KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/631: Norges Bank – frist for endelig tilbud
Faktum
Norges Bank kunngjorde 26. november 2021 en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester, estimert til 35 millioner kroner. Tilbudsfristen var 4. februar 2022. Tre leverandører leverte tilbud, herunder klager Crown Worldwide Movers AS og den valgte leverandøren Sirva AS. Tildelingskriteriene var «Quality» (70 prosent) og «Price» (30 prosent). Forhandlingsmøte med klager ble avholdt 2. mars 2022. Referatet fra dette møtet fastslo at klager ville bli invitert til å levere «Best and Final Offer» (BAFO) tentativt i uke elleve 2022, og at endelig tidspunkt ville bli bekreftet etter at innklagede hadde gjennomgått alle oppdaterte tilbud. Klager innleverte oppdatert tilbud 7. mars 2022, men mottok aldri noen invitasjon til å levere endelig tilbud. Tildelingsbrev av 28. mars 2022 tildelte Sirva AS kontrakten med 9,60 vektede poeng mot klagers 8,99. Kontrakt ble inngått 2. mai 2022, etter at klagen var brakt inn for KOFA 8. april 2022.
KOFAs vurdering
1. Brudd på FOA 2017 § 23-7 fjerde ledd og LOA 2017 § 4 (forutberegnelighet). Rettsregel: Det følger av FOA 2017 § 23-7 fjerde ledd at oppdragsgiveren skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud. Prinsippet om forutberegnelighet i LOA 2017 § 4 innebærer at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som er gitt i prosessen. KOFAs tolkning: Bestemmelsen oppstiller et absolutt krav om at en felles frist kommuniseres til leverandørene, og forutberegnelighetsgrunnsetningen forsterker dette ved å forby avvik fra informasjon som er gitt underveis i konkurransen. Avgjørende faktum: Referatet fra forhandlingsmøtet 2. mars 2022 ga klager en «klar forventning» om at det ville bli anledning til å levere et endelig tilbud. Ingen slik frist ble kommunisert etter at klager leverte oppdatert tilbud 7. mars 2022, og innklagede gikk direkte til tildeling uten BAFO-runde. Innklagede erkjente selv bruddet på § 23-7 fjerde ledd. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2017 § 23-7 fjerde ledd og LOA 2017 § 4 konstatert.
2. Anførsel om brudd på FOA 2017 § 25-1 fjerde ledd (kontraktsinngåelse etter varslet klage). Rettsregel: FOA 2017 § 25-1 fjerde ledd regulerer oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt i klageperioden. KOFAs tolkning og faktum: KOFA bemerket at kontrakt var inngått 2. mai 2022, og la til grunn at omgjøring ikke var aktuelt på det tidspunktet nemnda behandlet saken. Delkonklusjon: Anførselen ble ikke undergitt realitetsvurdering av betydning, idet omgjøring var utelukket.
3. Tilbakebetaling av klagegebyr. Rettsregel: Klagenemndsforskriften § 13 gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyr når klageren gis medhold. KOFAs tolkning: KOFA presiserte at terskelen for tilbakebetaling av klagegebyr er en annen enn terskelen for avlysningsplikt. Brudd som «etter sin art kan ha påvirket resultatet» er tilstrekkelig for gebyrtilbakebetaling. Avgjørende faktum: Fraværet av frist for endelig tilbud er en feil som kan ha hatt betydning for evalueringsgrunnlaget og dermed for konkurransens utfall. Delkonklusjon: Klagegebyret tilbakebetales.
Konklusjon
Norges Bank brøt FOA 2017 § 23-7 fjerde ledd ved ikke å fastsette en felles frist for innlevering av endelig tilbud, og brøt kravet til forutberegnelighet i LOA 2017 § 4 ved å avvike fra fremgangsmåten kommunisert i forhandlingsreferatet. Klager fikk medhold, og klagegebyret ble tilbakebetalt i medhold av klagenemndsforskriften § 13. KOFA hadde ikke grunnlag for å vurdere avlysningsplikt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at plikten til å fastsette en felles frist for endelige tilbud etter FOA 2017 § 23-7 fjerde ledd er absolutt og ikke kan oppfylles med tentative angivelser i forhandlingsreferater. Videre understreker den at informasjon gitt i forhandlingsprosessen binder oppdragsgiver etter forutberegnelighetsgrunnsetningen i LOA 2017 § 4: løfter om BAFO-runde som ikke innfris, utgjør i seg selv et selvstendig regelverksbrudd. Avgjørelsen illustrerer også at terskelen for tilbakebetaling av klagegebyr er lavere enn terskelen for konstatert avlysningsplikt – et brudd som «etter sin art» kan ha påvirket resultatet er tilstrekkelig.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: De generelle kravene i § 4, Frister, Reelle forhandlinger Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester. Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å fastsette en frist for innlevering av endelig tilbud førte frem. Klagenemnda konstaterte også at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4. Klagenemndas avgjørelse 22. juni 2022 i sak 2022/631 Klager: Crown Worldwide Movers AS Innklaget: Norges Bank Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Alf Amund Gulsvik, Arnt Skjefstad
Bakgrunn
(1)Norges Bank (heretter innklagede) kunngjorde 26. november 2021 en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester. Anskaffelsens verdi ble estimert til 35 millioner kroner. Frist for prekvalifisering var 4. januar 2022. Tilbudsfrist var 4. februar 2022.
(2)Tildelingskriteriene var «Quality» (70 prosent) og «Price» (30 prosent).
(3)Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at: «After the closing date for tenders, Norges Bank will assess whether the tenders are complete. Negotiations can take place in several stages to reduce the number of tenders to be negotiated on. Any reduction shall take place in accordance with the stated award criteria. An initial reduction may take place prior to negotiations. A competition with negotiation gives Norges Bank the opportunity to negotiate with suppliers on all aspects of the offers. The negotiations can be conducted in meetings, in writing or orally. Minutes will be kept of meetings and oral proceedings. The negotiations can apply to all aspects of the offers. If the negotiations result in a change in the offer, this must be confirmed in writing. Norges Bank reserves the right to make an allotment without negotiations. The tenderer is therefore asked to give his best offer at the first submission of the tender.»
(4)Videre stod et at forhandlinger tentativt skulle foregå i uke syv 2022. Sluttdato for innlevering av «Best and Final Tender» var satt tentativt til uke åtte 2022. Postadresse Besøksadresse
(5)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, blant annet fra Crown Worldwide Movers AS (heretter klager) og Sirva AS.
(6)I referatet fra forhandlingsmøtet 2. mars 2022 mellom innklagede og klager stod det følgende: «Updated tender Submission time for updated tender: Wednesday 09 March 2022 at 12:00 Oslo-time Please submit the tender via the Communication module in Mercell We ask you to mark or mention in particular which parts of the tender are changed. Please use track- changes or yellow mark changes to make it easier for us to be sure that we take into account all updates Next steps After we have received and evaluated all the updated bids and have completed (if any) questions regarding IT security and privacy requirements, we will invite you to submit your Best and Final Offer (BAFO) via Mercell, supposed to be during Week 11-22. We will confirm the time for BAFO after we have completed the review of all updated bids.»
(7)Klager sendte oppdatert tilbud til innklagede 7. mars 2022. Det ble ikke opplyst om endelig dato for «BAFO».
(8)Det fremgikk av tildelingsbrevet av 28. mars 2022 at Sirva AS (heretter valgte leverandør) var tildelt kontrakten. Klager fikk under «Quality» og «Price» henholdsvis 6,85 og 2,13 vektede poeng. Totalt fikk klager 8,99 vektede poeng. Valgte leverandør fikk under «Quality» og «Price» henholdsvis 6,94 og 2,66 vektede poeng. Totalt fikk valgte leverandør 9,60 vektede poeng
(9)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. april 2022.
(10)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 2. mai 2022.
(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. juni 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(12)Innklagede har brutt loven § 4 ved ikke å gjennomføre reelle forhandlinger med klager og/eller ved ikke å gjennomføre forhandlingene på en forutsigbar måte.
(13)Innklagede har brutt forskriften § 23-7 fjerde ledd ved ikke å ha satt frist for mottak av endelige tilbud.
(14)Til tross for at innklagde fikk oversendt kopi av klagen og ble gjort kjent med at klageprosess ble igangsatt, valgte de å inngå kontrakten med valgte leverandør. Det fremstår som at innklagde bevisst har forsøkt å unngå å erkjenne begåtte feil og heller valgt å signere avtale til tross for tydelige feil. Som følge av dette anføres at det foreligger brudd på forskriften § 25-1 fjerde ledd.
Innklagede har i det vesentlige anført
(15)Innklagede har gjennomført forhandlingsprosessen på samme måte overfor samtlige av de tre tilbyderne som deltok i anskaffelsesprosessen. Alle tilbyderne i konkurransen fikk dermed også den samme muligheten til å levere sitt beste tilbud. Det foreligger ikke et brudd på regelverket.
(16)Innklagede erkjenner at det ikke var satt en felles frist for mottak av endelig tilbud i tråd med forskriften § 23-7 fjerde ledd og at det således foreligger et formelt brudd på den bestemmelsen.
Klagenemndas vurdering
(17)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 35 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(18)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4 ved gjennomføringen av forhandlingene.
(19)Det følger av prinsippet om forutberegnelighet at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som er gitt i prosessen. Videre følger det av forskriften § 23-7 fjerde ledd at oppdragsgiveren skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud.
(20)I referatet fra forhandlingsmøtet med klager av 2. mars 2022, fremgikk det at frist for å innlevere oppdatert tilbud var 9. mars 2022. Det fremgikk også at innklagede etter å ha mottatt og evaluert oppdaterte tilbud, og fått svar på eventuelle spørsmål, ville invitere klager til å levere deres endelige tilbud tentativt i uke elleve i 2022. Innklagede skulle bekrefte tid for endelig tilbud etter at de hadde gått gjennom alle oppdaterte tilbud.
(21)Klager innleverte oppdatert tilbud 7. mars 2022, men fikk aldri noe ny informasjon om tid for innlevering av beste og siste tilbud.
(22)Innklagede har erkjent at det ikke var satt en felles frist for mottak av endelig tilbud i tråd med forskriften § 23-7 fjerde ledd. Innklagede har også fraveket fra den fremgangsmåten som ble kommunisert til klager. Referatet fra forhandlingsmøtet ga klager en klar forventning om det ville være anledning til å levere et endelig tilbud senere. Innklagede har dermed brutt forskriften § 23-7 fjerde ledd og kravet til forutberegnelighet i loven § 4. Dette er en type feil som kan ha betydning for konkurransen, men ut fra anførslene og bevisføringen har ikke klagenemnda grunnlag for å vurdere om det foreligger avlysningsplikt.
(23)Klager fremholder at det foreligger et brudd på forskriften § 25-1 fjerde ledd da det fremstår som at innklagde bevisst har forsøkt å unngå å erkjenne begåtte feil og heller valgt å signere avtale til tross for tydelige feil foreligger. Sett hen til at kontrakt er inngått, er ikke omgjøring aktuelt.
(24)Bruddene på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, er feil som etter sin art kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Klagenemnda forstår at det gjelder en
annen terskel for om det foreligger plikt til avlysning enn for om klagegebyret skal tilbakebetales. Klagenemnda mener derfor at klagegebyret skal tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Norges Bank har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ikke å fastsette en frist for innlevering av endelig tilbud.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arnt Skjefstad
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 23-7 — Plikt til å fastsette felles frist for mottak av endelige tilbud ved avslutning av forhandlinger
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder forutberegnelighet – oppdragsgiver må forholde seg til opplysninger gitt i prosessen
- FOA 2017 § 25-1 — Karensperiode og kontraktsinngåelse etter varslet klage – anførsel avvist da kontrakt allerede var inngått
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I – anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del III – anskaffelsen over EØS-terskel
- Klagenemndsforskriften § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen
- Klagenemndsforskriften § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr ved medhold