kvartal 2020. Det betyr at 1.250 000 kan få dobbeldoser – dette utgjør anslagsvis 70 prosent av alle i risikogruppen og helsepersonell som jobber med pasientkontakt.»
(5)Det var i planen lagt til grunn at «Kommunen sannsynligvis vil motta ca. 250 000 doser vaksine i løpet av første 6 mnd. av 2021 ut fra hva vi vet nå». Om digitale forutsetninger og utvikling var det lagt til grunn: «For å lykkes med målrettet, effektiv vaksinering uten svinn er det helt essensielt med gode understøttende digitale systemer for arbeidet. Dette inkluderer: Digitale verktøy for lager, logistikk og distribusjon av vaksiner og vaksinasjonsutstyr Digitale verktøy for identifisering av målgrupper, innkallinger, timebok og oppfølging av neste vaksinasjonstime. Dokumentasjon i EPJ inkl SYSVAK, alle vaksinasjonssentrene må bruke samme journalsystem, for å kunne lette integrasjoner med løsninger på Pasinfoplattformen Oppsett av IKT og digital infrastruktur på vaksinasjonsstedene Integrasjon SYSVAK. Vaksinasjon er meldingspliktig til Sysvak. Pt har følgende systemer integrasjon med SYSVAK: Infodoc, Profdoc, CGM. Det er tilgjengeliggjort et direktevindu i Gerica for registrering i SYSVAK, denne krever tilgang til Norsk Helsenett. Dette er på plass for Gericabrukere i Oslo kommune.»
(6)Den 18. desember 2020 estimerte regjeringen i en pressemelding at Norge ville motta i underkant av 50 000 vaksinedoser fra Pfizer/BioNTech i romjulen dersom vaksinen ble godkjent og leveranse gikk som planlagt. Det ble i samme pressemelding informert om at Pfizer meldte at Norge og andre EU-land ville motta om lag 40 000 doser i uken i januar 2021. Helse- og omsorgsministeren uttalte i den forbindelse at: «Dette vil gi en større forutsigbarhet for kommunene, som skal forberede seg og legge planer for denne viktige vaksinasjonsjobben. Jeg har stor forståelse for at kommunene synes det er krevende å planlegge når det er så mange usikkerhetsmomenter. Det skyldes blant annet usikkerhet knyttet til produksjonskapasitet hos vaksineleverandørene, og distribusjon og godkjenning av vaksinene».
(7)Den 21. desember 2020 opplyste regjeringen i en pressemelding at vaksinen til Pfizer/BioNTech og Moderna hadde fått betinget godkjenning av Europakommisjonen, og at de første vaksinedosene til Norge kunne ventes om få dager. Det ble angitt at fra og med uke 1 2021 ville det leveres gjennomsnittlig 40 000 doser av BioNTech/Pfizervaksinen i uken, og at det ville utleveres 67 000 doser av Moderna-vaksinen i løpet av januar og februar, og større leveranser månedene etter.
(8)Innklagede har opplyst at det på et internt møte 23. desember 2020 ble vurdert muligheten for å utvikle løsninger med elektronisk pasientjournal (EPJ) og integrasjon mot SYSVAK. Arbeid med utvikling av eget system for oppfølging av vaksinering ble påbegynt gjennom teknisk fagsystemavdeling.
(9)Den 6. januar 2021 anga regjeringen i en pressemelding at vaksinen til Moderna var blitt godkjent til bruk i Norge. Om forventet leveranse fremgikk: «EU har inngått avtale om totalt 160 millioner doser fra Moderna i løpet av 2021. Norges andel av dette utgjør til sammen nesten 1,9 millioner doser. Vi vil motta 67 000 doser av denne vaksinen i løpet av januar og februar, og større leveranser i månedene etter».
(10)Innklagede har opplyst at de avholdt et informasjonsmøte med HelseApps AS 13. januar 2021 for å se på HelseApps AS sine tekniske løsninger til inspirasjon for arbeid med egen løsning.
(11)Statsforvalteren i Oslo og Viken ba innklagede 15. januar 2021 om tilbakemelding på om innklagede ville kunne klare å sette vaksiner tilsvarende ¼ av kommunens befolkning på 2 uker. I e-posten var det opplyst at: «Det er sannsynlig at vaksinen fra AstraZeneca kan bli godkjent i slutten av denne måneden. Leveransene kan komme allerede i første halvdel av februar, og det kan bli aktuelt å sende ut så mye som 1,2 millioner doser nasjonalt over få uker.»
(12)Foranlediget av e-posten fra Statsforvalteren, har innklagede forklart at de vurderte muligheten for et samarbeid med Apotekerforeningen om bruk av apotekkjedene til vaksinasjon. I dialog med Apotekerforeningen med oppstart 16. januar 2021 kom det frem at Apotekerforeninger planla å bruke HelseApps AS sin løsning «Helseboka» til innkalling, journalføring og registreringer i SYSVAK.
(13)I svar til Statsforvalteren bekreftet innklagede 18. januar 2021 at de ville kunne sette vaksiner tilsvarende ¼ av egen befolkning på to uker, herunder estimert til ca. 170 000 vaksinedoser.
(14)Innklagede har opplyst at de avholdt et nytt møte med HelseApps AS 19. januar 2021 for å diskutere muligheten for integrasjoner med apotekenes installasjon av Helseboka.
(15)Helsedirektoratet avholdt et webinar 22. januar 2021 som innklagede deltok på. På webinaret ble det gitt signaler om at det kunne komme en stor leveranse av vaksinedoser i løpet av uke 6 eller 7, og at det kunne være en vaksinetilgang som dekket ¼ av Oslo kommune sin befolkning.
(16)Innklagede har forklart at de samme dag startet opp forhandlingene med HelseApps AS for å inngå en avtale om vaksinasjonsløsning.
(17)I en artikkel publisert på NRK 22. januar 2021 sto det at EU ønsket å få vaksinen fra AstraZeneca levert ut før godkjenning, og at Norge etter planene skulle få 1,12 millioner doser av denne vaksinen i de første leveransene.
få et betydelig mindre volum fra AstraZeneca enn tidligere prognoser viste: en ville motta
i underkant av 200 000 doser i løpet av februar, med ytterligere leveranser i mars og framover.
(19)Den 29. januar 2021 opplyste regjeringen i en pressemelding at AstraZeneca var godkjent til bruk i Norge. I pressemeldingen uttalte Helse- omsorgsministeren: «Vi forventer i underkant av 200 000 doser i februar, fordelt på tre leveranser. Endelig leveringsdato er ikke helt avklart. Vi er forespeilet et tilsvarende volum av AstraZenecavaksinen i mars. Selv om vi nå får et mye mindre volum enn prognosene tilsa, forventer vi å kunne tilby denne vaksinen til en stor del av den voksne befolkningen i løpet av våren og sommeren».
(20)I brev av 1. februar 2021 tok Imatis AS kontakt med innklagede og ba om innsyn i en eventuell anskaffelsesprotokoll, og stilte spørsmål om det var foretatt en direkteanskaffelse av en vaksinasjonsløsning.
(21)Innklagede inngikk kontrakt med HelseApps AS om digital løsning («Helseboka») for henholdsvis massevaksinasjon og ansattvaksinering i sykehjem 4. februar 2021. Kontraktens samlede verdi var estimert til 1 928 000 kroner ekskl. mva. Det er opplyst at løsningen for massevaksinasjon har en varighet på 1 år, og at den deretter fornyes automatisk for 6 måneder om gangen. Løsningen for ansattvaksinering har en opplyst varighet på 6 måneder, og fornyes deretter automatisk for 3 måneder om gangen.
(22)I brev til Imatis AS datert 15. februar 2021 opplyste innklagede at det var foretatt en direkteanskaffelse av løsning for innkalling/timebestilling og vaksinering («Helseboka») og at det ikke forelå en anskaffelsesprotokoll. Samtidig ble det gitt innsyn i et anskaffelsesnotat datert 27. januar 2021 som redegjorde for beslutningen om å foreta en direkteanskaffelse. Fra notatet gjengis følgende: «Som ledd i å realisere Helsedirektoratets TISK-strategi for kovidepidemien, og planer for massevaksinering, har Helseetaten behov for en løsning for innkalling/timebestilling og vaksinering, som kan integreres med Pasinfo plattformen. Pasinfo benyttes som en plattform for å utvikle nødvendige løsninger som kan ivareta data- og informasjonsflyt i samarbeidet mellom aktørene i smittesporingsarbeidet, og som nå skal utvides til å dekke behovene knyttet til vaksinering. Gjennom å integrere en løsning for innkalling/timebestilling og vaksinering med Pasinfo, vil Oslo kommune kunne ha på plass en helhetlig løsning i tide til å dekke behovene som følger av kravene til å kunne massevaksinere mer enn 100 000 innbyggere pr uke. Gjennom å få på plass en løsning som lar seg integrere med Pasinfo plattformen, sikres kommunens evne til å benytte dataene som genereres i løsningen til styring av kovidaktivitetene, herunder vaksinering i henhold til kriteriene gitt av statlige myndigheter. Hensikten med Pasinfo løsningen er å sikre kontroll med dataflyten mellom alle aktørene som er involvert i smittevernarbeidet, fra smittesporing, via oppfølging av smittede og nærkontakter, til samhandling med fastleger og laboratoriene. I tillegg kommer aktiviteter knyttet til logistikk og lager av vaksiner, og innkalling/kommunikasjon med innbygger knyttet til vaksinering. Ved å ta i bruk løsningen for innkalling/timebestilling og vaksinering, dekkes et viktig behov i den helhetlige TISK(V) tjenesten. Brukerne av løsningen er hovedsakelig ansatte i Oslo kommunes bydeler og etater, involvert i vaksineringsarbeidet.
Basert på hastegraden i tjenestenes behov for å møte dagens situasjon og bølgen av nye smittede som har kommet gjennom høsten, og hastigheten som er knyttet til vaksineringsaktivitetene, vurderer Helseetaten det dithen at det ikke er tid til å gjennomføre en konkurranse med forutgående kunngjøring og mener man oppfyller vilkårene for anskaffelse uten konkurranse beskrevet i anskaffelsesforskriftens § 13.4 bokstav a og med unntaksbestemmelsen i § 13-3 bokstav e. Helseetaten gjennomfører derfor en direkteanskaffelse av løsning for innkalling/timebestilling og vaksinering. Helseetaten mener det er tvingende nødvendig å anskaffe løsningen raskt, for å være forberedt til gjennomføringen av vaksineringen som har startet opp i januar 2021, og fordi enhver forsinkelse kan være til skade for menneskers liv og helse.»
(23)Imatis AS (heretter klager) brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 22. februar 2021. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede samme dag.
(24)Etter anmodning fra klager utarbeidet innklagede en anskaffelsesprotokoll. Denne ble oversendt til klagenemnda 30. mars 2021. Fra anskaffelsesprotokollen gjengis følgende om valg av leverandør: «Løsningen Helseboka fra HelseApps AS er valgt fordi den lar seg integrere med Oslo kommunes vaksinasjonsregister OSVAK, som benyttes til pasientlogistikk, oppfølging av vaksinasjonsdekning og kvalitetsoppfølging av vaksineregistreringer. Valgt leverandør hadde de tekniske ferdighetene og kunne levere et system i henhold til de akutte behovene for vaksinering. Løsningen kunne leveres raskt og oppfyller kravene til tekniske funksjoner. Helseboka inneholder: • timebøker som lar seg integrere med OSVAK, • tilpasse intervaller mellom dose 1 og dose 2 til de ulike vaksinenes krav • fungerer som EPJ for vaksinasjonssentrene • ivaretar automatisk registrering i SYSVAK som en del av journalføringen av vaksinasjoner. • I tillegg lar Helseboka seg integrere med OSVAK slik at gjennomførte vaksinasjoner overføres tilbake til OSVAK, for oppfølging av at alle innbyggere mottar tilbud om vaksine, og at de som reserverer seg, ikke tilbys vaksine.»
(25)Nemndsmøte i saken ble avholdt 14. februar 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(26)Vilkårene for fritak fra kunngjøringsplikten i forskriften § 13-3 bokstav e er ikke oppfylt. Det var innklagedes egen strategi for vaksinasjonsløsning som satte dem i tidsnød – et forhold innklagede selv hadde kontroll over. Allerede i desember hadde kommunen utredet digitale forutsetninger for gjennomføringen av vaksineringen. Kontraktinngåelsen utgjør dermed en ulovlig direkte anskaffelse.
(27)Under enhver omstendighet er avtalen ikke begrenset i tid og omfang til det absolutt nødvendige.
(28)Dersom klagenemnda skulle komme til at vilkårene for fritak fra kunngjøringsplikten er oppfylt, har innklagede uansett brutt forskriften § 13-4 bokstav a. Det var ikke umulig å gjennomføre forhandlinger med flere leverandører.
(29)Unnlatelse av å føre anskaffelsesprotokoll og kunngjøre tildelingen av kontrakt til klager utgjør et brudd på regelverket.
Innklagede har i det vesentlige anført
(30)Vilkårene for fritak fra kunngjøringsplikten i forskriften § 13-3 bokstav e er oppfylt. Bakgrunnen for at anskaffelsen av tjenesten «Helseboka» ikke ble igangsatt tidligere var at det i januar 2021 kom informasjon om stor økning i forventet vaksinetilgang, der store deler av befolkningen skulle vaksineres over kort tid. Det ble så nødvendig å handle raskt for å kunne drive effektiv massevaksinering fordi innklagede ikke lenger hadde tid til å utvikle et eget system med nødvendige integrasjoner som først lagt opp til basert på informasjonen innklagede hadde i oktober-desember 2020. Manglende og sprikende informasjon med korte frister gjorde at det ikke var mulig å forutse behovet, planlegge og gjennomføre en anskaffelse etter de alminnelige prosedyrereglene i kapittel 20.
(31)Kontrakten som er inngått er ikke av et større omfang enn strengt nødvendig. Varigheten er kortere enn alminnelige SSA-L kontrakter. Lengden tar høyde for den usikkerhet knyttet til behovet for videre vaksinering/revaksinering. På grunn av kompleksiteten av software-løsningen og fare for feilregistreringer vil det være vanskelig å få en ny leverandør inn midt i prosessen.
(32)Det bestrides at det var mulig å gjennomføre forhandlinger med flere leverandører. Behovet var ikke en «hyllevare» som det ville ha vært enkelt for andre leverandører å tilby. HelseApps AS hadde klar en ferdig software-løsning for innstallering med integrasjon til systemene for Pasinfo og SYSVAK. Løsningen var i bruk allerede i uke 6 i 2021. Vilkårene i forskriften § 13-4 bokstav a er oppfylt.
(33)Protokollplikten ble brutt frem til 26. mars 2021. Manglende utarbeidelse av anskaffelsesprotokoll har etter dette blitt rettet opp i.
Klagenemndas vurdering
(34)Saken gjelder primært påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig interesse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a første ledd. Påstanden er rettidig fremsatt, jf. klagenemndsforskriften § 13a andre ledd.
(35)Lov av 7. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) og forskriften av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) regulerer spørsmålene.
(36)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016). Det følger av dette at en anskaffelse ikke kan anses som en ulovlig direkte anskaffelse i regelverkets forstand med mindre den er kunngjøringspliktig.
(37)Innklagede har forklart at verdien av den digitale løsningen «Helseboka» ble estimert til å overstige EØS-terskelverdien på tidspunktet anskaffelsesprosessen ble innledet. Anskaffelsen skulle derfor i utgangspunktet ha vært kunngjort i henhold til reglene i forskriften del III § 21-1 og § 21-2, jf. forskriften § 5-1 og § 5-3. Spørsmålet er om innklagede hadde hjemmel i forskriften til å unnta anskaffelsen fra kunngjøring.
(38)Innklagede har i anskaffelsesprotokollen vist til forskriften § 13-4 bokstav a, jf. § 13-3 bokstav e som hjemmelsgrunnlag for å anskaffe vaksinasjonsløsningen «Helseboka» direkte fra HelseApps AS.
(39)Det følger av § 13-4 bokstav a, at oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom det er «umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3.»
(40)Av § 13-3 bokstav e følger det at oppdragsgiver kan gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, dersom det er «umulig» å overholde fristene for de alminnelige prosedyrene «som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse». Kontraktens omfang skal i tilfelle ikke være større enn «strengt nødvendig».
(41)Bestemmelsen oppstiller fire vilkår som alle må være oppfylt for at anskaffelsen skal være unntatt kunngjøringsplikten. Det må foreligge et forhold som oppdragsgiver ikke selv er skyld i, og som oppdragsgiver heller ikke kunne forutse. Videre må forholdet ha forårsaket et anskaffelsesbehov, som har gjort det umulig for oppdragsgiver å overholde fristene i forskriften kapittel 20. Til sist kan ikke kontraktens omfang være større enn strengt nødvendig.
(42)Unntaksbestemmelsen skal forstås restriktivt, og det er oppdragsgiver som må vise at vilkårene er oppfylt, se eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i sak C-385/02 (Kommisjonen mot Italia), avsnitt 19.
(43)Nasjonale myndigheter opplyste 13. oktober 2020 om at kommunene ville få ansvar for covid-19 vaksinasjonsprogrammet. Den 4. desember 2020 kom regjeringen med første prognoser for vaksinetilgang i første kvartal av 2021. I siste halvdel av desember 2020 vurderte innklagede å utvikle et eget system for innkalling/timebestilling og vaksinering.
(44)Innklagede har forklart at det ble behov for å anskaffe et vaksinasjonssystem eksternt når det 15. januar 2021 ble varslet om en stor økning i vaksineleveranser til Oslo kommune fra første halvdel av februar 2021. På dette tidspunktet var det viktig å få et system operativt raskt med sikte på å ivareta liv og helse og det ble ikke lenger tid til å utvikle et system i egenregi. Systemet fra HelseApps AS var operativt 10. februar 2021.
(45)Slik klagenemnda ser det, er i denne saken ikke mulig å identifisere en spesifikk hendelse som inntrådte på et bestemt tidspunkt, som utløste et anskaffelsesbehov. Det har utviklet seg et behov over tid som det har vært vanskelig å forutse. Det sentrale spørsmål for nemnda er hvor lang tid det ville ha tatt for innklagede å gjennomføre en kunngjort hasteanskaffelse i tråd med forskriften kapittel 20.
(46)Ut fra anskaffelsens kompleksitet har klagenemnda ikke rettslige innvendinger mot at innklagede mente at det var nødvendig å forhandle. I en kunngjort hasteanskaffelse med forhandling kan fristen for mottak av forespørsel om deltakelse og tilbudsfrist forkortes
til henholdsvis 15 og 10 dager, jf. forskriften § 20-4 tredje ledd, jf. § 20-3 femte ledd. I tillegg kommer en karensperiode på 10 dager, jf. forskriften § 25-2. Utover dette må det medregnes tid til spesifisering av anskaffelsen, kvalifisering av deltakere, evaluering av tilbud, forhandlinger, revidering av tilbud, evaluering av endelige tilbud og tid fra leveranse til løsning er ferdig levert.
(47)Basert på en beregnet tidsplan kan det vanskelig tenkes at det ville vært mulig å gjennomføre en slik kunngjort hasteanskaffelse på mindre enn 70 dager fra beslutning om iverksettelse til endelig leveranse. Gitt kortest tenkelige tidslinje betyr det at innklagede – for å ha på plass en fullt operativ vaksinasjonsløsning 10. februar 2021 – burde ha tatt en beslutning om å iverksette en kunngjort hasteanskaffelse senest 1. desember 2020. På det tidspunktet hadde innklagede fortsatt ikke mottatt konkret informasjon om vaksinetilgang, distribusjon, logistikk og godkjenning av vaksiner. Klagenemnda kan ikke se at innklagede burde ha innsett at de måtte ha igangsatt en anskaffelse av en ekstern vaksinasjonsløsning på dette tidspunktet.
(48)Med dette som bakgrunn finner klagenemnda at innklagede har sannsynliggjort at det var «umulig» å overholde fristene i forskriften kapittel 20 som følge av forhold som oppdragsgiver ikke selv er skyld og som innklagede ikke kunne forutse.
(49)Spørsmålet er så om kontrakten om digital løsningen «Helseboka» har et større omfang «enn strengt nødvendig».
(50)Innklagede har vist til at man inngikk en SSA-L for å vurdere behovet for tjenesten løpende. Avtalen gjelder i ett år regnet fra leveringsdag for massevaksinasjonsløsningen. Avtalen fornyes deretter automatisk for seks måneder om gangen med mindre den sies opp av kunden med tre måneders varsel før fornyelsestidspunktet. Avtalen for ansattvaksinering i sykehjem gjelder i seks måneder fra leveringsdag, og fornyes automatisk for tre måneder om gangen med mindre den sies opp av kunden med én måneds varsel før fornyelsestidspunktet.
(51)Klagenemnda mener det er en forskjell på en langvarig avtale med avbestillingsadgang og en avtale som fornyes automatisk dersom den ikke sies opp. Avtalen fornyes med kortere varighet enn det som er vanlig for en SSA-L, og så vidt nemnda forstår er den begrenset til koronavaksinering. Nemnda finner derfor at kontraktens omfang ikke er større enn strengt nødvendig, jf. § 13-3 bokstav e andre setning.
(52)Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede kunne unnta anskaffelsen fra kunngjøring, jf. §13-3 bokstav e. Inngåelsen av kontrakten om vaksinasjonsløsningen «Helseboka», utgjør derfor ikke en ulovlig direkte anskaffelse.
(53)Ettersom klager bare har betalt klagegebyret for ulovlig direkte anskaffelse på 1000 kroner, tar klagenemnda ikke stilling til hvorvidt innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse, jf. § 13-4 bokstav a. Av samme årsak tar klagenemnda ikke stilling til klagers anførsler om mangelfull protokollføring og kunngjøring av kontraktinngåelse.
Konklusjon
Oslo kommune har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 12 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse; forutsetning om kunngjøringsplikt
- FOA 2017 § 13-3 — Hasteunntak fra kunngjøringsplikt, herunder bokstav e om tvingende nødvendighet
- FOA 2017 § 13-4 — Anskaffelse uten konkurranse, herunder bokstav a om umulighet av konkurranse med forhandling
- FOA 2017 § 20-3 — Tilbudsfrist ved hasteanskaffelse, femte ledd om forkortede frister
- FOA 2017 § 20-4 — Frist for mottak av forespørsel om deltakelse, tredje ledd om forkortede frister
- FOA 2017 § 25-2 — Karensperiode på 10 dager etter tildeling
- FOA 2017 § 21-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over EØS-terskelverdi
- FOA 2017 § 5-1 — Beregning av anskaffelsens anslåtte verdi og terskelverdier
- C-385/02 (Kommisjonen mot Italia) — Prinsipp om restriktiv tolkning av hasteunntaket; bevisbyrde hos oppdragsgiver, avsnitt 19
- Prop. 51 L (2015-2016) — Merknader til LOA 2017 § 12 om definisjon av ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2017 § 13a — Klagenemndsforskriften § 13a: ikke krav om saklig interesse ved påstand om ulovlig direkte anskaffelse; rettidighet