KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/41: Antall tolker som tildelingskriterium – lovlig
Faktum
Sandefjord kommune kunngjorde 17. april 2021 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for levering av tolketjenester, inndelt i to grupper: telefon- og skjermtolking samt fremmøtetolking. Anskaffelsens estimerte verdi var 6 millioner kroner ekskl. mva. over fire år. Tildelingskriteriene var Pris (60 %) og Kvalitet (40 %), der sistnevnte ble evaluert på bakgrunn av flere evalueringskrav, blant annet «Omfang av tolker». Under dette evalueringskravet skulle leverandørene opplyse om totalt antall tilknyttede tolker per språk. Begge delkontrakter ble tildelt Noricom Språktjenester AS, som hadde oppgitt om lag 9 100 tilknyttede tolker. Klager Nord Tolk AS, som hadde oppgitt om lag 2 500 tolker, ble rangert som nummer to. Klager anførte at evalueringsmomentet manglet tilknytning til leveransen, at dokumentasjonskravet var mangelfullt, at innklagede hadde plikt til å verifisere valgte leverandørs opplysninger, og at vektingen av underkriterier skulle vært oppgitt i konkurransegrunnlaget.
KOFAs vurdering
1. Tilknytning til leveransen (FOA 2017 § 18-1 fjerde ledd): Rettsregelen er at tildelingskriterier skal ha «tilknytning til leveransen». Klagenemnda har i fast praksis lagt til grunn at dette vilkåret er oppfylt «når [kriteriet] legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys», jf. KOFA 2021/60 avsnitt 29. Nemnda vurderte at totalt antall tilgjengelige tolker per språk sier noe om leverandørenes tolkekapasitet: et høyere antall tolker øker sannsynligheten for at rett tolk er tilgjengelig til ønsket tidspunkt, både for planlagte og akutte oppdrag. For fremmøtetolking følger dette direkte av geografisk tilgjengelighet, og for telefon- og skjermtolking er geografisk begrensning uten betydning, slik at totalt antall tilgjengelige tolker er relevant uavhengig av leverandørens regionale tilstedeværelse. Delkonklusjon: Evalueringsmomentet hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Anførselen førte ikke frem.
2. Klarhetskrav og skjønnspreget utforming (FOA 2017 § 18-1 femte ledd, LOA 2017 § 4): Rettsregelen er at tildelingskriterier må utformes «på en klar og utvetydig måte» slik at en normalt påpasselig leverandør forstår hvilke egenskaper som er relevante, jf. EU-dom C-19/00 SIAC Construction. Klager anførte at begrepet «tilknyttet» var uklart. Nemnda tolket ordlyden slik at det «er tilstrekkelig at tolkene er tilgjengelig for oppdrag for leverandøren», uten krav til formelt ansettelsesforhold. Koblet til at leverandørene også skulle oppgi antall tolker bosatt i Telemark og Vestfold, uten geografisk absolutt begrensning, fant nemnda at en aktsom leverandør måtte forstå hva som var relevant å oppgi. Antall tolker er konkret informasjon som ikke gir rom for skjønnsmessig vurdering fra innklagedes side. Delkonklusjon: Evalueringsmomentet var ikke utformet i strid med klarhetskravet. Anførselen førte ikke frem.
3. Dokumentasjonskrav (FOA 2017 § 18-1 niende ledd, direktiv 2014/24 artikkel 67 nr. 4): Rettsregelen er at oppdragsgiver skal «angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium», og dokumentasjonskravet må være forholdsmessig, jf. EFTA-dom E-16/16 (Fosen 1) avsnitt 122: «dokumentasjonskrav[et] må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå målet om å kontrollere om opplysningene fremlagt av tilbyder, er troverdige». Nemnda vurderte at totalt antall tilknyttede tolker kun var ett av flere momenter under Kvalitetskriteriet, og at forholdsmessighetsprinsippet talte mot å kreve dokumentasjon av hvert enkelt tilknytningsforhold. Det oppstilte skjemaet «Tilgang på tolker» ga tilstrekkelig mulighet for kontroll av troverdighet. Delkonklusjon: Dokumentasjonskravet var ikke mangelfullt. Anførselen førte ikke frem.
4. Verifiseringsplikt (FOA 2017 § 23-3 andre ledd): Rettsregelen er at oppdragsgiver i utgangspunktet kan stole på opplysningene i et tilbud, med mindre det foreligger konkrete omstendigheter som gir særlig foranledning til kontroll, jf. Borgarting lagmannsretts dom LB-2016-65693. En generell innvending om at opplysningene er urealistiske, er ikke tilstrekkelig. Nemnda fant at tilbudsbrevet ga grunnlag for å betrakte Noricom Språktjenester AS som representant for Noricom-gruppen som helhet, og at det ikke forelå særlig foranledning til kontroll. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke plikt til å verifisere tolkantallet. Anførselen førte ikke frem.
5. Vekting av underkriterier (LOA 2017 § 4): Rettsregelen er at oppdragsgiver i utgangspunktet ikke har plikt til å oppgi vekten av underkriterier i konkurransegrunnlaget, jf. EU-dom C-226/09 avsnitt 43, men vektingen må ligge innenfor det som er forutberegnelig. Nemnda fant ingen indikasjoner på at «Omfang av tolker» var vektlagt i større grad enn konkurransegrunnlaget skulle tilsi. Delkonklusjon: Ingen plikt til å angi vekting av underkriterier var brutt.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Sandefjord kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser på noen av de påklagede punktene. Evalueringsmomentet «totalt antall tilknyttede tolker» hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen, dokumentasjonskravet var forholdsmessig, det forelå ingen verifiseringsplikt, og oppdragsgiver hadde ikke plikt til å angi vektingen av underkriterier i konkurransegrunnlaget.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at totalt antall tilgjengelige ressurspersoner – i dette tilfellet tolker – kan utgjøre et lovlig evalueringsmoment under et kvalitetskriterium, forutsatt at det sier noe om tilbudets kapasitet og dermed ytelsens sterke og svake sider. Videre bekrefter nemnda at forholdsmessighetsprinsippet begrenser kravene til dokumentasjon under tildelingskriterier: kravet trenger ikke gjøre det mulig å fastslå sannsynlighet grensende mot sikkerhet for at alle opplysninger er korrekte. Avgjørelsen viderefører også den etablerte regelen om at generelle innvendinger mot valgte leverandørs opplysninger ikke utløser en særskilt verifiseringsplikt for oppdragsgiver, og at vekting av underkriterier som utgangspunkt ikke behøver fremgå av konkurransegrunnlaget.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium. Annet. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for levering av tolketjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig tildelingskriterium, et ulovlig dokumentasjonskrav, at valgte leverandørs tilbud var uklart, at innklagede hadde plikt til å verifisere opplysningene i valgte leverandørs tilbud, og at vektingen av underkriteriene skulle vært oppgitt i konkurransegrunnlaget. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 24. mars 2022 i sak 2022/41 Klager: Nord Tolk AS Innklaget: Sandefjord kommune Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik. Bakgrunn:
(1) Sandefjord kommune (heretter innklagede) kunngjorde 17. april 2021 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for levering av tolketjenester, herunder fremmøtetolking, skjermtolking og telefontolkning, samt opsjon på oversettelse av dokumenter. Rammeavtalens varighet var angitt til to år, med opsjon for forlengelse for ett pluss ett år, totalt fire år. Anskaffelsens verdi var estimert til 1,5 millioner kroner per år, totalt 6 millioner kroner. Tilbudsfrist var angitt til 21. mai 2021.
(2) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at rammeavtalen var inndelt i to grupper – «Gruppe 1: Telefon- og skjermtolkning», og «Gruppe 2: Fremmøtetolkning». Det skulle velges en leverandør for hver gruppe.
(3) I konkurransegrunnlaget var det oppgitt at kontrakt skulle tildeles ut fra tildelingskriteriene «Pris», vektet 60 prosent og «Kvalitet», vektet 40 prosent. Om tildelingskriteriet «Kvalitet» var følgende opplyst: «Tilbudene blir vurdert ut fra tilbyders beskrivelse av evalueringskravene som fremgår av vedlegg Kravspesifikasjon. Det gis poeng på en skala fra 1-10, der 10 er best. Det tilbudet som vurderes som best for tildelingskriteriet kvalitet oppnår høyeste poengscore.»
(4) I kravspesifikasjonen var det oppstilt fire kategorier: Kvalitet, Tilgjengelighet, Bestilling og levering, samt Service og oppfølging. Hver kategori inneholdt krav som var merket med A eller B. A-kravene var minimumskrav og B-kravene var «krav som vil bli evaluert og vil bli brukt til evaluering og besvarelse fra leverandør blir karaktersatt under Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
tildelingskriterier de gjelder. Leverandørene må besvare og dokumentere alle B-kravene slik det er bedt om».
(5) B-kravene i konkurransen, som dermed var en del av vurderingen av Kvalitetskriteriet var: 1. Kvalitet: 1.8 Krav til infrastruktur og teknisk utstyr for video- og telefontolking 1.10 Avvikshåndtering 2. Tilgjengelighet: 2.3 Omfang av tolker 3. Bestilling og levering: 3.5 Bestillingsløsning 3.6 Gode rutiner for håndtering av bestillinger 4. Service og oppfølging 4.1 Oppstart av avtalen 4.2 Opplæring av brukere av tolkeavtalen
(6) Evalueringskravet «Omfang av tolker» var beskrevet slik: «Sandefjord kommune ser det som en fordel at tilbyder har et godt sortiment av tolker som kan tilbys kommunen. Tilbyder fyller ut vedlegg Tilgang tolker mht: Hvor mange tolker er tilknyttet leverandøren totalt Hvor mange av disse tolkene er registrert på www.tolkeportalen.no1 Hvor mange av disse tolkene er fast bosatt i Telemark-Vestfold, Kan en tilby tolker av begge kjønn»
(7) I vedlegget «Tilgang på tolker» var det for hver delkontrakt listet opp språk innklagede hadde behov for tolketjenester innenfor. Leverandørene skulle fylle ut de fire punktene nevnt i avsnittet over for hvert av språkene.
(8) For gruppe 1 mottok innklagede tilbud fra seks leverandører, herunder Nord Tolk AS (heretter klager) og Noricom Språktjenester AS. For gruppe 2 mottok innklagede tilbud fra fire leverandører, herunder klager og Noricom Språktjenester AS. 1 Tolkeportalen.no ble erstattet av Nasjonalt Tolkeregister fra 1.1.2022
(9) Ved brev 6. oktober 2021 ble leverandørene informert om at begge delkontrakter var tildelt Noricom Språktjenester AS (heretter valgte leverandør). Av tildelingsbrevet fremgikk det at valgte leverandør hadde fått totalt 8,85 poeng. Klager var rangert som nummer to med 8,60 poeng. Både klager og valgte leverandør hadde fått samme poengscore for begge delkontraktene. Klager fikk 6 poeng på kriteriet «Pris» og 2,60 poeng på «Kvalitet». Valgte leverandør fikk 4,85 poeng på kriteriet «Pris» og 4 poeng på kriteriet «Kvalitet». Av begrunnelsen fremgikk det at det i hovedsak var evalueringskravet omfang av tolker som var avgjørende for forskjellen mellom klager og valgte leverandør for kriteriet «Kvalitet».
(10) Klager påklaget tildelingen 18. oktober 2021 og 27. oktober 2021. Innklagede besvarte klagene 26. oktober 2021 og 10. november 2021. Klagene ble ikke tatt til følge.
(11) Innklagede har opplyst at kontrakt med valgte leverandør er inngått.
(12) Klage ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 13. januar 2022.
(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 7. mars 2022. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(14) Innklagede har brutt regelverket ved å benytte seg av et ulovlig tildelingskriterium. Evalueringskravet «Omfang av tolker» under tildelingskriteriet «Kvalitet» mangler tilknytning til leveransen, og er så skjønnspreget at det gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet. Anførselen knytter seg til evalueringsmomentet «Hvor mange tolker er tilknyttet leverandøren totalt» under evalueringskravet «Omfang av tolker». Det totale antallet tolker er ikke alene egnet til å si noe om ytelsens kvalitet eller andre forhold som kan medvirke til å utpeke hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige. Det relevante for kvalitet vil være antallet kvalifiserte tolker, altså tolker registrert på tolkeportalen.no i kategori A-E. Av konkurransegrunnlaget fremgår det flere steder at det var tolker med disse kvalifikasjonene innklagede var interessert i. Videre er det uklart hva som menes med antall tolker som er «tilknyttet» leverandørene, og hvilke tolker som egentlig skulle medregnes.
(15) Dokumentasjonskravet til evalueringskravet gir heller ingen reell mulighet for effektiv verifisering av oppfyllelse av tildelingskriteriet, fordi det kun er stilt krav til å opplyse om antall.
(16) Valgte leverandørs tilbud fremstår som urealistisk. Som en regional aktør er det vanskelig å se at valgte leverandør kan tilby langt flere tolker enn de nasjonale aktørene. Valgte leverandør har dermed solgt inn å ha et stort antall tilknyttede tolker, tilsynelatende uten at dette antallet er verifisert eller dokumentert. Innklagede hadde plikt til å verifisere at valgte leverandørs tilbud var korrekt.
(17) Innklagede har også brutt regelverket ved ikke å angi i konkurransegrunnlaget hvordan evalueringskravene ville bli vektet.
(18) Det bes om at klagenemnda uttaler seg om det foreligger grunnlag for erstatning.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(19) Det bestrides at regelverket er brutt. Omfang av tolker er kun et av flere forhold som er vektlagt under tildelingskriteriet «Kvalitet». Det foreligger tilknytning til leveransen, da et for lite antall av tolker vil gjøre at de mest egnede tolkene ikke kan tilbys brukerne. Det vil kunne være behov for å gjøre tilpasninger i de enkelte møtene, og det er derfor essensielt å ha et utvalg av tolker tilgjengelig. Dette er presisert i konkurransegrunnlaget. Evalueringskravet er heller ikke så skjønnsmessig utformet at det gir innklagede en ubegrenset valgfrihet.
(20) Dokumentasjonskravet som er oppstilt er tilstrekkelig. Det totale antallet tolker tilknyttet leverandøren var kun ett av mange forhold som skulle vurderes under «Kvalitet». Forholdsmessighetsprinsippet tilsier da at det ikke kan stilles for strenge dokumentasjonskrav. Det kan ikke forventes at tilbyderne skal dokumentere tilknytning til hver enkelt tolk som tilbys i konkurransen, da dette vil kunne stride mot prinsippet om konkurranse.
(21) Det bestrides videre at det forelå plikt til å prøve riktigheten av det antallet tolker som ble angitt i valgte leverandørs tilbud. Oppdragsgiver må i utgangspunktet kunne stole på opplysningene i tilbudene, og det er kun i særtilfeller at oppdragsgiver har en slik særskilt plikt. Flere av tilbyderne oppgav å ha et forholdsvis stort antall tolker tilknyttet seg, med nest høyeste tall på omtrent 6500, og laveste på omtrent 900. Videre er valgte leverandør en nasjonalt aktør, og ikke regional som klager mener.
(22) Det foreligger ikke plikt til å angi evalueringskravenes vekt i anskaffelsesdokumentene. Alle tilbyderne er gitt tilsvarende opplysninger, og det er ikke foretatt vurderinger under evalueringen som strider mot den informasjonen som er gitt i konkurransegrunnlaget. Klagenemndas vurdering:
(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale for tolketjenester, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi var 6 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Ulovlig tildelingskriterium
(24) Klagenemnda skal først ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig tildelingskriterium.
(25) Klager mener for det første at evalueringskravet «Omfang av tolker» under tildelingskriteriet «Kvalitet» ikke har tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Nærmere bestemt mener klager at evalueringsmomentet «Hvor mange tolker er tilknyttet leverandøren totalt» ikke legger opp til en vurdering av tilbudenes kvalitet. Det er ubestridt at valgte leverandør har fått bedre uttelling for å tilby 9092 tolker, mot klagers 2498 tolker. Slik klagenemnda forstår innklagede, er det forskjellen i antallet som har hatt avgjørende betydning for rangering av tilbudene.
(26) Det følger av forskriften § 18-1 (4) at tildelingskriteriene skal ha «tilknytning til leveransen». Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at et tildelingskriterium har
tilknytning til leveransen «når det legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys», jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2021/60, avsnitt 29 med videre henvisninger.
(27) En tolk er en person som oversetter en ytring fra et språk til et annet på det tidspunktet ytringen blir gjort.2 Anskaffelsen var inndelt i to grupper – telefon- og skjermtolking og fremmøtetolking. Ved fremmøtetolking er tolk og tolkebrukere tilstede i samme rom, og gjerne rundt samme bord. 3 For gjennomføring av fremmøtetolking, er det derfor en forutsetning at tolken er fysisk tilstede i det rommet tolkingen skal foregå.
(28) I konkurransegrunnlaget var det angitt at det var behov for å bestille fremmøtetolk både til planlagte møter, og til haste- og akuttoppdrag. I kontraktsvilkårene var det presisert at nærmeste geografisk tilgjengelige tolk alltid skulle tilbys. Videre var det også i kontraktsvilkårene angitt at oppdragsgiver ville dekke reisekostnader for fremmøtetolking opp til 3500 kr, og at ved særlige omstendigheter der kunde har behov eller ønsker tolk med lengre reisevei, kunne dette dekkes etter avtale. Kontrakten åpnet derfor for å benytte seg av tolker med lengre reisevei. Totalt skulle leverandørene opplyse om totalt antall tilgjengelige tolker for 40 ulike språk. Etter nemndas oppfatning vil det totale antall tilgjengelige tolker per språk si noe om leverandørenes tolkekapasitet. Et høyere antall tilgjengelige tolker vil medføre en høyere sannsynlighet for at oppdragsgiver finner en tolk med kompetanse innenfor rett språk til det ønskede tidspunktet både for planlagte oppdrag og haste- og akuttoppdrag. Totalt antall tilgjengelige tolker vil derfor si noe om tilbudets sterke og svake sider for fremmøtetolking.
(29) Ved skjermtolking er tolken ikke fysisk til stede i rommet, men har lyd- og bildekommunikasjon med partene som skal snakke sammen. Heller ikke ved telefontolking er tolken fysisk til stede i rommet, men har lydkommunikasjon med partene som skal snakke sammen.4
(30) For delkontrakt 1 «Telefon- og skjermtolking» er det derfor ikke nødvendig for tolken å være til stede i samme rom som tolkebrukerne. For disse tilfellene vil det derfor være både aktuelt og mulig å benytte tolker som befinner seg på andre steder, herunder i andre byer og landsdeler. Innklagede har også forklart at det var viktig å ha et godt utvalg av tolker tilgjengelig for å kunne tilby brukerne de best kvalifiserte tolkene. Det var ikke oppstilt minstekrav om at tolkene måtte være registrert på tolkeportalen eller inneha kvalifikasjoner i kategoriene A-E. Også andre tolker leverandørene hadde tilgang på ville derfor være aktuelle å benytte for utførelse av tjenesten. Etter nemndas syn vil derfor det totale antallet tilknyttede tolker leverandørene har, være egnet til å si noe om tilbudets sterke og svake sider også for telefon- og skjermtolking.
(31) Klagers anførsel har ikke ført frem.
(32) Videre mener klager at evalueringskravet «Omfang av tolker» er så skjønnspreget at det gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet, i strid med § 18-1 (5). 2 https://snl.no/tolk 3 https://www.imdi.no/tolk/tolkeform-og-tolkemetoder/ 4 https://www.imdi.no/tolk/tolkeform-og-tolkemetoder/
(33) EU-domstolen har uttalt at tildelingskriteriene må utformes på en klar og utvetydig måte, jf. blant annet sak C-19/00 SIAC Construction. Dette klarhetskravet innebærer at tildelingskriteriene skal gi en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante ved bedømmelsen av kriteriet, jf. de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, og forutberegnelighet i lovens § 4.
(34) Som nevnt var ett av forholdene som skulle vektlegges under dette evalueringskravet hvor mange tolker som var tilknyttet leverandøren. Klager har vist til at det fremstår som uklart hva som menes med «tilknyttet» leverandøren, og hvilke tolker som er relevant å ta med. Ifølge klager kan derfor tilbyderne ha lagt til grunn ulik forståelse av kravet.
(35) Det momentet klager sikter til, var formulert slik i kravspesifikasjonen: «Hvor mange tolker er tilknyttet leverandøren totalt». Den samme formuleringen var benyttet i vedlegget «Tilgang på tolker» som leverandørene skulle fylle ut for å besvare evalueringskravet. Videre skulle også leverandørene i et eget felt under samme punkt opplyse om hvor mange av de tilknyttede tolkene som var bosatt i Telemark og Vestfold. I skjemaet skulle leverandørene fylle ut denne informasjonen per språk.
(36) Ut over dette var det ikke presisert i konkurransegrunnlaget hva betydningen av «tilknyttet» var. Formuleringen er vid, og omfatter både formelle ansettelsesforhold og mer uformelle forhold der tolken har stilt seg tilgjengelig for leverandøren for tolkeoppdrag i en eller annen form. Nemnda finner det klart at det ikke var stilt krav om at tolkene var ansatt hos leverandøren. Når leverandørene i et eget felt skulle fylle inn hvor mange tolker som var bosatt i Telemark og Vestfold, var det heller ikke satt en geografisk begrensning for tilknytningen. Det følger av en naturlig tolking av ordlyden at det er tilstrekkelig at tolkene er tilgjengelig for oppdrag for leverandøren. Etter nemndas syn måtte en aktsom leverandør forstå dette på bakgrunn av slik konkurransegrunnlaget er lagt opp, og hvordan markedet for tolketjenester fungerer.
(37) Leverandørene skulle derfor opplyse om det totale antallet tolker som var tilknyttet og tilgjengelig for leverandøren å benytte per språk. Antall tolker er konkret informasjon som ikke gir rom for en skjønnsmessig vurdering for innklagede.
(38) Klager har videre ikke underbygget sin anførsel på annen måte enn å vise til at leverandørene kan ha lagt til grunn ulik forståelse av kravet. Klagenemnda kan heller ikke se at det foreligger holdepunkter for at leverandørene faktisk har forstått dette forskjellig.
(39) Klagers anførsel om at evalueringsmomentet om antall tilknyttede tolker under tildelingskriteriet er utformet så skjønnspreget at det gav innklagede en ubegrenset valgfrihet, fører ikke frem.
(40) Ytterligere mener klager at innklagede har brutt regelverket ved å oppstille et mangelfullt dokumentasjonskrav til evalueringsmomentet totalt antall tilknyttede tolker under evalueringskravet «Omfang av tolker».
(41) Utgangspunktet etter forskriften § 18-1 (9) er at oppdragsgiver skal «angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium».
(42) Dokumentasjonskravene skal gjøre at tildelingskriteriene er mulig å etterprøve på en objektiv måte for oppdragsgiver, jf. direktiv 2014/24 artikkel 67 (4). Et tildelingskriterium uten dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv
kontroll av tilbudene, er i strid med EØS-retten, se HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) avsnitt 90 med videre henvisninger til EU-domstolens avgjørelse i sak C-448/01 Wienstrom. Det er imidlertid presisert i EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-16/16 (Fosen 1) avsnitt 122 at dokumentasjonskravet må være forholdsmessig: «dokumentasjonskrav[et] må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå målet om å kontrollere om opplysningene fremlagt av tilbyder, er troverdige og oppfyller oppdragsgivers krav. Følgelig kan kontrollkravet ikke strekke seg så langt som til å kreve at oppdragsgiver fastslår med en grad av sannsynlighet som grenser mot sikkerhet, at alle opplysninger fremlagt i hvert enkelt tilbud er entydige.»
(43) For å dokumentere oppfyllelse av evalueringskravet «Omfang av tolker» skulle leverandørene som nevnt fylle ut skjemaet «Tilgang på tolker». Her skulle leverandørene blant annet opplyse om totalt antall tilknyttede tolker per språk. Ifølge klager foreligger det ingen reell mulighet for effektiv verifisering når tilbyderne kun skulle angi totalt antall tilknyttede tolker, tilsynelatende uten nærmere dokumentasjon for realiteten i det opplyste antall.
(44) Formålet med denne delen av evalueringskravet, var å belønne de tilbudene hvor leverandøren hadde god kapasitet. Videre var det totale antallet tilknyttede tolker kun ett av en rekke momenter som innklagede ville vektlegge i evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Ved å opplyse om det totale antallet tilknyttede tolker, synliggjorde leverandørene overfor innklagede hvor god kapasitet den enkelte leverandør hadde. Klagenemnda kan ikke se at innklagede kunne oppstilt andre dokumentasjonskrav for denne delen av tildelingskriteriet som ville være forholdsmessig. Etter nemndas oppfatning gir det oppstilte dokumentasjonskravet tilstrekkelig mulighet til å kontrollere om tilbydernes opplysninger var troverdige.
(45) Klagers anførsel om at dokumentasjonskravet var mangelfullt, fører ikke frem. Urealistisk tilbud
(46) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede hadde en plikt til å avklare om antallet tolker valgte leverandør oppgav i tilbudet var korrekt.
(47) Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at oppdragsgiver i utgangspunktet må kunne stole på opplysninger gitt i et tilbud, med mindre det foreligger andre forhold eller opplysninger i saken som gir grunn til å foreta nærmere undersøkelser. Videre fremgår det av Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2016-65693 at oppdragsgiver ikke får en slik foranledning til kontroll bare ved at det fremmes innsigelser mot vurderingen av valgte leverandørs tilbud. En generell innvending om at opplysningene i tilbudet er urealistisk, vil ikke være tilstrekkelig til å gi oppdragsgiver en særlig foranledning til kontroll. Leverandørene har risiko for uklarheter i tilbudet, jf. § 23-3 (2).
(48) Klager mener at valgte leverandør ikke kan ha en total kapasitet på omtrent 9100 tolker. Dette begrunner klager med at valgte leverandør er en regional aktør, og de nasjonale aktørene i konkurransen har tilbudt lavere antall tolker enn valgte leverandør. I den forbindelse har klager vist til at valgte leverandør har fremstilt seg som landsdekkende i tilbudet, og at valgte leverandør kun er ett selskap i en gruppe selskaper med Noricom i navnet, herunder Noricom DA, Noricom Nord AS og Noricom Vest AS. Klager og innklagede synes å være enige i at Noricom Språktjenester AS dekker områdene Rogaland, Vest-Agder, Aust-Agder, Telemark, Vestfold, Østfold, Oslo og Buskerud.
(49) Av valgte leverandørs tilbudsbrev fremgikk det at tilbudet var levert av Noricom Språktjenester AS. Det var henvist både til dette selskapets organisasjonsnummer og benyttet fullt selskapsnavn flere steder i tilbudsbrevet. Videre var det angitt at «Noricom er en landsdekkende aktør innen tolke- og oversettelsestjenester. Vi er representert over hele Norge med 7 kontorer. Samlet sett er vi den desidert største språkformidleren i Norge» og at Noricom Språktjenester AS er «1 av 2 eiere av Noricom Gruppen».
(50) Innklagede har forklart at valgte leverandør ble vurdert til å være en nasjonal aktør, og at det ikke var stilt krav om forpliktelseserklæring. I anledning klagen for klagenemnda har
(51) Slik klagenemnda leser tilbudsbrevet, og sett hen til det antall tolker som er opplyst å være tilknyttet leverandøren, er det tilbudt tolker fra en nasjonal leverandør med tolker i hele Norge. Selv om tilbudsbrevet var levert av Noricom Språktjenester AS og signert av daglig leder i dette selskapet, framgikk det flere opplysninger i tilbudsbrevet som tilsa at tilbudet var innlevert i samarbeid med de øvrige selskapene i Noricom-gruppen. Nemda peker på at forskriften ikke stiller krav om forpliktelseserklæring for den del av tilbudet som gjelder tildelingsevalueringen og at innklagede heller ikke hadde oppstilt et slikt krav i konkurransegrunnlaget.
(52) Klagers anførsel har etter dette ikke ført frem. Ulovlig vekting av evalueringskrav
(53) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å angi hvordan «Omfang av tolker» ville bli vektlagt i evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet».
(54) En oppdragsgiver har i utgangspunktet ingen plikt til å oppgi vekten av underkriterier i konkurransegrunnlaget, jf. eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/09, avsnitt 43. Med mindre det er holdepunkter for det i konkurransegrunnlaget, kan leverandørene heller ikke legge til grunn at evalueringskravene i denne konkurransen nødvendigvis vektes likt av innklagede. Vektingen av evalueringskravene må imidlertid være innenfor det som anses forutberegnelig, jf. loven § 4.
(55) Av tildelingsbrevet fremgikk det at det var gjort en helhetsvurdering av tildelingskriteriet «Kvalitet», og at klager hadde scoret 6,5 av 10 poeng. Klager og valgte leverandør ble evaluert som like gode på en rekke av evalueringskravene. Det avgjørende for forskjellen i poeng ble imidlertid forskjellen i antall totalt tilknyttede tolker, hvor klager hadde oppgitt omtrent 2500 tolker, og valgte leverandør omtrent 9100 tolker. Etter klagenemndas syn gir dette ingen indikasjoner på at underkriteriet «Omfang av tolker» er vektlagt i større grad enn konkurransegrunnlaget skulle tilsi.
(56) Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Sandefjord kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 18-1 — Tildelingskriterier: krav om tilknytning til leveransen (fjerde ledd), klarhetskrav (femte ledd) og krav til dokumentasjon (niende ledd)
- FOA 2017 § 23-3 — Leverandørers risiko for uklarheter i tilbudet; oppdragsgivers utgangspunkt om tillit til tilbudets opplysninger
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – nasjonal terskel, del I
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – EØS-terskel, del III
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper: konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet – anvendt ved vurdering av klarhetskrav og vekting av underkriterier
- Direktiv 2014/24/EU art. 67 — Artikkel 67 nr. 4: dokumentasjonskrav til tildelingskriterier må muliggjøre effektiv kontroll
- C-19/00 (SIAC Construction) — Tildelingskriterier må utformes klart og utvetydig
- C-226/09 (ikke navngitt i avgjørelsen) — Avsnitt 43: oppdragsgiver har i utgangspunktet ingen plikt til å oppgi vekten av underkriterier
- C-448/01 (Wienstrom) — Tildelingskriterier uten forholdsmessige dokumentasjonskrav er i strid med EØS-retten
- E-16/16 (Fosen 1 (EFTA-domstolen)) — Avsnitt 122: dokumentasjonskravet må være forholdsmessig og kan ikke kreve sikkerhet for alle opplysninger
- KOFA 2021/60 — Avsnitt 29: tildelingskriterium har tilknytning til leveransen når det legger opp til vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene