KOFA 2025/0666: Begrunnelsesplikt miljø – forsyningsforskriften § 7-9

Saken gjelder:

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rammeavtale for industrirengjøring, industriservice og sugebiltjenester. Klager anførte at begrunnelsen som var gitt for å fravike forsyningsforskriften § 7-9 (2) ikke var tilfredsstilt i konkurransegrunnlaget da det ikke ga en bedre klima- og miljøeffekt enn å angi en minimums vekting av miljø på 30 prosent. Klagenemnda kom til at begrunnelsesplikten for bruk av unntaket i forsyningsforskriften § 7-9 (4) ikke var oppfylt. Klagenemndas avgjørelse 25. juni 2025 i sak 2025/0666 Klager:

Norva24 Øst AS

Innklaget:

Hafslund Celsio AS

Klagenemndas medlemmer:

Sverre Nyhus, Hanne S. Torkelsen og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Hafslund Celsio AS (heretter innklagede) kunngjorde 10. oktober 2024 en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av rammeavtale for industrirengjøring, industriservice og sugebiltjenester. Anskaffelsens årlige verdi var estimert til 24 millioner kroner ekskl. mva. Rammeavtalen hadde en varighet på tre år, med opsjon på forlengelse en eller flere ganger inntil fem år. Maksimal varighet var åtte år. Total estimert verdi var 192 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 18. mars 2025.

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.3 at anskaffelsen hadde tre delområder: Industrielle rengjøringstjenester, industriservice, og suge- og spylebilstjenester.

I konkurransegrunnlagets vedlegg «A-1 Leveransebeskrivelse» var det inntatt «Beskrivelse av tjenesten/teknisk beskrivelse» som inneholdt beskrivelse av og krav til de forskjellige delene av oppdraget, herunder krav til utstyr. For utførelsen av industrirengjøring var det stilt krav om beredskapsbil. En beredskapsbil ble beskrevet som «[b]il med utstyr for å utføre oppgaver som beskrevet nedenfor. F.eks. støvdresser, klær som tåler ekstra varme, friskluftsmasker, vaier og fallsikringer, luftslanger, lys, skjøteledning, div. spesialverktøy, absorbenter m.m.»

Nødvendig kjøretøy for industriservice var «Kjøretøy med lasteplan/henger til kjøring av større utstyr og skrap (for eksempel betongblokker og skrapmetall). For den siste delen av anskaffelsen, suge- og spylebiltjenester, hadde innklagede stilt krav om følgende kjøretøy: «Beredskapsbil Bil med utstyr for å utføre oppgaver som beskrevet nedenfor. F.eks: støvdresser, klær

som tåler ekstra varme, friskluftsmasker, vaier og fallsikringer, luftslanger, lys, skjøteledning, div. spesialverktøy, absorbenter m.m. For oppgaver i tilknytning til rørnett og kummer vil det også være behov for lensepumper, strømaggregater, trykkslanger, kuplinger og trykkluftslanger. Kombibil Kombinert spyle og sugebil. Sugebil/Supersuger Kraftig sugebil som kan suge væske med temperatur over 60°C. Minigraver (min. 3.5. tonn) For bruk til fjerning av slagg i slaggbunker.»

92 prekvalifiserte leverandører ble invitert til å delta i konkurransen. Av de prekvalifiserte leverandørene, leverte Oslo Follo Industri AS og Norva24 Øst AS (heretter klager) forespørsel om å delta i konkurransen. Begge ble invitert til å inngi tilbud.

Før innklagede utarbeidet konkurransegrunnlaget, gjennomførte innklagede forberedende undersøkelser. Den 4. november 2024 hadde innklagede dialog med en klima- og miljørådgiver i Drammen kommune som nylig hadde gjennomført en konkurranse for innkjøp av sugebil. Ingen av de innkomne tilbudene leverte på elektriskeller hydrogenbiler. De forberedende undersøkelsene viste at det var begrenset tilgang på sugebiler med miljøvennlige drivstofftyper i markedet, men at det for tjenestebiler var større tilgjengelighet på utslippsfrie drivstofftyper.

Innklagede gjennomførte så en markedsundersøkelse 7. november 2024 for å få mer kunnskap om hvor modent markedet var i tilknytning til miljø. Markedsundersøkelsen ble gjennomført som et dialogmøte med Oslo Follo Industri AS og klager hvor det ble stilt 7 spørsmål.

I spørsmål to ble leverandørene spurt om hvilket drivstoff tjenestebilene gikk på. I referatet fra dialogmøtene som ble ført samme dag, hadde innklagede notert for Oslo Follo Industri AS «Både EL og diesel i dag. Men helt ok at vi stiller krav til EL eller som tildelingskriterium.», og for klager «Både EL og diesel i dag.»

Spørsmål syv gjaldt hvilke biler leverandørene hadde til bestilling, hvor Oslo Follo Industri AS svarte «1 slamsuger på flytende biogass/LNG», og klager svarte «1 slamsuger på flytende biogass. Ligger i loopen bestilling på kombibil, slamsuger og supersuger med flytende biogass.»

(10) Innklagede sendte ut konkurransegrunnlaget til de to leverandørene den 18. februar 2025.

(11) Det ble gjennomført tilbudskonferanse 5. mars 2025 via Microsoft Teams. Det fremgikk av referatet at leverandørene ble orientert om hvorfor miljø ikke ble brukt som tildelingskriterium i konkurransen.

(12) Det ble inntatt i konkurransegrunnlaget punkt 3.2.2 «Om klima- og miljøhensyn» hvilke krav som skulle erstatte tildelingskriteriet om miljø: «I denne konkurransen er det ikke oppstilt tildelingskriterium etter anskaffelsesforskriften § 7-9 (2) (i ny forskriftsbestemmelse). Årsaken til dette er at man anser klima- og

miljøeffekten ved anskaffelsen er konkurransegrunnlagets punkter under.

ivaretatt

kravstillingen

Alle kjøretøy som benyttes på denne kontrakten skal minimum oppfylle euroklasse 6/VI.

Senest 2 år etter kontraktsinngåelse skal minimum 30% av sugebilene som benyttes på oppdrag for Hafslund Celsio gå på mer miljøvennlig drivstoff.

Senest 4 år etter kontraktsinngåelse skal minimum 60% av sugebilene som benyttes på oppdrag for Hafslund Celsio gå på mer miljøvennlig drivstoff.

Senest 6 år etter kontraktsinngåelse skal 100% av sugebilene som benyttes på oppdrag for Hafslund Celsio gå på mer miljøvennlig drivstoff.

Fra kontraktsinngåelse skal minimum 30% av kjøringen med tjenestebil på oppdrag for Hafslund Celsio skal være elektrisk.

Senest 2 år etter kontraktsinngåelse skal 100% av kjøringen med tjenestebil på oppdrag for Hafslund Celsio skal være elektrisk.

Miljøsertifisering. Krav om ISO14001, Miljøfyrtårn eller lignende.

A-1.1 Kravspesifikasjon pkt. 4 og 8 Industriell rengjøringstjeneste og pkt. 5 Sugeog spylebiltjenester. Krav om oversikt, behandling og avhending av miljøskadelige kjemikalier og forurensede masser. Tildelingskriteriet miljø vektet 30% utgår. Vi anser det for å ha størst effekt for miljøet at vi stiller strenge krav og kriterier i kravspesifikasjonen i stedet for å vekte miljø 30% som tildelingskriterium.»

(13) Begge leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristens utløp 18. mars 2024.

(14) Det ble gjennomført forhandlinger med begge leverandører, og leverandørene fikk anledning til å levere reviderte tilbud innen 28. mars 2025.

(15) I klagers tilbud fremgikk det: «Alle våre kjøretøy har minimum Euro 6 motorteknologi. Norva24 vil i løpet av første driftsår anskaffe flere utslippsnøytrale biler, og løpende anskaffe utslippsfrie enheter ettersom teknologien blir tilgjengelig. Beredskapsbiler vil primært være elektriske fra kontraktsstart.»

(16) Den 2. april 2025 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Oslo Follo Industri AS (heretter valgte leverandør).

(17) Klager påklaget tildelingen 11. april 2025. Klagen ble ikke tatt til følge 16. april 2025.

(18) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 23. april 2025. Klagebehandling startet 24. april 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(19) Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(20) Nemndsmøte i saken ble avholdt 2. juni 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(21) Innklagede har brutt regelverket da vilkårene for å anvende unntaket i forsyningsforskriften § 7-9 (4) ikke er oppfylt. Begrunnelsen som er gitt for å fravike hovedregelen om å vekte miljø med tretti prosent, er ikke tilstrekkelig begrunnet. Derfor er det ikke gjort en tilstrekkelig vurdering. De kravene som er stilt i kravspesifikasjonen, gir heller ikke en bedre ivaretakelse av miljøet enn om innklagede hadde fulgt hovedregelen om at miljøkravene skulle vært en del av tildelingsevalueringen. Innklagede har ikke stilt krav som gjør at leverandøren må anskaffe nullutslippsmaskiner, selv om disse er tilgjengelige i markedet. Kravene som er stilt, medfører at det kan benyttes samme maskiner, men bare benytte biodiesel på deler av maskinene over tid. Det finnes allerede tilgjengelige lastebiler som kunne løst størsteparten av oppdragene med nullutslipp eller utslippsnøytralt drivstoff. Alt av tjenestebiler kunne fra dag én ha blitt levert med nullutslipp teknologi dersom miljø var en del av evalueringskriteriene. Innklagede har ikke foretatt en vurdering av hvilke klimaavtrykk og miljøbelastninger anskaffelsen har og hvilke klima- og miljøhensyn som vil ha effekt på disse. Dette ivaretar ikke kravet om at det skal gi bedre effekt enn om miljø ble vektet til minimum 30 prosent i samsvar med forsyningsforskriften § 7-9 (2). Forholdet utgjør en klar feil i konkurransegrunnlaget. Feilen kan ikke rettes, og konkurransen må derfor avlyses. Innklagede har i det vesentlige anført:

(22) Innklagede har ikke brutt regelverket. Vilkårene for bruk av unntaksbestemmelsen i forsyningsforskriften § 7-9 (4) er oppfylt. Innklagede har under planleggingen av anskaffelsen kartlagt hvilke klimaavtrykk og miljøbelastninger anskaffelsen har, og hvilke klima- og miljøtiltak som vil ha effekt på disse. Markedsdialogen og de forberedende undersøkelsene viste at markedet var under utvikling og ville kunne møte et gradvis økende krav til miljøvennlig drivstoff. Det var ikke hensiktsmessig å premiere leverandører som kunne forplikte seg til en høyere andel maskiner på miljøvennlig drivstoff på tilbudstidspunktet, da en rask utskifting av kjøretøyparken kunne medføre en kortere bruks- og levetid dersom dagens kjente kjøretøyteknologi raskt ble erstattet av ny og bedre teknologi. Leverandørmarkedet var mer modent når det gjaldt mer miljøvennlige tjenestebiler enn når det gjaldt mer miljøvennlige sugebiler. Det ble derfor utformet minstekrav til miljø knyttet til kjøretøy på et nivå som kunne møtes av dagens leverandørmarked ved kontraktsoppstart, samtidig som det ble stilt skjerpede minstekrav i kontraktsperioden som ville gi en garantert effekt over tid. Store deler av kontrakten består av arbeidsoppgaver knyttet til industrirengjøring og industriservice, som ville blitt utført av personell uten nevneverdig klima- og miljøpåvirkning. Når det gjelder krav som er stilt til behandling av miljøskadelige kjemikalier, var disse kravene så viktige for innklagede og for miljøet at det var nødvendig å sikre effekt gjennom bruk av minstekrav. Det foreligger ingen avlysningsplikt. Klagenemndas vurdering:

(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder

anskaffelse av industrirengjøring, industriservice og sugebiltjenester som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 192 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 975 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-2.

(24) Klagenemnda tar i det følgende stilling til om innklagede har brutt forsyningsforskriften § 7-9 ved ikke å ha klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium.

(25) Det følger av forsyningsforskriften § 7-9 (2) at en oppdragsgiver «skal vekte klima- og miljøhensyn med minimum 30 prosent». Etter § 7-9 (4) fremgår det at «[t]ildelingskriterier etter andre ledd og tredje ledd kan erstattes med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene.» Begrunnelsen skal sannsynliggjøre hvorfor unntaket er anvendelig, i samsvar med det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet, jf. også klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0322, avsnitt 46 og Direktoratet for forvaltning og økonomistyrings (heretter DFØ) veileder punkt 6.1.3.

(26) Bestemmelsen i forsyningsforskriften § 7-9 og anskaffelsesforskriften § 7-9 ble vedtatt samtidig av Nærings- og fiskeridepartementet, med ikrafttredelse 1. januar 2024. Bestemmelsene har identisk ordlyd, og det er i DFØs veileder kun gitt en samlet veiledning for unntaksbestemmelsen i fjerde ledd i kapittel seks. Det legges derfor til grunn at avgjørelser og tolkninger av anskaffelsesforskriften § 7-9 også er relevante for tolkningen av forsyningsforskriften § 7-9.

(27) Ordlyden «klart» tilsier at krav i kravspesifikasjonen må gi en objektivt bedre effekt på klima og miljø enn om dette hensynet ivaretas i tildelingskriteriene. Det er likevel tilstrekkelig at effekten er marginalt bedre, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1387, avsnitt 24. Det er den samlede klima- og miljøeffekten av krav i kravspesifikasjonen som må vurderes opp mot miljøeffekten av tildelingskriteriene, jf. formålet i § 7-9 (1). Terskelen for når noe «klart» vil anses å ha «bedre» klima- og miljøeffekt, vil kunne variere ut fra anskaffelsens verdi og størrelsen på anskaffelsens klima- og miljøbelastning, se DFØ’s veileder punkt 6.1.1.

(28) I vurderingen av om det er «klart» at krav i kravspesifikasjonen gir en bedre klima- og miljøeffekt, har klagenemnda tidligere lagt til grunn at man må se hen til i hvilken grad markedet i alminnelighet vil oppfylle det aktuelle kravet på samme vis. I en slik situasjon vil da typisk alle leverandører oppnå samme score dersom kravet hadde blitt benyttet som tildelingskriterium, og kriteriet vil da ikke være egnet til å skille mellom leverandørene, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1387, avsnitt 23.

(29) En forutsetning for å foreta en vurdering av om det «klart» gir en bedre miljøeffekt å stille krav i kravspesifikasjonen enn tildelingskriterier, er derfor at oppdragsgiver sikrer et «tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag» for vurderingen, se klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0356, avsnitt 28. Oppdragsgiver må dermed ha kartlagt tilstrekkelig hvilke klimaavtrykk og miljøbelastninger anskaffelsen har, og hvilke klima- og miljøhensyn som vil ha effekt på disse. Dette kan gjøres ved for eksempel å avholde markedsdialog, eller gjennomføre andre undersøkelser.

(30) Innklagede oppstilte de åtte kravene basert på undersøkelser av markedet i forkant av utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. I denne saken har innklagede gjennomført en

dialog med de to leverandørene som meldte interesse for å delta gjennom prekvalifiseringsordningen, og som dermed var de to eneste leverandørene innklagede kunne få tilbud fra i konkurransen. Det ble bekreftet at disse leverandørene hadde ingen eller få sugebiler som gikk på noe annet enn diesel. Innklagede var også i kontakt med en rådgiver i Drammen kommune som nylig hadde gjennomført en anskaffelse av sugebil, samt gjort undersøkelser av relevante kunngjøringer på Doffin. Opplysningene innklagede mottok fra de øvrige undersøkelsene, støttet også svarene innklagede fikk i dialogen med leverandørene.

(31) Ifølge klager kunne innklagede enkelt avdekket ytterligere relevante opplysninger for kunnskapsgrunnlaget ved et Google-søk, og har vist til to artikler som ifølge klager viser at markedet kunne levere på miljøvennlige sugebiler. Klagenemnda bemerker at manglende Google-søk ikke endrer nemndas vurdering. De undersøkelsene innklagede har foretatt er mer relevant og pålitelig enn Google-søk. Samlet sett har innklagede sikret seg et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag ved å kartlegge hva slags klima- og miljøbelastninger anskaffelsen har, og hva slags klima- og miljøhensyn som vil ha effekt på disse.

(32) Klagenemnda tar så stilling til om innklagedes begrunnelse for å oppstille krav fremfor tildelingskriterier er tilstrekkelig. Begrunnelsen som var angitt i konkurransegrunnlaget for å fravike hovedregelen i § 7-9 (2), er inntatt i sin helhet i sakens bakgrunn avsnitt 12. Begrunnelsen inneholder en kort generell tekst og åtte kulepunkter med forskjellige krav. Det er imidlertid ikke sagt noe om hvorfor disse kravene skulle lede til en bedre effekt på klima og miljø enn om man hadde anvendt og vektet klima og miljø som tildelingskriterium etter hovedregelen. Heller ikke den generelle teksten lest i sammenheng med de åtte kulepunktene gir en begrunnelse som sannsynliggjør hvorfor unntaket er anvendelig på anskaffelsen. Det foreligger derfor et brudd på begrunnelsesplikten i § 7-9 (4). At begrunnelsen ble gjennomgått med leverandørene på tilbudskonferansen, er ikke av betydning, da begrunnelsen skal fremgå av «anskaffelsesdokumentene».

(33) Spørsmålet i det videre er derfor om innklagede i den etterfølgende begrunnelsen overfor klagenemnda har sannsynliggjort at det på kunngjøringstidspunktet var «klart» at å stille krav ga en bedre klima- og miljøeffekt enn ved å stille tildelingskriterium. Når det gjelder dette spørsmålet, har klagenemnda delt seg i et flertall og mindretall. Flertallet bestående av nemndsleder Wiik og nemndsmedlem Torkelsen legger til grunn:

(34) Selv om den opprinnelige begrunnelsen ikke var god nok, er det likevel relevant å legge vekt på at samtlige av kravene i de åtte kulepunktene fremstår tydelig som «klima- og miljøkrav», da de retter seg mot egenskapene til tjenesten, og er angitt i punktet «Om klima- og miljøhensyn», se også i samme retning klagenemndas avgjørelse i sak 2025/0356, avsnitt 31. Innklagede har forklart at disse kravene ble stilt på bakgrunn av anskaffelsens identifiserte klima- og miljøbelastning. Kravene retter seg mot kjøretøyene som skal benyttes i utførelsen av oppdragene, miljøsertifisering av leverandøren, og krav i kravspesifikasjonen som i stor grad gjelder innhold i kjemikalier, og håndtering av kjemikalier og forurensede masser i forbindelse med og i etterkant av oppdrag.

(35) Seks av de åtte klima- og miljøkravene var rettet mot kjøretøyene som skulle benyttes ved utførelsen av oppdragene. Ett av kravene gjaldt for alle kjøretøyene, som var krav om euroklasse 6. Dette er den nyeste og strengeste versjonen av standarden på markedet

i dag, med maksgrenser for utslipp av både klimagasser og partikler fra bensin og dieselbiler. De øvrige kravene var stilt til henholdsvis sugebiler og tjenestebiler. Ifølge leveransebeskrivelsen var sugebil både «Kombibil» og «Sugebil / Supersuger». Klagenemnda legger derfor til grunn at «tjenestebiler» sikter til resterende biler som skulle benyttes i gjennomføring av kontrakten.

(36) Fra kontraktinngåelse skulle minimum 30 prosent av kjøringen med tjenestebil på oppdrag for innklagede være elektrisk, og to år etter kontraktinngåelse skulle andelen være økt til 100 prosent. For sugebilene hadde innklagede oppstilt krav om at to år etter kontraktinngåelse skulle 30 prosent av sugebilene gå på «mer miljøvennlig drivstoff», 60 prosent etter fire år, og 100 prosent etter seks år. Klagenemnda oppfatter at mer miljøvennlig drivstoff sikter til drivstoff som er mer miljøvennlig enn diesel og bensin, som for eksempel biogass, hydrogen og elektrisitet.

(37) I dialogen med de to prekvalifiserte leverandørene, svarte begge at dagens tjenestebiler benyttet både elektrisitet og diesel som drivstoff. Begge leverandørene opplyste også om at de hadde én sugebil på flytende biogass i bestilling hver. Markedsdialogen og de forberedende undersøkelsene viste at markedet var under utvikling og ville kunne møte et gradvis økende krav til miljøvennlig drivstoff. Det var ikke hensiktsmessig å premiere leverandører som kunne forplikte seg til en høyere andel maskiner på miljøvennlig drivstoff på tilbudstidspunktet, da en rask utskiftning av kjøretøyparken kunne medføre en kortere bruks- og levetid dersom dagens kjente kjøretøyteknologi raskt ble erstattet av ny og bedre teknologi. Leverandørmarkedet var mer modent når det gjaldt mer miljøvennlige tjenestebiler enn når det gjaldt mer miljøvennlige sugebiler. Det ble derfor utformet minstekrav til miljø knyttet til kjøretøy på et nivå som kunne møtes av dagens leverandørmarked ved kontraktsoppstart, samtidig som det ble stilt skjerpede minstekrav i kontraktsperioden som ville gi en garantert effekt over tid. Store deler av kontrakten består av arbeidsoppgaver knyttet til industrirengjøring og industriservice, som ville blitt utført av personell uten nevneverdig klima- og miljøpåvirkning. Når det gjelder krav som er stilt til behandling av miljøskadelige kjemikalier, var disse kravene så viktige for innklagede og miljøet at det var nødvendig å sikre effekt gjennom bruk av minstekrav.

(38) Ved å stille krav om at 30 prosent av «kjøringen» på oppdrag for innklagede skulle gjøres med elektrisk tjenestebil fra kontraktsoppstart, og at 100 prosent av kjøringen med tjenestebiler skulle være med elektrisk bil innen to år etter kontraktsoppstart, må leverandøren i kontraktsperioden øke andelen kjøring med elektriske biler. Dette vil dermed gi en garantert reduksjon av den identifiserte klima- og miljøbelastningen i anskaffelsen. Også kravene til sugebilene blir strengere jo lenger ut i kontraktsperioden man kommer. Senest to år etter kontraktsinngåelse skal minimum 30 prosent av sugebilene som benyttes gå på «mer miljøvennlig drivstoff». Etter fire år er andelen økt til 60 prosent, og etter seks år til 100 prosent. Disse kravene gir dermed også en garantert reduksjon av den identifiserte klima- og miljøbelastningen i anskaffelsen.

(39) Klager har innvendt at kontraktens varighet på tre år med muligheter for forlengelse i fem år, gjør at kravene mister sin effekt dersom kontrakten ikke forlenges. Sett hen til bakgrunnen for at det er stilt gradvise krav, at kravene er lagt opp til å følge en tenkt utvikling i markedet og bli strengere etter hvert som leverandørene kan levere på kravene, er klagenemnda imidlertid av den oppfatning at dette ikke får betydning for vurderingen i saken. Dersom innklagede velger å forlenge kontrakten ut over tre år, vil likevel klimaog miljøhensyn være ivaretatt ved at det er stilt gradvis strengere krav alt etter hvor langvarig kontrakten blir. Til klagers innvending om at kravene som er stilt, ikke krever

at leverandørene må kjøpe eller bytte til nullutslippskjøretøy, bemerker klagenemnda at dette ikke er den eneste måten å redusere klima- og miljøeffekten til en anskaffelse som involverer bruk av kjøretøy. Også for eksempel biogass, som er klimanøytralt, vil kunne være et alternativ for å redusere klima- og miljøbelastningen i anskaffelsen. Mindretallet nemndsmedlem Nyhus legger til grunn:

(40) Mindretallet er som det fremgår ovenfor, også enig i at den opprinnelige begrunnelsen innklagede ga for bruk av kvalifikasjonskrav, ikke i tilstrekkelig grad viser at vilkåret for å anvende unntaket var oppfylt.

(41) Mindretallet kan imidlertid ikke se at innklagede senere har sannsynliggjort at bruken av klima- og miljøkrav ga en klart bedre effekt enn å bruke miljø som et tildelingskriterium. For å sannsynliggjøre en slik forskjell, må innklagede, slik det fremgår av avsnitt 27 vurdere den samlede klima- og miljøeffekten i kravspesifikasjonen opp mot miljøeffekten ved bruk av tildelingskriteriet miljø.

(42) Slik mindretallet forstår både innklagede og flertallet, legges det vesentlig vekt på de positive effekter som oppnås ved bruk av krav til ytelsen, men det foretas ingen konkret sammenlignende vurdering av hva som kunne være mulig å oppnå ved vekting av klimaog miljøhensyn i samsvar med hovedregelen i forskriften § 7-9. Etter mindretallets syn er det først ved en slik sammenligning det er mulig å sannsynliggjøre en klart bedre effekt ved bruk av miljøkrav.

(43) Mindretallet kan ellers ikke se at det at den generelle henvisningen til at marked er under utvikling, sier noe om effekten av bruk av kravspesifikasjoner i forhold til effekten av bruk av tildelingskriteriet. At markedet her er i utvikling, er heller ikke noe spesielt for denne anskaffelsen, men mer eller mindre et normalt forhold ved alle anskaffelser som følge av «det grønne skiftet» og særlig hvor bruken av ulike kjøretøy utgjør en del av miljøbelastningen. Det vises her også til at utformingen av kravspesifikasjonene i seg selv, synes å bygge på en forutsetning om at det er mulig å oppnå flere av kravene både tidligere og bedre enn det som er angitt som krav, siden mange av kulepunktene i kravspesifikasjonen bruker begreper som «senest» og «minimum», se avsnitt 12.

(44) En sentral begrunnelse for innklagede synes å være, slik det er formulert i innklagedes tilsvar, at «En rask utskiftning av kjøretøyparken kan føre til kortere bruks- og levetid». Mindretallet bemerker til det at det i henhold til forskriften er et krav om at bruken av kravspesifikasjonen faktisk gir en bedre effekt, jf. forskriftens vilkår om «det er klart at dette gir». Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at det er en mulighet for en slik effekt, hvilket underbygger at innklagede ikke har sannsynliggjort en faktisk forskjell.

(45) Mindretallet peker endelig på at eventuell vektlegging av et slikt hensyn, synes å være i strid med hvordan vektlegging av utskiftning av kjøretøyparken til leverandører normalt vurderes når det stilles krav til mer miljøvennlige kjøretøy i offentlige anskaffelser.

(46) Klagenemnda er etter dette, i samsvar med flertallets premisser, kommet til at det i denne anskaffelsen ga «klart» bedre klima- og miljøeffekt å stille klima- og miljøkrav, enn å hensynta klima- og miljøhensyn i tildelingskriterium vektet 30 prosent.

(47) Som konkludert med i avsnitt 32 over, har den samlede klagenemnd kommet til at det foreligger brudd på begrunnelsesplikten for bruk av unntaket i § 7-9 (4). Klagenemnda

tar så stilling til om bruddet på begrunnelsesplikten medfører plikt til å avlyse konkurransen.

(48) En oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått feil som kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen, og dersom feilen ikke kan rettes på annen måte, se blant annet HR-2019-1801-A (Fosen Linjen), avsnitt 85 med henvisning til EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-16/16, avsnitt 106.

(49) Feilen kan ikke rettes, da begrunnelsen skulle vært inntatt i anskaffelsesdokumentene, jf. § 7-9 (4). Denne konkurransen ble gjennomført gjennom prekvalifiseringsordningen Achilles, og det var to leverandører som leverte forespørsel om, og ble invitert til, å delta. Konkurransegrunnlaget ble ikke utformet før etter det var gjennomført en markedsdialog med de to leverandørene. Klagenemnda kan derfor ikke se at den manglende begrunnelsen har hatt betydning for deltakerinteressen i konkurransen. Klagenemnda kan heller ikke se at feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen, da begrunnelsen knytter seg til hvorfor innklagede har valgt å stille krav fremfor tildelingskriterium om klima- og miljøhensyn. Leverandørenes tilbud har dermed ikke blitt påvirket av denne manglende begrunnelsen. Det foreligger ikke avlysningsplikt.

(50) På samme grunnlag finner nemnda at bruddet på begrunnelsesplikten som klagenemnda har konstatert ikke kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Klagegebyret tilbakebetales derfor ikke, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Hafslund Celsio AS har brutt begrunnelsesplikten i forsyningsforskriften § 7-9 (4).

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus

────────────────────────────────────────────────────────────