KOFA 2021/649 – Avlysningsplikt i forsyningssektoren

Saken gjelder:

Avlysning/totalforkastelse. Frister. Annet.

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rammeavtale for leveranse av tjenester og elektromekanisk utstyr. Klager anførte at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen, og viste til flere grunnlag for dette. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 6. oktober 2021 i sak 2021/649 Klager:

GE Power Norway AS

Innklaget:

Lyse Elnett AS

Klagenemndas medlemmer:

Kjersti Holum Karlstrøm, Kristian Jåtog Trygstad og Elisabeth Wiik.

Bakgrunn:

Den 11. november 2020 inviterte Lyse Elnett AS (heretter innklagede) utvalgte leverandører til markedsdialog om en rammeavtale for leveranse av tjenester og elektromekanisk utstyr. Fire leverandører deltok i markedsdialogen: Siemens Energy AS, Otera Infra AS, ABB Power Grids Norway AS og GE Power Norway AS (heretter klager).

Som en del av markedsdialogen fikk leverandørene oversendt et utkast til konkurransegrunnlag, som innklagede ønsket tilbakemeldinger på. Innspill i markedsdialogen ble tatt med i utarbeidelsen av det endelige konkurransegrunnlaget.

Den 11. desember 2020 inviterte innklagede leverandører som var prekvalifisert gjennom kvalifikasjonsordningen Achilles UNCE, til å inngi tilbud i en konkurranse om oppdraget. Sammen med det endelige konkurransegrunnlaget fulgte en oversikt over hva som var endret i konkurransegrunnlaget etter markedsdialogen. Anskaffelsens verdi var estimert til 1,955 milliarder kroner ekskl. mva. Rammeavtalens varighet var angitt til to år, med opsjon på forlengelse i ytterligere tre ganger to år, maksimalt åtte år.

Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at anskaffelsen skulle gjennomføres som en konkurranse med forhandling. Det var videre presisert at «[o]ppdragsgiver forbeholder seg likevel retten til ikke å forhandle».

Innledningsvis i bilaget med tekniske spesifikasjoner var det presisert at bilaget «definerer Selskapets tekniske minimumskrav til Kontraktsgjenstanden». I den delen som

www.klagenemndssekretariatet.no

omhandlet «Høy og mellomspenning apparatanlegg» var det oppstilt tekniske krav til 132 kV GIS-anlegg1 og 22 kV apparatanlegg.

I markedsdialogen mottok innklagede innspill om at tilbudsfristen, som var satt til 4. januar 2021 i utkastet til konkurransegrunnlag, var for kort. Fristen ble derfor i det endelige konkurransegrunnlaget satt til 1. februar 2021. I spørsmålene fra leverandørene til konkurransen, som innklagede besvarte, ble det også rettet flere henvendelser om ytterligere utsatt frist. Klager ba to ganger om utsatt tilbudsfrist med tre uker, mens en annen leverandør ba om én ukes utsettelse. Innklagede etterkom forespørselen om utsatt tilbudsfrist med én uke, til 8. februar 2021. Det ble da også presisert fra innklagede at det ikke ville bli gitt noen ytterligere utsettelser på grunn av fremdriftsplanen i anskaffelsen.

Det ble også stilt spørsmål om kravene til 132 kV GIS-anlegg. Innklagede ble bedt om å bekrefte at effektbrytere med SF6-gass som isolasjonsmedium kunne benyttes. Til dette svarte innklagede: «18. jan 21 Lyse bekrefter at det kan benyttes effektbrytere med SF6 gass som isolasjonsmedium, og at dette angis da i tabell under ’Tradisjonelt fastprisutstyr’. Dersom isolasjonsmedium er en miljøvennlig gass, angis dette i tabell under ‘Miljøvennlig fastprisutstyr’. For begge alternativene skal det være vakuum effektbrytere.»

Med henvisning til innklagedes svar sitert like over, ble det stilt et nytt spørsmål. Leverandøren som stilte spørsmålet påpekte her at innklagedes besvarelse ble oppfattet som motstridende, da det først ble bekreftet at det kunne leveres effektbrytere med SF6 gass som isolasjonsmedium, men så beskrevet at det skulle være vakuum effektbrytere for begge løsninger. Innklagede ble så bedt om å bekrefte at det ikke var krav til vakuum effektbrytere for standard GIS. Til dette svarte innklagede: «22.01.2021 17:00 Lyse skiller på gass som isolasjonsmedium og som brytermedium. Vi godtar gass som isolasjonsmedium, men ikke som brytermedium. Det betyr at alle effektbrytere skal være av vakuum type i bryterkammer – her tillates ikke gass. Resten av GIS anlegget kan isoleres med gass.»

Som oppfølging til dette svaret ble det stilt spørsmål fra to forskjellige leverandører. Den ene leverandøren påpekte at innklagedes tidligere svar vedrørende isolasjonsmedium og brytermedium hadde gitt inntrykk av at det var mulig å levere gassisolert bryter. Den andre leverandøren påpekte at de tidligere svarene ikke samsvarte med tabell 2-3 i konkurransegrunnlaget, som angav at brytermedium skulle være SF6-gass. Begge leverandørene påpekte også at det kun var én leverandør som kunne levere en slik løsning, og at om kravet til vakuumisolasjon for bryterne ble opprettholdt, måtte begge leverandørene revurdere sin deltakelse i konkurransen. Til begge spørsmålene svarte innklagede: «26.01.2021 15:31

Gas Insulated Switchgear (gassisolert bryteranlegg)

Det er blitt oppdaget en feil i den tekniske spesifikasjonen for bryteranlegg når det gjelder brytermedium for effektbrytere. Vi har tidligere opplyst at vi ikke godtar SF6 gass som brytermedium for 132 kV GIS anlegg, men at det skal være vakuum. I avsnitt 2.1 ’Beskrivelse av arrangement og tilgjengelighet’ - står det at brytermedium skal være vakuum – dette er feil. I tabell 2-3 ’Hoveddata brytere’ - står det at det skal være SF6 gass som brytermedium – dette er rett. Lyse Elnett presiserer dermed at det godtas SF6 gass som brytermedium for effektbrytere på 132 kV GIS anlegg. […] Avklaring 7RZW9 er oppdatert i portalen. Siste setning ‘For begge alternativene skal det være vakuum effektbrytere’ - fjernes.»

(10) Innklagede mottok tilbud fra tre leverandører før tilbudsfristen, GE Power Norway AS (heretter klager), ABB Power Grids Norway AS (heretter ABB) og Siemens Energy AS.

(11) Ved brev 19. februar 2021 ble klagers og ABBs tilbud avvist fra konkurransen. Begge tilbudene ble avvist med den begrunnelse at tilbudene ikke var bindende, ikke oppfylte formalkrav og inneholdt vesentlige avvik. Ved tildelingsbrev 19. mars 2021 ble leverandørene informert om at Siemens Energy AS (heretter valgte leverandør) var tildelt kontrakt.

(12) Klagen ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 9. april 2021.

(13) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 21. april 2021.

(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. oktober 2021. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(15) Det foreligger flere feil ved gjennomføring av konkurransen, og det foreligger derfor avlysingsplikt.

(16) Det er ikke gjennomført forhandlinger. Innklagede har avvist to av tre tilbud, uten å gi den veiledning oppdragsgiver har plikt til å gi for forhandlinger.

(17) Videre er det satt en for kort tilbudsfrist for å kunne inngi et tilbud av tilstrekkelig kvalitet. Utvidelsen av fristen fra 1. februar til 8. februar 2021, kom på et sent tidspunkt og hjalp derfor ikke på situasjonen. For en forespørsel av denne størrelsen er det vanlig med tre måneder for utarbeidelse av tilbudet, og typisk ytterligere tre måneder med forhandlinger med flere leverandører.

(18) Gjennom avklaringene og de tekniske spesifikasjonene har innklagede brutt de grunnleggende prinsippene til likebehandling av tilbydere og forutberegnelighet i prosessen.

(19) Videre er det i konkurransegrunnlaget oppstilt krav som kun valgte leverandør kan levere. I det endelige konkurransegrunnlaget er det gjort flere endringer fra utkastet som ble sendt

ut i markedsdialogen, og det synes at kun valgte leverandørs kommentarer i høringsrunden er hensyntatt. Dette styrkes av at to av tre tilbud ble avvist på grunn av en rekke forbehold, mens valgte leverandørs tilbud kun inneholdt to forbehold som kunne prissettes. Kravspesifikasjonen bar også preg av å være tilpasset et spesifikt prosjekt fremfor en langsiktig rammeavtale. Kort tid før tilbudsfristen ble det videre gitt viktige avklaringer som i hovedsak hadde betydning for de øvrige leverandørene i konkurransen enn valgte leverandør. Dette viser at ikke alle tilbydere er behandlet likt. Innklagede har i det vesentlige anført:

(20) Det bestrides at regelverket er brutt, og at konkurransen skulle vært avlyst. Det var presisert i konkurransegrunnlaget at innklagede forbeholdt seg retten til å ikke forhandle. Det forelå derfor ikke plikt til å gjennomføre forhandlinger, og dette ble heller ikke ansett hensiktsmessig.

(21) Tilbudsfristen som ble gitt er ikke for kort. Leverandørene hadde opprinnelig 52 dager på å levere tilbud, og 59 dager etter utvidelsen. Gjennom markedsdialogen hadde også leverandørene tilgang på utkast til konkurransedokumentene, og i invitasjon til å inngi tilbud fikk leverandørene utlevert en oversikt over endringer fra utkastet til endelig konkurransegrunnlag. Tilbudsfristen var i tråd med tidsplanen som var angitt i konkurransedokumentene, og det var satt av romslig tid til evaluering, forhandlinger og reviderte tilbud. Utvidelsen utgjør heller ikke et brudd på regelverket, da den er forholdsmessig ut fra avklaringene som ble gjort. Avklaringen i seg selv hadde uansett ikke betydning for utforming av tilbudet, da den gjaldt motstrid i konkurransegrunnlaget.

(22) Kravene i kravspesifikasjonen er ikke konkurransevridende, favoriserer ikke valgte leverandør og er heller ikke uklare. Det erkjennes at de første spørsmålene fra klager vedrørende krav til effektbrytere med vakuum og SF6-gass ble misforstått, og dermed besvart feil. Dette ble imidlertid korrigert 26. januar 2021, hvor det ble presisert at SF6gass ville godtas som brytermedium for effektbryter på 132 kV GIS anlegg. Dette ble også korrigert i konkurransedokumentene. Det er ikke korrekt at valgte leverandør kan levere effektbrytere med vakuum, da dette ikke finnes på markedet, noe også valgte leverandør presiserte i ett av spørsmålene som ble stilt i konkurransen.

(23) Det utgjør heller ikke et brudd på regelverket at det er gjort endringer i kravspesifikasjonen fra høringsrunden til endelig kunngjort versjon av konkurransedokumentene, hva gjelder krav til gassisolasjon. Behov for innspill og justeringer er formålet bak markedsdialogen. Valget om å benytte gassisolering ble tatt allerede i 2020. Dette var likevel ikke presisert under høringen, men det var heller ikke presisert at det var påkrevd med luftisolering. Dette var derfor et åpent spørsmål. Klagenemndas vurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for leveranse av tjenester og elektromekanisk utstyr. Anskaffelsens verdi var estimert til 1,955 milliarder kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om innkjøpsreglene i forsyningssektorene (forsyningsforskriften) av 12. august 2016 nr. 975 del I og del II, jf. forsyningsforskriften §§ 5-1 og 5-2.

(25) Slik klagenemnda forstår klagen, anfører klager at innklagede har gjort flere feil i konkurransen som medfører avlysningsplikt.

(26) Hvis en oppdragsgiver skal være forpliktet til å avlyse en konkurranse, må det være begått en feil som kan ha påvirket enten deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen, og denne feilen må ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen, se blant annet HR-2019-1801-A, avsnitt 85 og EFTA-domstolens uttalelse i sak E-16/16, avsnitt 106. Forhandlinger

(27) Klager har for det første vist til at innklagede har brutt regelverket ved ikke å gjennomføre forhandlinger. I den forbindelse har klager vist til at to av tre tilbud ble avvist, herunder tilbudet fra klager.

(28) Innklagede hadde i konkurransegrunnlaget forbeholdt seg retten til ikke å forhandle. Leverandørene hadde derfor en oppfordring til å levere sitt beste tilbud, og måtte være forberedt på at det ikke ville gjennomføres forhandlinger. I motsetning til anskaffelsesforskriften § 23-7 (5) inneholder ikke forsyningsforskriften en uttrykkelig henvisning til at det er adgang til å forbeholde seg en slik rett. Etter klagenemndas syn ligger det imidlertid innenfor oppdragsgivers frihet å beslutte hvordan konkurransen skal gjennomføres.

(29) Klagers anførsel fører etter dette ikke frem. Tilbudsfrist

(30) Klager mener at innklagede har brutt regelverket ved å sette en ulovlig kort tilbudsfrist.

(31) Det følger av forsyningsforskriften § 16-1 (1) at oppdragsgiver skal fastsette en tilbudsfrist som «ta[r] hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide […] tilbud». Av § 16-3 (2) følger det at tilbudsfristen skal være «minst 10 dager regnet fra den dagen oppdragsgiveren sender invitasjonen til å gi tilbud».

(32) Klager har vist til at det var behov for en lengre tilbudsfrist som følge av anskaffelsens størrelse og karakter, samt at tilbudsfristen inkluderte jul med tilhørende ferieavvikling.

(33) Tilbudsfristen i konkurransen innebar at leverandørene hadde 59 dager til rådighet. Det er betydelig mer enn minimumsfristen på ti dager. Selv om en anskaffelses størrelse og karakter kan gjøre det nødvendig med til dels betydelige forlengelser av tilbudsfristen, mener klagenemnda at det krever en konkret begrunnelse. Det er i denne sammenheng ikke avgjørende at det er lengre frist i andre konkurranser om tilsvarende oppdrag. Hvor lang frist som skal settes, må avgjøres konkret, og særtrekk i hver enkelt konkurranse kan få betydning for hvor lang frist som settes.

(34) Under markedsdialogen mottok innklagede innspill om at tilbudsfristen burde utsettes med to uker, og valgte å utsette den med fire uker. At klager i tilbudsfasen mente å ha behov for ytterligere tre uker, er ikke uten videre ensbetydende med at tilbudsfristen var for kort. En annen leverandør ønsket én ukes utsettelse, noe innklagede innvilget. Klagenemnda føyer til at klager gjennom deltakelsen i markedsdialogen fikk ytterligere tid til å forberede seg på deltakelsen i konkurransen.

(35) Klagenemnda kan heller ikke se at presiseringene av konkurransegrunnlaget ble gitt så sent at innklagede skulle ha gitt ytterligere forlengelse av tilbudsfristen. Da presiseringene som gjaldt en avgrenset del av leveransen ble gjort kjent for leverandørene, var det fortsatt 13 dager igjen til tilbudsfristen løp ut.

(36) Klagenemnda har etter dette ingen rettslige innvendinger mot innklagedes vurdering av at tilbudsfristen var tilstrekkelig i lys av hvor komplekst og tidkrevende tilbudsarbeidet var. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem. Kravet til konkurranse

(37) Ifølge klager er valgte leverandør gitt ulovlige fortrinn i konkurransen.

(38) Klager har vist til at det i det opprinnelige konkurransegrunnlaget var angitt at det for 132kV GIS-anlegg var stilt krav til SF6 gass som isolasjonsmedium med vakuum effektbryter. Ifølge klager er det kun valgte leverandør som kan levere dette. I forbindelse med svar på de innkomne spørsmålene, avklarte imidlertid innklagede at dette var en feil, og informerte leverandørene om at korrekt brytermedium var SF6-gass, og ikke vakuum.

(39) Klager har videre vist til at det var gjort endringer i det endelige konkurransegrunnlaget sammenlignet med utkastet som ble sendt ut i markedsdialogen, og at kravspesifikasjonen bar preg av å være tilpasset et spesifikt prosjekt fremfor en langsiktig avtale. Det er også vist til at valgte leverandørs løsning møter alle kravene i innklagedes spesifikasjon, samt at de to avviste leverandørene hadde en rekke forbehold i sine tilbud.

(40) Utgangspunktet er at oppdragsgiver kan bestemme hva som skal anskaffes, og dermed også hvilke krav og spesifikasjoner som skal stilles. En spesifikasjon kan blant annet bli ansett ulovlig fordi den på en usaklig måte begrenser konkurransen. Klager har imidlertid ikke godtgjort at det er tilfelle i denne saken. Som innklagede har bemerket, var det flere aktuelle tilbydere av gassisolerte anlegg i samsvar med spesifikasjonene, og valgte leverandør måtte også knytte til seg en underleverandør for å kunne levere tilbud.

(41) Klagenemnda har etter dette ikke funnet grunnlag for at valgte leverandør ble gitt ulovlige fortrinn i konkurransen, og klagers anførsel fører derfor ikke frem.

(42) Samlet sett har klagenemnda ikke funnet grunnlag for at det er begått feil i konkurransen. Det er da heller ikke grunnlag for å konstatere en avlysningsplikt. Konklusjon: Lyse Elnett AS har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Kristian Jåtog Trygstad

────────────────────────────────────────────────────────────