KOFA 2025/0766: Miljøkrav og begrunnelsesplikt – Helse Nord RHF

Saken gjelder:

Miljøbestemmelsen § 7-9. De generelle kravene i § 4. Reelle forhandlinger.

Innklagede gjennomførte en anskaffelse av pasienttransporttjenester for fylkene Norland og Troms og Finnmark. Klager anførte at vilkårene for å benytte unntaket § 7-9 fjerde ledd ikke var oppfylt og at innklagedes utforming av miljøkravet var i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Klager anførte også at begrunnelsesplikten i § 7-9 fjerde ledd var brutt. Subsidiært anførte klager at innklagede gjennom forhandlingene har gitt valgte leverandør opplysninger om klagers tilbud i strid med anskaffelsesforskriften § 23-10. Klagenemnda kom til at begrunnelsesplikten var brutt, men at feilen ikke kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Ingen av klagers øvrige anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 14. august 2025 i sak 2025/0766 Klager:

Vestvågøy Taxi AS

Innklaget:

Helse Nord RHF

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Helse Nord RHF (heretter innklagede) kunngjorde 7. oktober 2024 en veiledende kunngjøring som informerte om en kommende anskaffelse av pasienttransporttjenester for fylkene Nordland og Troms og Finnmark. Det ble informert om at avtalen skulle gjelde inngåelse av rammeavtaler for kjøp av pasienttransport, og omfanget ville være om lag halvparten av kommunene i regionen. Videre ble det invitert til en dialogkonferanse som skulle bli gjennomført i november 2024.

Det fremgikk av den veiledende kunngjøringen at innklagede gjennom den varslede konkurransen ønsket å få «redusert miljøavtrykk». I dialogen ville de derfor diskutere «innretning av konkurransen samt vurderingen av eks. miljø». Innklagede hadde i dialogkonferansen en egen PowerPoint-slide med overskriften «Nullutslipp/El-biler». I kulepunktet under fremgikk det at innklagede ønsket «å stille absolutte krav til nullutslippsmateriell i anbudskonkurransen». Videre ble det stilt spørsmål om det forelå «Behov for unntak», etterfulgt av ordene «Kriterier?» og «Rullestolbiler?».

Etter gjennomført dialogkonferanse kunngjorde innklagede den 6. desember den åpne anbudskonkurransen for anskaffelse av pasienttransporttjenester. Konkurransen var inndelt i ulike anbudsområder, herunder Vestvågøy kommune. For anbudsområdet Vestvågøy var kontrakten delt i to: én for ordinær pasienttransport og én for transport av pasienter som sitter i rullestol.

Innklagede mottok to tilbud for anbudsområdet Vestvågøy, herunder fra Vestvågøy Taxi AS (heretter klager) og Leknes Taxi AS. Den 24. januar 2025 mottok klager brev fra

innklagede hvor de ble informert om at tilbudet deres hadde blitt avvist. Leknes Taxi AS’ tilbud hadde også blitt avvist. Begge avvisningene knyttet seg til uklarheter i tilbudene.

Ettersom begge leverandørers tilbud hadde blitt avvist, avlyste innklagede konkurransen den 10. februar 2025.

Den 14. februar 2025 ble klager og Leknes Taxi invitert til en ny konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Konkurransegrunnlaget for denne konkurransen var identisk med den først kunngjorte konkurransen, med unntak av at den tentative tidsplanen hadde blitt endret, og at konkurranseformen nå var konkurranse med forhandling. Tilbudsfristen var 28. februar 2025.

I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 fremgikk det at tildeling skulle skje på bakgrunn av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet. For delkontrakten «ordinær pasienttransport» fulgte det at «Pris» skulle vektes 80 prosent, og «Kvalitet (kapasitet)» var vektet 20 prosent. Tildelingskriteriene for «transport av pasienter sittende i rullestol», var «Pris» vektet 70 prosent, og «Kvalitet (miljø)» vektet 30 prosent.

Kvalitetskriteriene for de to ulike typene av pasienttransport var beskrevet slik: «Kvalitet kapasitet – Gjelder ordinær pasienttransport Kvalitet vil vurderes ut ifra tilbyders besvarelse av evalueringskrav i vedlegg «Kravspesifikasjon» og vedlegg «Evalueringsskjema Pris og kvalitet». Tilbudet vil bli vurdert ut fra følgende: •

Kapasitet utover minstekrav

[…] Kvalitet miljø – gjelder materiell for transport av pasienter sittende i rullestol Kvalitet vil vurderes ut ifra tilbyders besvarelse av evalueringskrav i vedlegg «Kravspesifikasjon» og vedlegg «Evalueringsskjema Pris og kvalitet». Tilbudet vil bli vurdert ut fra følgende: •

utslippsnivå

Vedlegg 5 «Evalueringsskjema pris og kvalitet» skal fylles ut. Oppdragsgiver vil godtgjøre nullutslippsmateriell med 10 poeng og hybridmateriell med 5 poeng. Materiell med kun fossilt drivverk vil ikke gis uttelling. Ved kontraktsstart skal valgt leverandør fylle ut vedlegg 8.4 «Bilskjema». Informasjon som framkommer av dette skjemaet er ment som grunnlag for oppfølging av leverandør i avtaleperioden, for så sikre at andel miljøvennlige biler tilsvarer det man er vurdert etter i konkurransen.»

I kravspesifikasjonen var det innledningsvis gitt en beskrivelse av kravene:

«Oppdragsgiver har beskrevet ulike krav til produktet i form av obligatoriske krav (Okrav) og evalueringskrav (EV-krav). Hver linje i kravspesifikasjonen er gitt et unikt identifikasjonsnummer. Dette for lettere å kunne henvise til riktig punkt i kravspesifikasjonen ved behov.»

(10) Det var deretter gitt en nærmere beskrivelse av henholdsvis «O-krav» og «EV-krav»: «Obligatoriske krav (O-krav): Minstekrav som må være oppfylt for at tilbudet kan anses å tilfredsstille kravspesifikasjonen. Det er imidlertid ikke absolutte minstekrav slik at ethvert avvik fra kravspesifikasjonen vil ikke automatisk medføre avvisning. Dersom det er avvik, vil oppdragsgiver vil [sic] foreta en vurdering av størrelsen på avviket, betydningen for oppdragsgiver og betydningen for konkurransen. Oppdragsgiver vil herunder se på hvor stor betydning kravet har for leveransen som helhet. Det presiseres at et enkelt avvik kan være vesentlig. O-krav krav [sic] angis av oppdragsgiver som «O» i kolonnen for «Kravtype». Evalueringskrav (EV-krav): Tilbudets oppfyllelse av EV-krav vil bli evaluert under evalueringen av tildelingskriteriene (TK). Det tilbudet som oppfyller EV-kravet best vil få flest poeng. Evalueringskrav angis av oppdragsgiver som «EV» i kolonnen for «Krav-type».

(11) I kravspesifikasjonen punkt 8 var kravene som ble stilt til miljø inntatt. For ordinær pasienttransport var det stilt følgende krav i punkt 8.2: «Ordinære transport (1-3 passasjerer): Alle biler som benyttes i avtalen skal være nullutslippskjøretøy. Hvis særskilte forhold taler (infrastruktur, klimatiske forhold e.l) for det vil det kunne bli gitt dispensasjon fra kravet). Dersom det leveres tilbud på annet enn nullutslippsmateriell, må dette fremgå under forbehold i vedlegg 1 «tilbudsbrev» samt vedleggs dokumentasjon som godtgjør at forutsetningene i område for å ivareta våre behov utelukkende med nullutslippskjøretøy, ikke er tilstede. Ved tilbud på annet enn nullutslipp må også evalueringsskjemaets felt vedrørende type materiell fylles ut [sic].»

(12) I kravspesifikasjonen punkt 8.3 var det stilt følgende evalueringskrav for transport av pasienter med behov for rullestol: «Rullestolbilkapasitet: Oppdragsgiver ønsker materiell med så lavt utslipp som mulig. Oppdragsgiver vil derfor vektlegge utslippsnivå i evalueringen av tilbud, hvor nullutslipp vil vektes høyest mens hybridteknologi vil bli gitt halv skår.»

(13) Det var vedlagt et eget evalueringsskjema for ordinær pasienttransport. For anbudsområdet Vestvågøy fremgikk det blant annet en henvisning til miljøkravet i kravspesifikasjonen punkt 8.2: Miljø jfr kravspesifikasjons pkt 8.2 Antall 0 – null - utslippsbiler

Antall biler med utslipp

(15) Innen tilbudsfristens utløp hadde både klager og Leknes Taxi levert tilbud. Begge leverandørene ble invitert til forhandlinger, som ble gjennomført 21. mars 2025. I referat fra forhandlingsmøtet fremgikk det blant annet at innklagede hadde gitt følgende opplysninger til klager: «Gjennomgang av tilbudet: […] o Prisbildet før revidert tilbud (basert på gjeldende tilbud før forhandlingsmøtet): Tilbyder er noe lavere enn gjeldende konkurrerende tilbud, både på intern og ekstern kjøring. Dette gjelder også tilbud på transport av pasienter sittende i rullestol. o Tilbyder tilbyr en helelektrisk bilpark som dekker både krav til minimumskapasitet og evalueringskapasitet og får full skår o I sum så ville [klager] blitt vurdert å ha det tilbudet som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og ville blitt innstilt som leverandør.»

(16) Forhandlingsmøtet med Leknes Taxi ble også avholdt 21. mars 2025. Av referatet fremgikk det blant annet: «Gjennomgang av tilbudet: […] o Prisbildet før revidert tilbud (basert på gjeldende tilbud før forhandlingsmøtet): Tilbyder er noe høyere enn gjeldende konkurrerende tilbud, både på intern og ekstern kjøring. Dette gjelder også tilbud på transport av pasienter sittende i rullestol. […] o I sum så ville ikke Leknes Taxi blitt vurdert å ha det tilbudet som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og konkurrerende tilbyder ville blitt innstilt som leverandør.»

(17) Frist for å levere revidert tilbud ble satt til 28. mars 2025. Begge leverandørene leverte reviderte tilbud innen fristen.

(18) I tildelingsbrev av 7. april 2025 fremgikk det at Leknes Taxi (heretter valgte leverandør) hadde blitt tildelt kontrakten. Tildelingen ble begrunnet slik: «Ordinær pasienttransport:

Begge tilbyderne tilbyr en helelektrisk bilpark som dekker både etterspurt minimumskapasitet samt evalueringskapasitet og får dermed full skår på kriteriet kvalitet. Under kriteriet pris så tilbyr valgt leverandør lavest pris både på kategorien intern kjøring og kategorien ekstern kjøring. Valg [sic] leverandør er dermed vurdert å ha det tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Transport av pasienter sittende i rullestol: Begge tilbyderne tilbyr fossilt materiell og får dermed lik skår på kriteriet kvalitet. Under kriteriet pris så tilbyr valgt leverandør lavest pris både på kategorien intern kjøring og kategorien ekstern kjøring. Valg [sic] leverandør er dermed vurdert å ha det tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet».

(19) Klager påklagde tildelingsbeslutningen den 23. april 2025. Det ble anført at innklagede hadde gitt ulovlige opplysninger om pris i forhandlingsmøtet. I tillegg ble det anført at innklagede ikke hadde overholdt kravet om å vektlegge miljø i anskaffelsen.

(20) Innklagede avviste klagen den 25. april 2025. I korrespondanse på e-post fra 25. april 2025 til 30. april 2025 utdypet klager sine anførsler, men innklagede opprettholdt tildelingsbeslutningen.

(21) I e-post av 5. mai 2025 ga innklagede beskjed om at de ville avvente signering av kontrakt inntil avgjørelse fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser foreligger.

(22) Saken ble brakt inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser 13. mai 2025.

(23) Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(24) Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. august 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(25) Innklagede har brutt bestemmelsen i forskrift om offentlige anskaffelser § 7-9. Det bestrides at kravene som ble stilt for ordinær pasienttransport klart sikrer en bedre klimaog miljøoppnåelse enn å vekte miljø 30 prosent. Slik kravet om nullutslippskjøretøy er oppstilt åpnes det for at leverandørene likevel kan tilby biler som ikke er utslippsfrie. Dersom man leser kravspesifikasjonen punkt 8.2 i sammenheng med evalueringsskjemaet for ordinær transport, virker det som om innklagede åpner for å foreta evaluering også under dette punktet, riktignok uten å gi noen nærmere informasjon om når og hvordan dette skal kunne skje. Unntaket i bestemmelsens fjerde ledd er ikke oppfylt. Det er utelukkende transport av pasienter sittende i rullestol hvor miljøkravet er vektet 30 prosent. Innklagede har med dette hverken forholdt seg til hovedregelen eller unntaksregelen i anskaffelsesforskriften § 7-9.

(26) Innklagede har brutt begrunnelsesplikten som fremgår av anskaffelsesforskriften § 7-9 fjerde ledd første punktum. Det fremgår ikke av anskaffelsesdokumentene at det er gjort en vurdering av om unntaksregelen om å benytte krav istedenfor å oppstille miljø som tildelingskriterium er oppfylt. Bruddet på begrunnelsesplikten må ses i sammenheng med

at innklagede har brutt det andre vilkåret i bestemmelsen, herunder at det ikke er klart at det å stille krav til ytelsen gir en bedre klima- og miljøeffekt enn å bruke hovedregelen.

(27) Videre anføres det at innklagedes utforming av miljøkravet er i strid med prinsippene om forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4, da det er helt uvisst hvordan innklagede vil vurdere om og på hvilken måte leverandørene skal forholde seg til punkt 8.2 i kravspesifikasjonen.

(28) Feilene som er begått kan ha påvirket deltakerinteressen i konkurransen. Dette fordi innklagede ved å stille et minstekrav til nullutslipp i kravspesifikasjonen, som etter en nærmere vurdering likevel ikke er et minstekrav, men under gitte (og uvisse) forutsetninger kan evalueres, har utformet et konkurransegrunnlag som gjør at leverandørene ikke kan vite hva de regner tilbud på. En slik usikkerhet må man legge til grunn kan ha påvirket deltakerinteressen. Innklagede plikter derfor å avlyse konkurransen.

(29) Det gjøres subsidiært gjeldende at innklagede gjennom forhandlingene har gitt valgte leverandør opplysninger om klagers tilbud som går utover det som er tillatt etter anskaffelsesforskriften § 23-10. Informasjonen om prisbildet var for konkret og spesifikt. Det anføres at denne feilen også medfører plikt til å avlyse konkurransen. Siden prisene var ganske like, er det klart at informasjon om pris kan ha påvirket utfallet av konkurransen.

(30) Feilene som er begått av innklagede gir grunnlag for erstatning for de kostnadene klager har hatt ved å delta i konkurransen. Det anmodes om at klagenemnda tar stilling til denne anførselen. Innklagede har i det vesentlige anført:

(31) Det bestrides at det foreligger avlysningsplikt. Innklagede har ikke brutt anskaffelsesforskriften § 7-9 ved innretningen av konkurransen. For ordinær pasienttransport ble det stilt krav om bruk av nullutslippskjøretøy, med snever adgang til unntak ved særskilte geografiske og infrastrukturelle forhold. Disse kravene ble formulert i kravspesifikasjonen punkt 8.2 og utdypet i dokumentasjonen for hele anskaffelsesprosessen. Både i konkurransegrunnlaget, i den veiledende kunngjøringen, og i leverandørdialogen ble det tydeliggjort at det var satt høye miljøambisjoner for denne anskaffelsen. Dispensasjon fra 0-utslippskravene var forutsatt dokumentert og begrunnet for den enkelte transportstrekning, og bare mulig å få innvilget i tilfeller der pasientsikkerhet og rekkevidde vinterstid kunne stå i fare.

(32) Ettersom regionen strekker seg over store geografiske avstander, med varierende infrastruktur og klimatiske forhold, har innklagede foretatt en samlet vurdering av hvorvidt markedet er modent for å møte absolutte krav til nullutslippsmateriell. I denne vurderingen ble det konkludert at markedet overordnet sett er modent for å møte slike krav. Kartleggingen i forkant av konkurransen avdekket imidlertid betydelige variasjoner både i tilgjengelig infrastruktur og i klimatiske forhold, herunder enkelte krevende fjelloverganger som gjør elektrisk fremdrift mer utfordrende visse steder i regionen. Selv om konkurransen åpner for dispensasjon der forholdene åpenbart ikke ligger til rette for kun elektrisk materiell, er det klart at å fastsette miljøkrav som absolutte krav har større gjennomslagskraft og effekt enn bruk av miljøkrav som tildelingskriterium. Dette bekreftes av resultatene i regionen som helhet. I de tilfeller hvor det er gitt dispensasjon, er unntaket begrenset til deler av bilparken, nettopp for å sikre at det er tilgjengelig

kjørbart materiell for lange reiser over krevende fjelloverganger vinterstid uten å gå på bekostning av pasientsikkerheten. Dispensasjonsadgangen er derfor kun reell der det foreligger dokumenterte eller teknologiske begrensninger.

(33) Til den manglende begrunnelse, erkjennes det at innklagede kunne ha vært klarere i anskaffelsesdokumentene på hvilke vurderinger som ble gjort. Likevel fastholdes det at innretningen på de to delkontraktene tilkjennegir de vurderingene som er gjort, særlig sammenholdt med den veiledende kunngjøringen. Det foreligger uansett ingen avlysningsplikt.

(34) Det bestrides at kravene var i strid med prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Kravene var klare og balanserte. Alle leverandørene ble stilt overfor samme dokumenterte krav. Differensieringen mellom ordinær transport og rullestoltransport har en saklig begrunnelse i markedsforhold, materielltilgang og tekniske krav. Dette innebærer ingen brudd på anskaffelsesloven § 4. Det var heller ingen uklarhet i hvordan miljø skulle vurderes. Det var et absolutt krav i én del, og som tildelingskriterium i én annen. At begge leverandørene leverte tilbud uten å stille spørsmål til dette, underbygger at kravene var forståelige og håndterbare.

(35) Det bestrides at innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 23-10 ved å gi for konkrete prisopplysninger. Det ble opplyst om avvik uten å gi eksakt rangering eller spesifikke summer. Innklagede kan gi generell informasjon om prisnivået i konkurransen dersom det skjer på en måte som ivaretar likebehandling, og innklagede har handlet innenfor dette handlingsrommet. Klagenemndas vurdering:

(36) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder pasienttransport, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ikke oppgitt, men det er oppgitt at anskaffelsen følger lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter anskaffelsesloven eller loven) og forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter anskaffelsesforskriften eller forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(37) Klagenemnda tar i det følgende stilling til spørsmålet om innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 7-9 ved å ikke ha klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium for anbudsområdet Vestvågøy.

(38) Det følger av anskaffelsesforskriften § 7-9 annet ledd at en oppdragsgiver «skal vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent». Av bestemmelsens fjerde ledd fremgår det at tildelingskriteriet i andre ledd kan erstattes med «klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen», dersom det er «klart» at det vil gi en bedre klima- og miljøeffekt og dette «begrunnes i anskaffelsesdokumentene». Begrunnelsen skal sannsynliggjøre hvorfor unntaket er anvendelig, i samsvar med det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet, jf. også klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0322, avsnitt 49 og Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (heretter DFØ) veileder punkt 6.1.3.

(39) Anskaffelsen gjaldt pasienttransport i anbudsområdet Vestvågøy, og var delt i delkontraktene ordinær pasienttransport, og transport av pasienter som bruker rullestol. For transport av pasienter som bruker rullestol hadde innklagede oppstilt et

miljøkriterium som la opp til å evaluere utslippsnivået til bilene som skulle benyttes. Kriteriet var vektet 30 prosent.

(40) For ordinær pasienttransport var det imidlertid ikke oppstilt et miljøkriterium. Istedenfor var det et «obligatorisk krav» at samtlige biler som skulle benyttes i avtalen måtte være nullutslippskjøretøy. Det var åpnet for at dersom «særskilte forhold» talte for det, herunder «infrastruktur, klimatiske forhold e.l.», ville det kunne bli gitt dispensasjon fra kravet. Dersom leverandørene leverte tilbud på annet enn nullutslippsmateriell måtte dette fremgå som et «forbehold» i tilbudsbrevet. I tillegg ble det stilt krav om at leverandørene måtte dokumentere og godtgjøre at innklagedes ønske om nullutslippskjøretøy, ikke var mulig i det aktuelle transportområdet.

(41) Spørsmålet for klagenemnda er altså om det er «klart» at ovennevnte krav gir en bedre miljøeffekt enn at det hadde blitt oppstilt et miljøkriterium som ble vektet 30 prosent slik som for rullestoltransport.

(42) Ordlyden «klart» tilsier at krav i kravspesifikasjonen må gi en objektivt bedre effekt på klima og miljø enn om dette hensynet ivaretas i tildelingskriteriene. Det er likevel tilstrekkelig at effekten er marginalt bedre, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1387, avsnitt 24. Det er den samlede klima- og miljøeffekten av krav i kravspesifikasjonen som må vurderes opp mot miljøeffekten av tildelingskriteriene, jf. formålet i § 7-9 (1). Terskelen for når noe «klart» vil anses å ha «bedre» klima- og miljøeffekt, vil kunne variere ut fra anskaffelsens verdi og størrelsen på anskaffelsens klima- og miljøbelastning, se DFØ’s veileder punkt 6.1.1.

(43) I vurderingen av om det er «klart» at krav i kravspesifikasjonen gir en bedre klima- og miljøeffekt, har klagenemnda tidligere lagt til grunn at man må se hen til i hvilken grad markedet i alminnelighet vil oppfylle det aktuelle kravet på samme vis. I en slik situasjon vil da typisk alle leverandører oppnå samme uttelling dersom kravet hadde blitt benyttet som tildelingskriterium, og kriteriet vil da ikke være egnet til å skille mellom leverandørene, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1387, avsnitt 23.

(44) En forutsetning for å foreta en vurdering av om det «klart» gir en bedre miljøeffekt å stille krav i kravspesifikasjonen enn tildelingskriterier, er derfor at oppdragsgiver sikrer et «tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag» for vurderingen, se klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0356, avsnitt 28. Oppdragsgiver må dermed ha kartlagt tilstrekkelig hvilke klimaavtrykk og miljøbelastninger anskaffelsen har, og hvilke klima- og miljøhensyn som vil ha effekt på disse. Dette kan gjøres ved for eksempel å avholde markedsdialog, eller gjennomføre andre undersøkelser, se også klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0666 avsnitt 29.

(45) I denne anskaffelsen er det utslipp fra kjøretøyene som utgjør klimabelastningen. Det er dermed klart at det å stille minstekrav om at samtlige biler skal være utslippsfrie, er bedre enn å evaluere leverandørenes antall utslippsfrie biler. Et slikt krav sikrer at samtlige biler som benyttes er utslippsfrie, og man risikerer dermed ikke at en leverandør med et mindre antall utslippsfrie biler, men lavere pris vinner kontrakten. Spørsmålet for foreliggende sak er imidlertid betydningen av at det var adgang til å få dispensasjon fra minstekravet. Innklagede har vist til at kravet var formulert slik, på bakgrunn av de undersøkelser og vurderinger som ble gjort i forkant av konkurransen.

(46) Klagenemnda viser til at innklagede publiserte en veiledende kunngjøring i forkant av konkurransen. Leverandørene ble invitert til en dialogkonferanse, og i denne ble miljøkrav diskutert. Som innklagede har forklart strekker regionen seg over store geografiske avstander, med varierende infrastruktur og klimatiske forhold. Innklagede kartla dermed hvorvidt markedet var modent for å møte absolutte krav til nullutslippsmateriell. Undersøkelsene viste at markedet overordnet sett var modent for å møte slike krav, men at det likevel var betydelige variasjoner både i tilgjengelig infrastruktur og i klimatiske forhold, herunder enkelte krevende fjelloverganger som vanskeliggjør elektrisk fremdrift.

(47) For å unngå å avvise leverandører med særskilte utfordringer knyttet til geografien av de strekningene som skulle kjøres på, åpnet innklagede for at leverandørene ikke nødvendigvis skulle avvises for å ikke tilby fullstendig utslippsfrie biler. For å unngå avvisning måtte altså leverandørene dokumentere hvorfor særlige forhold gjorde at nullutslippsmateriell ville være uegnet eller utilgjengelig. Slik klagesaken er opplyst har dispensasjon bare blitt innvilget for områder hvor leverandører skal reise over krevende fjelloverganger på vintertid, og det ut ifra pasientsikkerhet ikke ville vært forsvarlig å benytte utslippsfrie biler. I denne konkurransen har imidlertid både klager og valgte leverandør utelukkende tilbudt utslippsfrie biler og dermed oppfylt minstekravet.

(48) På bakgrunn av det ovennevnte finner klagenemnda at innklagede har sikret seg et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag i forkant av utlysningen, og utformet minstekrav som klart gir en bedre miljøeffekt enn å oppstille et miljøkriterium også for rullestoltansport.

(49) Det neste spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til er om innklagede har brutt begrunnelsesplikten ved anvendelsen av unntaket i § 7-9 fjerde ledd.

(50) Ved anvendelse av unntaket skal «dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene», jf. § 7-4 første ledd første punktum. En etterprøvbar begrunnelse skal etter ordlyden inneholde en redegjørelse for hvorfor oppdragsgiver har vurdert at kravspesifikasjonen ivaretar hensynet bedre enn tildelingskriterier i den konkrete anskaffelsen, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2024/639 avsnitt 37.

(51) Det er på det rene at konkurransegrunnlaget i foreliggende sak ikke inneholder en eksplisitt begrunnelse for anvendelsen av unntaket i § 7-9 fjerde ledd. Innklagede har først gjennom klagebehandlingen gitt sin begrunnelse for hvorfor minstekravet ble oppstilt. Det foreligger derfor et brudd på begrunnelsesplikten.

(52) Ettersom begrunnelsen skulle ha vært inntatt i anskaffelsesdokumentene kan ikke manglende overholdelse av kravet rettes. Spørsmålet blir derfor om feilen medfører plikt til å avlyse konkurransen.

(53) En oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått feil som kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen, og som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, se blant annet HR-2019-1801-A avsnitt 85 og EFTAdomstolens avgjørelse i sak E-16/16 avsnitt 106.

(54) Klagenemnda viser til at konkurransegrunnlaget ble utformet etter at innklagede hadde publisert en veiledende kunngjøring og dialogkonferanse. Klagenemnda kan ikke se at den manglende begrunnelsen har hatt betydning for deltakerinteressen i konkurransen, eller hatt betydning for utfallet av konkurransen. Begrunnelsen knytter seg til hvorfor

innklagede har valgt å stille krav fremfor tildelingskriterium om klima- og miljøhensyn, og dette var de aktuelle leverandørene kjent med gjennom den forutgående prosessen. Leverandørenes tilbud har dermed ikke blitt påvirket av den manglende begrunnelsen. Det foreligger derfor ikke avlysningsplikt.

(55) Ettersom bruddet ikke kan ha påvirket resultatet av konkurransen, foreligger det ikke her grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(56) Klagenemnda tar så stilling til om kravet om å levere utslippsfrie biler var i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(57) Som det følger av anskaffelsesloven § 4 må kravene om etterprøvbarhet og forutberegnelighet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Disse kravene skal sikre åpenhet rundt anskaffelsen, og sørge for at konkurransen gjennomføres på en forutsigbar måte for leverandørene, samt forhindre ulovlig forskjellsbehandling ved å gi leverandørene mulighet til å kontrollere at konkurransereglene ikke bryter med kravet til likebehandling, se eksempelvis EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC) avsnitt 41 og klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0542 avsnitt 38. Ved tolkingen av konkurransegrunnlaget er utgangspunktet hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør oppfatter det, se eksempelvis HR-2019-830-A avsnitt 36.

(58) I kravspesifikasjonen punkt 8.2 fremgikk det et obligatorisk krav om at samtlige biler som skulle benyttes til ordinær transport måtte være utslippsfrie. Ethvert avvik fra dette måtte begrunnes særskilt, dokumenteres og oppgis av leverandørene. Ved å ikke oppfylle minstekravet risikerer altså leverandørene å få sine tilbud avvist. Slik kravet var formulert fremgikk det altså klart hva som skulle tilbys, og hvilken dokumentasjon som måtte vedlegges for å godtgjøre en eventuell dispensasjon. Kravet la dermed opp til en etterprøvbar vurdering som andre leverandører kan få innsyn i. Videre fremgikk det av kravspesifikasjonen punkt 8.3, sammenholdt med beskrivelsen av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, at det utelukkende var biler som skulle benyttes til å frakte rullestolbrukere, som skulle evalueres etter miljøkriteriet. Kravspesifikasjonen inneholdt et eget punkt hvor de ulike kravstypene ble definert. For en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør må det altså ha fremgått klart at kravspesifikasjonen 8.2 var et obligatorisk krav som gjaldt ordinær pasienttransport, og punkt 8.3 var et evalueringskrav som gjaldt rullestoltransport.

(59) Klagenemnda har på bakgrunn av det ovennevnte kommet til at minstekravet og miljøkriteriet er utformet i tråd med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(60) Spørsmålet blir så om innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 23-10 ved å gi leverandørene opplysninger om pris som har avslørt hvem av leverandørene som lå henholdsvis på første- og andreplass i konkurransen før innlevering av revidert tilbud.

(61) Det følger av forskriften § 23-10 første ledd at oppdragsgiveren skal behandle leverandørene «likt» i forhandlingene, og kan ikke på en «diskriminerende måte» gi opplysninger som kan gi leverandører en «fordel» fremfor andre. Som det følger av bestemmelsen, må oppdragsgiver påse å overholde likebehandlingsprinsippet under gjennomføringen av forhandlinger. Dette innebærer imidlertid ikke at leverandørene kan forvente at oppdragsgiveren skal påpeke alle måter et tilbud skal kunne forbedres på, se TSRO-2024-16911 og klagenemndas avgjørelse i sak 2022/1016 avsnitt 33.

(62) I departementets veileder til konkurranse med forhandling punkt 34.4.7.3 uttaler departementet blant annet følgende om likebehandling i forhandlinger: «At leverandørene skal behandles likt, innebærer videre at leverandørene skal få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt. Dersom styrkene og svakhetene ved et tilbud påpekes overfor en leverandør, må oppdragsgiveren påpeke styrkene og svakhetene også ved andre tilbud, slik at alle leverandørene har samme grunnlag for å forbedre tilbudene Kravet innebærer imidlertid ikke at det skal brukes like mye tid på hver drøftelse eller at forhandlingsmøtene skal gjennomføres på en identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiver vil kunne tilpasse forhandlingene med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud.»

(63) Oppdragsgiver må altså sørge for at leverandørene gis likeverdige muligheter til å komme med konkurransedyktige reviderte tilbud.

(64) Under forhandlingsmøtene fikk klager blant annet informasjon om at de hadde best pris, og at de fikk full uttelling på kvalitet for bilparken sin. Slik konkurransen lå an før revisjon av tilbud, ville de altså ha vunnet konkurransen. Valgte leverandør på sin side ble blant annet opplyst om at prisen deres var høyere enn gjeldende «konkurrerende tilbud, både på intern og ekstern kjøring», og «transport av pasienter sittende i rullestol».

(65) Klager ble altså informert om styrkene ved sitt tilbud, og valgte leverandør ble informert om svakhetene. Ettersom klager ikke kunne tilby biler som ga større uttelling på kvalitetskriteriet var eneste måten å forbedre sitt opprinnelige tilbud på, å redusere tilbudsprisen sin og dermed sikre et enda mer konkurransedyktig tilbud. For klagers vedkommende fikk de gjennom påpekningen av at de hadde høyere pris, et insentiv om å redusere prisene sine for å nå opp i konkurransen.

(66) Klagenemnda kan ikke se at kravet om likebehandling i § 23-10 første ledd innebærer et forbud mot å opplyse om intern rangering under forhandlinger, og kan på bakgrunn av det ovennevnte ikke se at leverandørene er blitt forskjellsbehandlet i strid med likebehandlingsprinsippet. Valgte leverandør har heller ikke oppnådd en fordel på bekostning av klager. Forhandlingene er dermed foretatt i tråd med anskaffelsesforskriften § 23-10.

(67) Konkurransen skal dermed ikke avlyses. Konklusjon: Helse Nord RHF har brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke oppgi en begrunnelse for bruk av miljøkrav i anskaffelsesdokumentene. Det foreligger ikke avlysningsplikt.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg

────────────────────────────────────────────────────────────