KOFA 2022/1670: Ulovlig tildelingsevaluering – Suldal kommune

Saken gjelder: Tildelingsevaluering. De grunnleggende kravene i loven § 4. Avlysning. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ny feiebil. Klager anførte at innklagede hadde opptrådt i strid med de grunnleggende prinsippene ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Klagenemnda la til grunn at innklagede ikke hadde forholdt seg til evalueringen som var angitt i konkurransegrunnlaget. Dette utgjorde et brudd på kravet til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4. Klagenemndas avgjørelse 8. februar 2023 i sak 2022/1670 Klager: Bimo AS Innklaget: Suldal kommune Klagenemndas medlemmer: Kjersti Holum Karlstrøm, Arnt Skjefstad og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Suldal kommune (heretter innklagede) kunngjorde 5. september 2022 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ny feiebil. Anskaffelsens verdi ble estimert til 2 500 000 kroner. Tilbudsfrist var 30. september 2022.

(2)I konkurransegrunnlaget var det innledningsvis angitt at leverandører «som ikkje leverer godkjente dokumentasjonar eller skildringar, vil kunne verta utelukka fra tildeling av kontrakt».

(3)Tildelingskriteriene i konkurransen var «Pris» (vektet 50 prosent) og «Kvalitet» (vektet 50 prosent).

(4)Tildelingskriteriet «Kvalitet» var inndelt i underkriteriene «Brukervennlighet» (vektet 50 prosent), «Dimensjon og ytelse» (vektet 40 prosent) og «Miljø» (vektet 10 prosent).

(5)Kvalitetskriteriet ville bli evaluert basert på leverandørenes utfylte kravspesifikasjon. Det var i tillegg angitt at det var «ønskeleg med ei generell skildring og bilete/presentasjon av feiebilen».

(6)Kravspesifikasjonen var inndelt i A-krav, E-krav og B-krav. Under «A-krav - Absolutt krav» var det angitt at «[l]everandøren må oppfylle alt. Dersom tilbyder svarer nei, vil tilbudet bli avvist».

(7)Under «E-krav - Krav med evaluering» og «B-krav - Krav med evaluering. Bør krav» var det gitt følgende beskrivelse: «Et krav, der merknader vil bli evaluert som del av tildelingskriteriene. Kommentarfeltet må fyllest ut. Manglende utfylling vil kunne medføre avvisning.» Postadresse Besøksadresse

(8)For E-krav var det mulig å oppnå ti poeng per krav, og for B-krav var det mulig å oppnå fem poeng per krav.

(9)Det var angitt fire ulike svarkoder, og disse var nærmere beskrevet i følgende tabell:

(10)Under angivelsen av de ulike kravene ble det gitt en beskrivelse av hvordan leverandørene skulle fylle ut tilbudsmalen, hvor følgende fremgikk: «Fyll ut kolonnen for svar/kode med svarkodene gitt over. Vi gjør oppmerksom på at hvis et krav er merket med A, må tilbyder svare med kode J for Ja. Dersom tilbyder ikke svarer ja på disse vil tilbudet bli avvist. For E-kravene blir tilbyder bedt om å beskrive sin løsning. Dette vil da bli evaluert under tildelingskriteriene. B-krav er ønsket funksjonalitet der tilbyder må beskrive løsningen. Dette vil da bli evaluert under tildelingskriteriene. I kommentarfeltet er det mulig for /skal tilbyder å beskrive hvordan kravene blir oppfylt. […] NB! Det aksepteres ikke henvisning til brosjyrer eller til vedlegg av generell karakter der det ikke tydelig framkommer hva som konkret er tilbudt på det enkelte punkt. Ved bruk av henvisninger skal det meget tydelig fremkomme hvor det er mer spesifisert.»

(11)Ett av kravene i kravspesifikasjonen var E-krav nr. 5.0, hvor leverandørene skulle oppgi «[m]oment og HK på motor […] minimum 150 hk».

(12)Under E-krav nr. 5.3 skulle leverandørene «[o]ppgi svingradius» på tilbudt feiebil.

(13)E-krav nr. 4.11 i kravspesifikasjonen var angitt slik: «Tilkobling for spyling av viftehus».

(14)B-krav nr. 5.2 i kravspesifikasjonen var angitt slik: «Tvillinghjul bak for bedre stabilitet».

(15)Under B-krav 6.2 var det gitt følgende beskrivelse av kravet: «Hvitlakkert farge RAL 9010 på overbygg».

(16)Innen tilbudsfristens utløp forelå tilbud fra Bimo AS (heretter klager) og Sandhaug AS.

(17)I klagers tilbud var det under krav 4.11 «Tilkobling for spyling av viftehus», huket av på «Ja» for oppfyllelse av kravet. Det var også inntatt følgende kommentar i tabellen: «Tilkobling av f. eks brannslange for spyling av conveyor». Sandhaug AS’ hadde også krysset av på «Ja» for oppfyllelse av kravet, men det var ikke inntatt noen kommentar.

(18)I Sandhaug AS’ sitt tilbud var det under krav 5.0 huket av for svarkode «Ja», og i kommentarfeltet fremgikk «580 Nm, 160 hk». I klagers tilbud var det huket av på svarkode «Ja», og i kommentarfeltet fremgikk «160HK motor».

(19)Under krav 5.3 «Oppgi svingradius» hadde Sandhaug AS krysset av på svarkode «Ja», samt oppgitt svingradius til fem meter. I klagers tilbud er det også krysset av på svarkode «Ja», og oppgittsvingradius til «5568mm med 3. kost foran».

(20)I Sandhaug AS’ tilbud var det under B-krav 6.2 «Hvitlakkert farge RAL 9010 på overbygg» krysset av «Ja» for oppfyllelse av kravet, samt inntatt kommentaren «Ravo 9900 hvit hytte og tank». I klagers tilbud var det krysset av på «Ja» under kravet, men det var ikke inntatt noen kommentar.

(21)I brev av 18. oktober 2022 meddelte innklagede at Sandhaug AS (heretter valgte leverandør) hadde levert det beste tilbudet. Valgte leverandør hadde fått full score på pris og kvalitet, og fikk totalt 100 poeng.

(22)Klager ba samme dag om utdypende begrunnelse for vektingen og evalueringen under de ulike tildelingskriteriene. Det ble senere også begjært innsyn i valgte leverandørs tilbud og anskaffelsesprotokollen.

(23)Innklagede svarte klager i brev av 21. oktober 2022, hvor følgende fremgikk: «Det var små forskjeller. Vurdering av kvalitet vart gjort ut i frå utfylt kravspesifikasjon. Her var det små forskjellar på dei ulike punkta, i favør og disfavør på leverandørane. Punkt 5.0 og 5.3 er punkt der BIMO har scora marginalt dårlegare.»

(24)Klager ba den 21. oktober 2022 om å få oversendt evalueringsmatrisen, som viste poengsetting under de enkelte kravene for pris og kvalitet.

(25)Innklagede oversendte en tabell som viste at valgte leverandør hadde fått 50 poeng på pris, og klager 49 poeng. Valgte leverandør fikk 50 poeng på kvalitet, og klager fikk 49 poeng. Det ble også opplyst at klager blant annet fikk trekk for punktet om tvillinghjul i E-krav nr. 5.2.

(26)Klager påklaget tildelingen den 14. november 2022.

(27)Innklagede tok ikke klagen til følge i brev av 30. november 2022. Det ble her lagt frem en tabell som viste følgende poengfordeling under tildelingskriteriet «Kvalitet» etter vekting:

(28)Det ble også redegjort ytterligere for de punktene hvor klager og valgte leverandør hadde fått ulik score. Innklagede opplyste her at klagers tilbud var blitt bedømt feil under Ekrav 5.3 «Oppgi Svingradius». Innklagede hadde opprinnelig gitt valgte leverandør ti

poeng og klager syv poeng, mens det korrekte var at begge leverandørene skulle tildeles ti poeng på dette kravet. Under E-krav 5.0 hadde klager kun oppgitt HK på motor, og det var ikke mulig å finne moment på motor i tilsendt dokumentasjon. Dette medførte at klager fikk to poeng trekk for manglende informasjon. Endringen i tildelingsevalueringen under krav 5.3 endret ikke rekkefølgen på leverandørene, og innklagede fastholdt derfor den opprinnelige tildelingen.

(29)Klager gjorde 1. desember 2022 innklagede oppmerksom på at motorens moment fremkom av et oversendt vedlegg. Av vedlegget fremgikk det at motorens dreiemoment var 580 NM, som var tilsvarende motoren som valgte leverandør hadde tilbudt.

(30)I svarbrev av 6. desember 2022, viste innklagede til at det under beskrivelsen av hvordan leverandørene skulle fylle ut tilbudsmalen var angitt at det ikke var adgang til å henvise til vedlegg av generell karakter. Dersom leverandørene ville henvise til vedlegg for oppfyllelse av krav, måtte det fremkomme hva som konkret var tilbudt på hvert enkelt punkt, og hvor i vedlegget dette var mer spesifisert. Etter ny gjennomlesning, fant innklagede teknisk drift momentet på side 21 i ett av klagers vedlegg. Dette skulle klager ha henvist til i kravspesifikasjonen, og innklagede fant derfor ikke grunnlag til å endre evalueringen av tildelingskriteriet.

(31)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. desember 2022.

(32)I tilsvaret til Klagenemnda har innklagede fremholdt at klager fikk for høy poenguttelling under krav 5.3 «Svingradius». Klager og valgte leverandør har angitt ulike målenheter i kravspesifikasjonen. Klager opplyste i kravspesifikasjonen at feiebilen har en svingradius på 5 568 meter. I brosjyren som klager leverte sammen med tilbudet, var det oppgitt at feiebilen har en svingradius med børst på 11 135 meter. Sistnevnte er målt med DKa1 («external sweeping circle of machine measured to the outermost brush»). Valgte leverandørs tilbudte feiebil har en DKa1 på 7650 meter. I kravspesifikasjonen hadde imidlertid valgte leverandør oppgitt at feiebilens svingradius er 5 meter, målt med Dsa («turning circle of the machine, measured at the outside of the outermost wheel»). Klagers feiebil sin Dsa er oppgitt til 9675 meter. Basert på denne informasjonen skulle klager ha vært ilagt poengtrekk under dette kravet.

(33)Innklagede har bekreftet at de avventer kontraktinngåelse inntil Klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor prioritert.

(34)Nemndsmøte i saken ble avholdt 6. februar 2022.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(35)Innklagede har opptrådt i strid med de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet».

(36)Det er ikke grunnlag for å vurdere klagers tilbud som dårligere enn valgte leverandørs på krav nr. 5.0. Informasjonen om motorens moment fremkom av klagers tilbud, og det vil være i strid med de grunnleggende prinsippene i loven å ikke vektlegge dette.

(37)Innklagede har valgt å se hen til hele tilbudet for oppfyllelse av noen av kravene i kravspesifikasjonen, og kun den utfylte kravspesifikasjonen for oppfyllelse av noen krav. En slik evaluering er i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(38)For krav nr. 4.11 har ikke valgte leverandør beskrevet sin tilbudte løsning. Dette medfører at valgte leverandør må trekkes fire poeng på dette kravet.

(39)Innklagede har gjentatte ganger endret sin evaluering av krav nr. 5.3 om svingradius. Ved vurderingen har innklagede blandet sammen svingradius og svingdiameter, og dermed ikke hatt et bevisst forhold til hva som var gjenstand for evaluering under kravet. Klager fremholder også at dette er et eksempel på at innklagede har vurdert hele tilbudet, og ikke forholdt seg utelukkende til utfylt kravspesifikasjon. Dette utgjør brudd på prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4.

(40)Valgte leverandør har tilbudt en feiebil med fargekode RAL 9010 under krav nr. 6.2 «Hvitlakkert farge RAL 9010 på overbygg». Det er ikke tilbudt en ren hvitfarge, noe som medfører at valgte leverandør ikke oppfyller kravet.

(41)Innklagede har ikke opplyst hvilke krav i kravspesifikasjonen som tilhører de tre ulike underkriteriene under tildelingskriteriet «Kvalitet». Det er derfor uklart om innklagedes fordeling av poeng ble gjort etter åpning av tilbudene. Innklagedes håndtering av konkurransen er i strid med det grunnleggende prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4.

(42)Dersom klagen fører frem, foreligger det ikke saklig grunn til avlysning av konkurransen.

Innklagede har i det vesentlige anført

(43)Innklagede har ikke brutt de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4 ved gjennomføringen av konkurransen.

(44)Klager ble trukket to poeng som følge av manglende informasjon om krav nr. 5.0 i utfylt kravspesifikasjon. Det var tydelig angitt at både motorens moment og HK skulle fylles inn i tabellen, og innklagedes skjønnsmessige trekk er dermed ikke i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(45)For krav nr. 4.11 i kravspesifikasjonen om tilkobling av spyling for viftehus svarte begge tilbyderne «ja». Valgte leverandør har levert en bil som har viftehus, og klager leverte en bil med conveyor som har samme funksjon som et viftehus. Leverandørene tilbudte det samme, og ble derfor tildelt lik uttelling på dette kravet.

(46)For krav nr. 5.3 «Svingradius» har klager fått for høy poenguttelling ved tilbudsevalueringen. I brosjyren som klager leverte sammen med tilbudet, fremgikk det at feiebilen har en svingradius på 11 135 meter. Basert på dette skulle klager vært ilagt trekk, da valgte leverandør har tilbudt en feiebil som har kortere svingradius enn klagers. At valgte leverandørs feiebil har kortere svingradius enn klagers feiebil, understøtter at tildelingen av kontrakt til valgte leverandør er riktig.

(47)Begge leverandørene svarte «Ja» på at overbygget til tilbudt feiebil hadde farge RAL 9010. Valgte leverandør fikk ikke ekstra poeng for informasjonen som var inntatt i kommentarfeltet, og leverandørene ble tildelt lik uttelling på dette kravet.

(48)Det ble brukt en relativ poengmodell ved poengsettingen av tildelingskriteriene. Det er ikke riktig at innklagede har endret vektingen av tildelingskriteriet «Kvalitet» etter åpning av tilbudene. Beste tilbud under hvert underkriterium fikk full uttelling.

(49)Dersom klagen tas til følge av klagenemnda, vil innklagede gjennomføre ny konkurranse.

Klagenemndas vurdering

(50)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av ny feiebil som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 2 500 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(51)Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» er gjennomført i samsvar med anskaffelsesregelverket.

(52)Den rettslige kontrollen ved evalueringen av tilbudene er begrenset. Det klagenemnda kan prøve, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Ved vurderingen er det avgjørende om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente, jf. blant annet sak 2018/232, avsnitt 26.

(53)Klager anfører for det første at innklagede har brutt regelverket ved å gi klagers tilbud poengtrekk ved evalueringen av krav nr. 5.0 i kravspesifikasjonen.

(54)Under E-krav 5.0 skulle leverandørene oppgi «[m]oment og HK på motor […] minimum 150 hk». I klagers tilbud var motorens moment ikke opplyst i kommentarfeltet. Innklagede trakk klager to poeng for de manglende opplysningene.

(55)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet», ville baseres på leverandørenes utfyllelse av kravspesifikasjonen. Leverandørenes merknader i kommentarfeltet ville bli evaluert som del av tildelingskriteriet. Det var angitt at kommentarfeltet til hvert krav måtte fylles ut, og at manglende utfylling ville kunne medføre avvisning. Det fremkom også at dersom leverandørene ville bruke vedlegg for å beskrive oppfyllelsen av kravene, måtte det tas inn en spesifisert henvisning til vedlegg eller brosjyrer i tilhørende kommentarfelt for hvert krav. I tillegg var det angitt i konkurransegrunnlaget at det var «ønskeleg med ei generell skildring og bilete/presentasjon av feiebilen».

(56)Det var altså tydelig angitt i konkurransegrunnlaget at leverandørene måtte bruke spesifisert henvisning ved bruk av vedlegg. Det er i utgangspunktet leverandøren selv som har ansvar for mangelfull utfylling av tilbud, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 (NIDA), avsnitt 43. Leverandørene risikerte dermed, ved feil utfyllelse av kravspesifikasjonen, at tilbudet kunne bli avvist eller at informasjonen ikke ble vektlagt.

(57)Selv om det var klart angitt hvilke regler som gjaldt for utfylling av tilbudene, var det ikke beskrevet hvordan oppdragsgiver konkret ville evaluere tilbud hvor leverandørene ikke tok inn spesifiserte henvisinger til vedlegg i kravspesifikasjonen.

(58)Sett hen til at motorens moment var angitt i et av vedleggene i klagers tilbud, kan det stilles spørsmål ved om det konkrete poengtrekket var forutberegnelig. Klagenemnda går imidlertid ikke nærmere inn på dette, da evalueringen uansett viser at innklagede ikke har forholdt seg konsekvent til en slik fremgangsmåte ved evalueringen.

(59)Valgte leverandør ble ikke trukket for sin manglende beskrivelse under krav 4.11 «Tilkobling for spyling av viftehus». Slik klagenemnda forstår innklagedes evaluering av kravet, ble både klager og valgte leverandør tildelt full poengscore for dette kravet, som følge av at begge feiebilene hadde funksjonen som kravet etterspurte. Innklagede må imidlertid ha sett hen til øvrig informasjon i valgte leverandørs tilbud for å fastslå om kravet var oppfylt. Innklagede forholdt seg dermed ikke strengt til leverandørenes beskrivelse i kommentarfeltet ved evalueringen av dette kravet.

(60)For krav 5.3 «Svingradius», ble valgte leverandør tildelt ti poeng og klager ble tildelt syv poeng ved den opprinnelig evalueringen av kravet. Klagers tilbud ble gitt trekk som følge av at klager hadde tilbudt lavere svingradius. I forbindelse med klagebehandlingen, oppdaget innklagede at leverandørene hadde målt svingradiusen på ulik måte, og at det derfor ikke var grunnlag for å skille tilbudene på dette kravet. Begge leverandørene ble derfor tildelt ti poeng. Innklagede har imidlertid i sitt tilsvar til klagenemnda, fremholdt at klager skulle fått poengtrekk under dette kravet. Innklagede viser til at valgte leverandørs feiebil har kortere svingradius enn klagers, som følge av at feiebilen har en DKa1 på 7,65 meter, mot klagers DKa1 på 11,135 meter.

(61)Slik klagenemnda forstår innklagedes evaluering av kravet, har innklagede sett hen til både svingradius og svingdiameter ved evalueringen av klagers og valgte leverandørs tilbud. Innklagede har også gjentatte ganger endret sin evaluering av kravet, noe som tilsier at innklagede ikke har hatt et bevisst forhold til hva som var gjenstand for evaluering under kravet.

(62)Klager har videre anført at valgte leverandør ikke har tilbudt en feiebil med en ren hvitfarge under krav 6.2 «Hvitlakkert farge RAL 9010 på overbygg». Innklagede har forklart at både klager og valgte leverandør leverte en feiebil som var i samsvar med kravet om hvitlakkert overbygg. Valgte leverandør hadde imidlertid tilbudt en annen hvitfarge enn den som var oppgitt i kravet, noe som kan tilsi at valgte leverandør skulle fått trekk for dette, men ble likevel tildelt ti poeng ved evalueringen av kravet. Klager hadde ikke inntatt merknad i kolonnefeltet for dette kravet, og har dermed ikke fylt ut kravspesifikasjonen riktig, men fikk likevel også full uttelling. Innklagede har dermed heller ikke her forholdt seg til en konsekvent fremgangsmåte ved evalueringen.

(63)Klagenemnda finner at evalueringen av kvalitetskriteriet, sett under ett, ikke er i samsvar med de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4.

(64)Klager har videre innvendt at innklagede ikke har opplyst hvilke krav i kravspesifikasjonen som tilhører de tre ulike underkriteriene under tildelingskriteriet «Kvalitet». Klager anfører at innklagedes fordeling av poeng ble gjort etter åpningen av tilbudene.

(65)Ifølge konkurransegrunnlaget ville tildeling av kontrakt skje basert på tildelingskriteriene «Pris» (50 prosent) og «Kvalitet» (50 prosent). Kvalitetskriteriet var inndelt i underkriteriene «Brukervennlighet» (50 prosent), «Dimensjon og ytelse» (40 prosent) og «Miljø» (10 prosent). Det var opplyst at kriteriet ville bli evaluert basert på

leverandørenes utfylte kravspesifikasjon. Det var ikke opplyst hvilke krav i kravspesifikasjonen som tilhørte hvilket underkriterium.

(66)Etter vekting av tildelingskriteriene fikk både klager og valgte leverandør full uttelling under kvalitetskriteriet. Valgte leverandørs tilbud hadde lavere pris, og ble derfor tildelt en totalscore på 100, mot klagers 99 poeng.

(67)Klagenemnda forstår det slik at innklagede mener at begge leverandørenes besvarelse av kvalitetskriteriet var mangelfulle på noen punkter. Dette er imidlertid ikke gjenspeilet i innklagedes poenggivning under kvalitetskriteriet. Det er heller ikke gitt en oversikt over fordelingen av hvilke krav i kravspesifikasjonen som var knyttet til de ulike underkriteriene. Det er derfor uklart hvordan innklagede har forholdt seg til kravspesifikasjonen opp mot underkriteriene til kvalitetskriteriet, og dermed om fordelingen av evalueringskrav under de ulike underkriteriene har vært forutberegnelig. Dette utgjør brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4.

(68)Klager mener at feilene som er påberopt i konkurransen, ikke gir saklig grunn til å avlyse konkurransen. Innklagede har på sin side opplyst at de vil avlyse konkurransen, hvis klagen tas til følge av nemnda.

(69)Etter klagenemndas syn er det vanskelig å identifisere hvordan feilen kan rettes i et tilfelle hvor innklagede allerede har utøvd et ulovlig skjønn, uten å endre den opprinnelige skjønnsmessige vurderingen av tildelingskriteriene. Klagenemnda kan ikke se hvordan dette kan gjennomføres på en forsvarlig måte, i tråd med de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Den nærliggende løsningen vil dermed være å avlyse konkurransen.

(70)Bruddet som klagenemnda har konstatert, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften §13.

Konklusjon

Suldal kommune har brutt regelverket ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet».

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arnt Skjefstad