KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/1643: Avvisning – kvalitetsstyringssystem og datterselskap
Faktum
Vefsn kommune kunngjorde 5. oktober 2022 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for vaskeritjenester for perioden 2023–2027, estimert til 5 750 000 kroner. Tildelingskriteriet var lavest pris. Konkurransegrunnlaget stilte kvalifikasjonskrav om referanser fra tilsvarende oppdrag de siste tre år, ISO 9001-sertifisering eller tilsvarende dokumentasjon på kvalitetsledelsessystem, samt ISO 14001 eller tilsvarende miljøledelsessystem. To leverandører leverte tilbud: klager Helgeland Industrier AS og valgte leverandør Kvikk Administrasjon AS. Sistnevnte krysset i tilbudsskjemaet av for at man verken deltok sammen med andre, støttet seg på andres kapasitet eller hadde til hensikt å benytte underleverandører. Likevel var samtlige referanseoppdrag, alt dokumentasjonsmateriell og den faktiske vaskevirksomheten knyttet til datterselskapet Kvikk Vask & Rens AS. Valgte leverandør eide 100 prosent av datterselskapet og hadde samme daglige leder. For kvalitetsstyringssystemet fremla valgte leverandør en samsvarsvurdering fra en revisor – ikke et ISO 9001-sertifikat – samt et tilbud om bistand til å etablere et slikt system. Kontrakten ble tildelt valgte leverandør 8. november 2022. Klager påklaget tildelingsbeslutningen 16. november 2022, og innklagede avventet kontraktsinngåelse til klagenemndas avgjørelse forelå.
KOFAs vurdering
1. Kvalifikasjonskravet om erfaring og referanser
Rettsregel: FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a pålegger oppdragsgiver å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Etter FOA 2017 § 16-10 (2) jf. (1) skal en leverandør som støtter seg på andre virksomheters kapasitet, dokumentere at han «råder over de nødvendige ressursene», typisk ved forpliktelseserklæring. FOA 2017 § 23-3 fastslår at leverandøren bærer risikoen for uklarheter i tilbudet.
KOFAs tolkning: Nemnda la til grunn at tilbudet – til tross for avkryssing om at ingen støttende virksomheter ble benyttet – likevel kunne forstås slik at valgte leverandør støttet seg på datterselskapet Kvikk Vask & Rens AS, ettersom all dokumentasjon og alle referanser var knyttet til dette selskapet. Nemnda bygde videre på sak 2017/64 avsnitt 37: et morselskap med instruksjonsrett over datterselskapet «kan støtte seg på datterselskapets ressurser uten særskilt dokumentasjon».
Avgjørende faktum: Valgte leverandør hadde 100 prosent eierskap og samme daglige leder som Kvikk Vask & Rens AS, slik at rettslig rådighet var udiskutabel.
Delkonklusjon: Kvalifikasjonskravet om erfaring og referanser var oppfylt.
2. Kvalifikasjonskravet om kvalitetsstyringssystem – flertallets vurdering
Rettsregel: FOA 2017 § 16-1 (1) tredje punktum krever at kvalifikasjonskrav «skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen». Lagmannsretten uttalte i LB-2018-152914 at «et kvalitetssikringssystem må gjelde hele leveransekjeden herunder selskapet på toppen av kjeden».
KOFAs tolkning: Flertallet (Arnesen og Dragsten) la til grunn at kravet til kvalitetsstyringssystem ikke bare retter seg mot kontraktsparten isolert, men mot den samlede leveransen. Når samtlige kontraktsarbeider i realiteten skulle utføres av datterselskapet, måtte det dokumenteres at kvalitetssikringssystemet også encompasset datterselskapet.
Avgjørende faktum: Valgte leverandørs samsvarsvurdering gjaldt morselskapets eget system, og det fremgikk av revisorerklæringen at revisjonen var «initiert av virksomheten selv, som forberedelse til sertifisering (…) våren 2023». Det var ikke dokumentert at dette systemet ble benyttet ved utførelsen av vaskeritjenestene i Kvikk Vask & Rens AS.
Delkonklusjon: Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om kvalitetsstyringssystem, og skulle vært avvist etter FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a.
3. Mindretallets dissens
Nemndsmedlem Gulsvik dissenterte og mente at et uspesifisert krav om kvalitetssikringssystem ikke forutberegnelig kunne tolkes dit hen at systemet måtte dekke spesifikke ytelser utført av underliggende selskaper. Mindretallet viste til KOFA-sak 2022/1646 premiss 59 og 61, der et krav om miljøledelsessystem ble ansett oppfylt selv om det bare dekket halvparten av ytelsene. Det ble fremhevet at det må være opp til oppdragsgiver å angi eksplisitt dersom krav til kvalitets- eller miljøledelsessystem skal gjelde lenger ned i leveransekjeden.
Konklusjon
Klagenemnda fant med flertall (2–1) at Vefsn kommune brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør Kvikk Administrasjon AS. Bruddet skyldtes at kvalifikasjonskravet om kvalitetsstyringssystem ikke var oppfylt, fordi dokumentasjonen ikke viste at systemet gjaldt for datterselskapets faktiske utførelse av vaskeritjenestene. Klagegebyret ble tilbakebetalt i medhold av klagenemndsforskriften § 12.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at kvalifikasjonskravet om kvalitetsstyringssystem ikke automatisk anses oppfylt av et morselskap der det i praksis er datterselskapet som skal utføre kontraktsarbeidene. Det er ikke tilstrekkelig at morselskapet dokumenterer sitt eget system; dokumentasjonen må vise at systemet er relevant for den konkrete ytelsen som leveres. Videre bekrefter nemnda at morselskap med 100 prosent eierskap og instruksjonsrett kan støtte seg på datterselskapets referanser og kapasitet uten forpliktelseserklæring. Avgjørelsen er avsagt under dissens, noe som illustrerer at rettstilstanden for uspesifiserte kvalitetsstyringskrav i flerleddede selskapsstrukturer fortsatt er under utvikling.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Avvisning av leverandør, kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av vaskeritjenester for perioden 2023-2027. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist ettersom kvalifikasjonskravene knyttet til erfaring og kvalitetsstyringssystem ikke var oppfylt. Klager anførte også at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som en følge av vesentlige avvik fra minstekravene. Klagenemnda kom til valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskrav om kvalitetsstyringssystem, og at valgte leverandør dermed skulle vært avvist. Klagenemndas avgjørelse 14. mars 2023 i sak 2022/1643 Klager: Helgeland Industrier AS Innklaget: Vefsn kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Alf Amund Gulsvik og Marianne Dragsten
Bakgrunn
(1)Vefsn kommune (heretter innklagede) kunngjorde 5. oktober 2022 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for vaskeritjenester. Anskaffelsens verdi ble estimert til 5 750 000 kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 8. november 2022. Kontrakt skulle tildeles leverandøren som tilbudte lavest pris.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 3.2 var det angitt en rekke kvalifikasjonskrav. De konkrete kravene som er av betydning for denne saken er sitert nedenunder: «Referanser og erfaring på tilsvarende oppdrag Leverandør skal ha tilstrekkelig erfaring og kompetanse innenfor tjenesteområdet. Det kreves at leverandør oppgir referanser på tilsvarende oppdrag fra de tre siste årene. Referansen skal inneholder: - Total verdi på oppdrag - Kort beskrivelse av oppdrag Kontaktperson hos kunde/avtalepart Dokumenteres via eget vedlegg merket med "Referanser".» «Attester utstedt av uavhengige organer for kvalitetssikringsstandarder Kan leverandør fremlegge attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller de angitte kvalitetssikringsstandardene, inkludert krav til universell utforming? Beskrivelse av krav/dokumentasjon: Dokumenteres igjennom ISO9001 sertifisering, eller tilsvarende dokumentasjon på kvalitetsledelsessystem.» «Attester utstedt av uavhengige organer for miljøledelsesstandarder Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
Er leverandøren i stand til å fremlegge attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller de angitte miljøledelsessystemene eller standardene? Beskrivelse av krav/dokumentasjon: Dokumenteres igjennom ISO14001, eller tilsvarende dokumentasjon på miljøledelsessystem.»
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 2.3 ble det også opplyst følgende om bruk av underleverandører: «Andel av kontrakt til underleverandør Leverandør vurderer å sette bort følgende del (i prosent) av kontrakten til underleverandører. Legg merke til at hvis leverandøren har besluttet å sette bort en del av kontrakten til underleverandører og støtter seg på underleverandørenes kapasitet til å utføre denne del, utfylles et særskilt ESPD for slike underleverandører, se del II, avsnitt C, ovenfor. Beskrivelse av krav/dokumentasjon: Ved bruk av underleverandører for å oppfylle deler av kontraktsforpliktelsene skal det leveres forpliktelseserklæring mellom hovedleverandør og underleverandør. Oppdragsgiver gjør oppmerksom på at det stilles samme krav til underleverandør som hovedleverandør.»
(4)Vedlagt konkurransegrunnlaget var «Avtale – Kontraktsgrunnlag med besvarte minstekrav». Vedlegget inneholdt en rekke minstekrav. Av betydning for denne saken er krav 1.5, 2.3, 2.10, 3.5 og 4.10. Kravene lyder som følger: «1.5 Krav til vasking og kjemikalier (Response required) Det kreves at vaskeriet oppfyller krav satt av Norske vaskeriers kvalitetstilsyn (NVK) som følger av den til enhver tid gjeldende bransjestandard "Smittevern for vaskerier som behandler tekstiler til helseinstitusjoner", og at tekstiler vaskes etter denne standarden. Kjemikalier skal ikke være klassifisert som giftige, meget giftige, kreftfremkallende, arvestoffskadelige eller reproduksjonsskadelige i henhold til forskrift om klassifisering, merking og emballering av stoffer og stoffblandinger (CLP).» «2.3 Behov for levering av tøy (Response required) Enheter knyttet til denne kontrakten har primært behov for henting/levering av tøy er 2 ganger pr uke (mandag, onsdag og fredag). Noen enheter har mindre behov, dette avtales nærmere. Kravene har bakgrunn i svært begrenset lagerkapasitet. Kravet skal imøtekommes.» «2.10 Krav til tøyet (Response required) Arbeidstøyet som leveres skal være i kvalitet 50% bomull og 50% polyester og må kunne leveres i alle størrelser både til dame og herre. Det skal finnes alternativer for gravide, og for de som avviker fra normale størrelser (arbeidstøy) feks. 5 XL. Leverandør skal levere nye tekstiler uten ekstra kostnad for oppdragsgiver i tilfeller hvor tekstiler har utilfredsstillende vaskeresultat, har synlig slitasje eller hull.» «3.5 Levering av pasienttøy (Response required) Pasienttøy skal være i retur og tilbakelevert max 3 dager etterpå. Pasienttøy skal hentes
og leveres 2 dager i uka,- mandag og fredag. Dersom fast levering faller på en helligdag kan leverandøren avtale alternativ leveringsdag.» «4.1 Bransjestandard (Response required) Leverandør skal kunne dokumentere at vask av tekstiler til helseforetak skjer i henhold til bransjestandard. Dersom leverandøren er medlem i NVK er det tilstrekkelig å vedlegge medlemsbevis. Rapport som dokumenterer tilstand, ikke eldre enn 6 måneder, skal legges ved.»
(5)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra klager og Kvikk Administrasjon AS (heretter valgte leverandør).
(6)I tilbudet fra valgte leverandør var det krysset av for at man ikke deltok i konkurransen sammen med andre, og for at man heller ikke støttet seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Valgte leverandør bekreftet også at man ikke hadde til hensikt å bruke underleverandører.
(7)I besvarelsen av «Andel av kontrakt til underleverandør», gjengitt i avsnitt 3, spesifiserte valgte leverandør uttrykkelig at underleverandører ikke ville bli benyttet.
(8)I sin besvarelse av kvalifikasjonskrav om «Referanser og erfaring på tilsvarende oppdrag», gjengitt i avsnitt 2, fremgikk følgende av valgte leverandørs tilbud: «Vi har siden 1962 levert tjenester til helsevesen, og da spesielt til Helgelandssykehuset, avd. Rana, som vi sammenhengende har betjent i 60 år. Der har vi levert helsetøy/ arbeidstøy. Kontaktperson der er: og hun treffes på telefon: Verdi kr: Rana kommune har vi betent siden 1980, Der har vi levert matter og helsetøy/ arbeidstøy. Kontaktperson der er: og han treffes på telefon: Verdi kr: Vefsn Kommune har vi betjent siden 2017. Der har vi levert matter og helsetøy/ arbeidstøy. Kontaktperson der er Trine Granås, og hun treffes på telefon: Verdi kr:»
(9)Valgte leverandør besvarte kvalifikasjonskravet om «Attester utstedt av uavhengige organer for kvalitetssikringsstandarder» bekreftende. Vedlagt tilbudet var også et tilbud på bistand til å etablere et ledelsessystem i henhold til ISO 9001. Det var også vedlagt en kvalitetsrevisjon/samsvarsvurdering av Kvikk Administrasjon AS’ kvalitetsstyringssystem, der følgende fremgikk på s. 1: «Revisjonen er initiert av virksomheten selv, som forberedelse til sertifisering etter ISO 9001:2015 våren 2023. Revisjonen er ment å identifisere eventuelle gap mellom kravene i ISO 9001:2015 og innhold og aktiviteter i eksisterende kvalitetsstyringssystem Avonova Digital.»
(10)I revisors erklæring fremgikk følgende:
«Kvikk Administrasjon AS har underlagt seg ekstern revisjon av sin profesjonalitet som arbeidsgiver og leverandør av tjenester. Det bekreftes med dette at virksomheten etterlever kravene og aktiviteter fastsatt av kvalitetsstandarden ISO 9001:2015.»
(11)Valgte leverandør besvarte kvalifikasjonskrav om «Attester utstedt av uavhengige organer for miljøledelsesstandarder» bekreftende. Vedlagt tilbudet var et dokument som har navnet «Miljøfyrtårnbevis»
(12)Valgte leverandør besvarte minstekrav 1.5 om «Krav til vasking og kjemikalier» bekreftende. I kommentarfeltet fremgikk følgende: «Vi er medlem i NVK. Vi kontrolleres med uanmeldte kontrollrunder fra NVK. ( Rapport fra NVK ligger under dokumenter.) Vi forholder oss til bransjestandard om smittevern, utarbeidet av NVK. (Bransjestandard ligger under dokumenter.) Alle kjemikalier vi benytter, som er fra CHRISTEYNS, er innenfor. (Egenerklæring fra kjemileverandør ligger under dokumenter.)»
(13)Minstekrav 2.3 om «Behov for levering av tøy» ble også besvart bekreftende, og i kommentaren fremgikk følgende: «Det er en selvfølge at vi retter oss etter hver avdeling og deres lagringsplass.»
(14)Minstekrav 2.10 og 3.5 om «Krav til tøyet» og «Levering av pasienttøy», ble også besvart bekreftende. Innklagede har sladdet valgte leverandørs tekst i kommentarfeltene. Valgte leverandør la ved vedleggene «Rutinehåndbok mot Vefsn Kommune.pdf» og «Kvalitetsnorm fra Kvikk Vask & Rens.pdf». I sistnevnte vedlegg fremgikk følgende på s. 1 og 2: «Privattøy skal normalt være tilbake på neste leveringsdag, men aldri senere enn 14 dager etter at det er levert inn til vask. (…) «Vurderingskriterier for leietøy. 1) Tøyet bør leveres i denne standarden 2) Akseptabelt 3) Bør ikke forekomme. Vurdere om det bør reklameres? 4) Skal ikke forekomme. Reklameres 5) Skal ikke forekomme. Reklameres 6) Skal ikke forekomme. Reklameres»
(15)I vedlegget «Rutinehåndbok mot Vefsn kommune» fremgikk følgende i punkt 5.2:
«Rent privattøy kommer i løpet av formiddagen tirsdag og torsdag, og skal da være sortert på vogn merket med Paviljongen eller Parkstuo. Normal leveringstid av privattøy er neste leveringsdag. Når tøy krever spesiell behandling, kan det påregnes noe lengre leveringstid.»
(16)Valgte leverandør besvarte minstekrav 4.1 om «Bransjestandard» bekreftende. I kommentarfeltet fremgikk følgende: «Vi er medlem i NVK. Medlemsbevis opplastet. Bransjestandard er også opplastet, samt rapport fra NVK.»
(17)Innklagede tildelte valgte leverandør kontrakten i brev 8. november 2022. I tildelingsbrevet fremgikk det at klager tilbudte en totalpris på 2 849 200 ekskl. mva., mens valgte leverandør tilbudte en totalpris på 2 218 009 ekskl. mva.
(18)Klager innga klage over tildelingsbeslutningen 16. november 2022, og støtteskriv til klagen 19. november 2022. Innklagede opprettholdt tildelingsbeslutningen i brev 23. november 2022. Innklagede avventer kontraktsinngåelse til klagenemndas avgjørelse foreligger, og saken har derfor vært prioritert av nemnda.
(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. februar 2023.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(20)Valgte leverandør innga tilbud alene, uten støtte fra underleverandører. I sin besvarelse av kvalifikasjonskravet «Referanser og erfaring på tilsvarende oppdrag» er det vist til oppdrag som ikke er utført av valgte leverandør. Valgte leverandør leverer ikke vaskeritjenester, og oppfyller dermed ikke kvalifikasjonskravet om erfaring.
(21)For å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskrav tilknyttet kvalitetsstyringssystem har valgte leverandør levert en samsvarserklæring tilknyttet eget selskap. Ettersom valgte leverandør ikke leverer vaskeritjenester, vil ikke dette kvalitetsstyringssystemet relatere seg til den tjenesten som skal anskaffes, og kvalifikasjonskravet er dermed ikke oppfylt.
(22)Valgte leverandørs tilbud har vesentlige avvik fra minstekravene. Det er avvik fra krav til levering (krav 2.3 og 3.5), krav til tøyet (krav 2.10) og krav om levering i henhold til bransjestandard og krav til vasking (krav 4.1 og 1.5). Tilbudet skulle vært avvist etter forskriften § 24-8 (1) bokstav b som en følge av flere vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
Innklagede har i det vesentlige anført
(23)Det er ikke et krav om forpliktelseserklæring dersom morselskap støtter seg på et datterselskap morselskap har full kontroll over. Underleverandør er tydelig identifisert i tilbudet, og det fremgår hvilke kvalifikasjonskrav valgte leverandør vil benytte seg av underleverandør for å oppfylle.
(24)Valgte leverandør har dokumentert at de har et kvalitetssikringssystem, og det er vedlagt dokumentasjon på godkjent kontroll av systemet. Både valgte leverandør og underleverandør er sertifisert miljøfyrtårn, som er et miljøledelsessystem. Valgte
leverandør oppfyller dermed kvalifikasjonskravene knyttet til kvalitetssikringssystem og miljøledelsessystem.
(25)Underleverandør oppfyller krav stilt til referanseoppdrag, og for andre krav enn krav til kvalitetssikringssystem er det tilstrekkelig at underleverandør oppfyller kravet.
(26)Krav om levering i henhold til bransjestandard, krav til vasking (krav 4.1 og 1.5), krav til levering (krav 2.3 og 3.5), og krav til tøyet (krav 2.10) er oppfylt.
Klagenemndas vurdering
(27)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av vaskeritjenester, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 5 750 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning etter forskriften § 24-2 (1) bokstav a
(28)Klager anfører for det første at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om erfaring. Klager har vist til at valgte leverandør har vedlagt referanseoppdrag som ikke er utført av valgte leverandør, men av datterselskapet Kvikk Vask & Rens AS.
(29)Det følger av forskriften § 24-2 (1) bokstav a, at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.
(30)Slik klagenemnda forstår partene, er det enighet om at dersom man ser bort fra erfaringen til datterselskapet Kvikk Vask & Rens AS, er ikke kvalifikasjonskravet om «Referanser og erfaring på tilsvarende oppdrag» oppfylt. I forlengelsen av dette er partene også enige om at selskapet Kvikk Vask & Rens AS har tilstrekkelig erfaring.
(31)Det første spørsmålet klagenemnda derfor må ta stilling til, er om det fremgår tilstrekkelig klart av tilbudet at valgte leverandør hadde til hensikt å støtte seg på Kvikk Vask & Rens AS for oppfyllelse av de aktuelle kravene. I tilbudsskjemaet var det krysset av for at valgte leverandør verken deltok i konkurransen sammen med andre, støttet seg på andre for å oppfylle kvalifikasjonskravene, eller hadde til hensikt å bruke underleverandører.
(32)Det følger av forskriften § 23-3 at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, og etter § 24-2 (1) skal en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene avvises.
(33)I foreliggende sak er referanseoppdragene utført av Kvikk Vask og Rens AS, og det er lagt frem medlemsbevis, konsulentrapport, tilsynsbevis fra Norske Vaskeriers Kvalitetstilsyn, kvalitetsnorm og Rutinehåndbok mot Vefsn kommune for Kvikk Vask og Rens AS. Klagenemnda legger derfor til grunn at valgte leverandørs tilbud, til tross for at det var krysset av for at man ikke støttet seg på noen, kunne forstås slik at man støttet seg på Kvikk Vask og Rens AS.
(34)Det følger av forskriften § 16-10 (2), jf. (1) at dersom en leverandør støtter seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskrav, «skal han dokumentere at han råder over
de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse virksomhetene».
(35)I denne saken har valgte leverandør 100 prosent eierskap over Kvikk Vask & Rens AS. Valgte leverandør og Kvikk Vask & Rens AS har også samme daglig leder. Ettersom morselskap har instruksjonsrett over datterselskap, kan morselskap støtte seg på datterselskapets ressurser uten særskilt dokumentasjon, se klagenemndas avgjørelse i sak 2017/64 avsnitt 37 med videre henvisninger. Klagenemnda forstår også saken slik at partene er enige om at valgte leverandør har den nødvendige rettslige rådighet over Kvikk Vask & Rens AS. Innklagede har dermed rådighet over Kvikk Vask & Rens AS, uten at det var nødvendig å legge ved en forpliktelseserklæring fra datterselskapet.
(36)Valgte leverandør oppfylte dermed kvalifikasjonskravet om erfaring.
(37)Klager anfører videre at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om kvalitetssikringssystem.
(38)Kvalifikasjonskravet gjaldt leverandørens oppfyllelse av «de angitte kvalitetssikringsstandardene». Leverandørene skulle dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet gjennom «ISO 9001 sertifisering, eller tilsvarende dokumentasjon på kvalitetsledelsessystem».
(39)Det er på det rene at valgte leverandør ikke var sertifisert etter ISO 9001 på tilbudstidspunktet, og dermed ikke kunne fremlegge en attest for slik sertifisering. Valgte leverandør fremla i stedet en samsvarserklæring fra en revisor, som bekreftet at valgte leverandørs eksisterende kvalitetssikringssystem etterlever kravene og aktiviteter fastsatt i ISO 9001:2015. I tillegg var det vedlagt et tilbud på bistand til å etablere et ledelsessystem i henhold til ISO 9001.
(40)Det kan stilles spørsmål ved om valgte leverandørs dokumentasjon kan anses som «tilsvarende dokumentasjon» som å ha et sertifisert kvalitetsledelsessystem i henhold til ISO 9001. Da det ikke er et krav om å ha et tredjepartssertifisert system, og en revisor har bekreftet at valgte leverandør har et kvalitetssikringssystem i tråd med ISO 9001 er klagenemnda kommet til at innklagede forsvarlig har vurdert at dette utgjør tilsvarende dokumentasjon.
(41)Under alle omstendigheter er det imidlertid ikke valgte leverandør, men datterselskapet Kvikk Vask & Rens AS som skal utføre dette oppdraget. Klagenemnda har delt seg i et flertall og et mindretall om dette betyr at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet.
(42)Flertallet, bestående av nemndsmedlemmene Arnesen og Dragsten, viser til at Borgarting lagmannsrett i LB-2018-152914, også sluttet seg til følgende i byfogdembetets kjennelse: «Et kvalitetssikringssystem må gjelde hele leveransekjeden herunder selskapet på toppen av kjeden. Et kvalitetssikringssystem må tilpasses og brukes individuelt for den enkelte organisasjon i kjeden. Hvert foretak (og deler av foretak) må tilpasse systemet til sin rolle i leveransekjeden.»
(43)Kvalifikasjonskravenes funksjon er å øke sikkerheten for at leverandøren er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Samtidig virker kvalifikasjonskrav ekskluderende, og derfor krever forskriften § 16-1 (1) tredje punktum at kvalifikasjonskravene skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. Det at kvalitetssikringssystemet må gjelde
hele leveransekjeden, må derfor også gjelde i et tilfelle hvor alle kontraktsarbeiderne skal utføres av valgte leverandørs datterselskap.
(44)Selv om det er valgte leverandør som er innklagedes kontraktsmotpart og ansvarlig, er det ikke dokumentert at valgte leverandørs kvalitetssikringssystem vil benyttes ved utførelsen av tjenesten som skal leveres. Dokumentasjonen er dermed ikke tilstrekkelig til at oppdragsgiver kan slå fast at kvalitetssikringssystemet er egnet til å sikre at Kvikk Vask & Rens AS’ ytelse leveres med tilstrekkelig kvalitet. Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om kvalitetssikringssystem.
(45)Valgte leverandør skulle dermed vært avvist etter forskriften § 24-1 (1) bokstav a, og innklagede har dermed brutt regelverket.
(46)Mindretallet, nemndsmedlemmet Gulsvik, viser til at det er oppstilt et kvalifikasjonskrav om kvalitetssikringssystem. Det er ikke nærmere spesifisert i kvalifikasjonskravet at kvalitetssikringssystemet må gjelde for en spesiell type aktivitet. Spørsmålet er om en rimelig opplyst og normalt forstandig leverandør måtte forstå at da anskaffelsen gjelder vaskeritjenester, så måtte kvalitetssikringssystemet være tilpasset denne ytelsen. Dette nemndsmedlemmet kan ikke se at det ut fra foreliggende rettskildebilde er forutberegnelig for en tilbyder at man må ha en bestemt type kvalitetssikringssystem.
(47)I klagenemndas sak 2022/1646 avsagt 30. januar 2022 la klagenemnda i premiss 59 til grunn at et krav om miljøledelsessystem ikke innebar at det var stilt krav om at miljøledelsessystemet må knytte seg til alle ytelsene som skal leveres under kontrakten. I premiss 61 ble det uttalt at et krav om et kvalitetssikringssystem var oppfylt selv om det omfattet 50 % av ytelsene som skulle leveres under kontrakten.
(48)Mindretallet viker tilbake fra å uttale at et uspesifisert kvalifikasjonskrav til kvalitetssikringssystem, og også miljøledelsessystem, innebærer at man basert på en tolkning av hvilke ytelser kontrakten omfatter må vurdere om tilbydernes kvalitets- og miljøledelsessystemer gjelder de relevante ytelsene. Det vil være krevende tolkningsøvelser å fastsette hva kontrakten gjelder opp mot hvordan ulike kvalitetssikrings- og miljøledelsessystem er oppdelt i hvilke ytelser de gjelder, hvor stor andel av anskaffelsen de ulike ytelsene gjelder og hvor stor andel en ytelse kan gjelde før kvalitets- og miljøledelsessystem må være tilpasset ytelsen. Etter mindretallets forståelse må det eventuelt være opp til oppdragsgiver om man ønsker å spesifisere hvilke spesifikke ytelser kvalitetssikrings- og miljøledelsessystemene må dekke. Et generelt kvalitetssikrings- eller miljøledelsessystem vil tilføre en merverdi innenfor alle ytelser.
(49)Mindretallet kan heller ikke se at det er forutberegnelig at et oppstilt kvalifikasjonskrav om at tilbyder må ha et kvalitetssikringssystem, eller miljøledelsessystem, innebærer at et slikt krav også gjelder for en støttende virksomhet eller en ren underleverandør. Det må eventuelt være opp til oppdragsgiver å angi i konkurransegrunnlaget at et krav om kvalitetssikrings- eller miljøledelsessystem skal gjelde lenger ned i kjeden og eventuelt hvor langt. Tilbyders kvalitets- og miljøledelsessystem vil innebære krav til styring av underleverandør og til hvilke miljøbelastninger som oppstår gjennom bruk av underleverandør. Mindretallet kan ikke se at foreliggende praksis om at en tilbyder ikke kan støtte seg på en støttende virksomhets kvalitets- eller miljøledelsessystem for å oppfylle et kvalifikasjonskrav der tilbyder ikke selv har et slikt system er relevant for spørsmålet om dette også gjelder motsatt veg.
(50)På bakgrunn av klagenemndas resultat er det ikke nødvendig å ta stilling til klagers øvrige anførsler.
(51)Bruddet som er konstatert over kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 12.
Konklusjon
Vefsn kommune brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 16-1 — Kvalifikasjonskrav skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen
- FOA 2017 § 16-10 — Krav til dokumentasjon når leverandør støtter seg på andre virksomheters kapasitet (forpliktelseserklæring)
- FOA 2017 § 23-3 — Leverandøren bærer risikoen for uklarheter i tilbudet
- FOA 2017 § 24-2 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisning av tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene (anført av klager, ikke vurdert)
- FOA 2017 § 5-1 — Hvilke deler av forskriften som gjelder for anskaffelsen
- FOA 2017 § 5-3 — Hvilke deler av forskriften som gjelder for anskaffelsen (del III)
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, overordnet grunnlag for anskaffelsen
- KOFA 2017/64 — Morselskap med instruksjonsrett over datterselskap kan støtte seg på datterselskapets ressurser uten forpliktelseserklæring (avsnitt 37)
- KOFA 2022/1646 — Krav om miljøledelsessystem innebærer ikke at systemet må knytte seg til alle ytelsene under kontrakten (premiss 59 og 61) – mindretallets argument