KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/631: Norges Bank – manglende frist for endelig tilbud
Faktum
Norges Bank kunngjorde 26. november 2021 en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester, estimert til 35 millioner kroner. Tilbudsfrist var 4. februar 2022, og tildelingskriteriene var «Quality» (70 %) og «Price» (30 %). Tre leverandører leverte tilbud. I referatet fra forhandlingsmøtet 2. mars 2022 ble klager Crown Worldwide Movers AS informert om at fristen for oppdatert tilbud var 9. mars 2022, og at innklagede tentativt ville invitere til innlevering av beste og endelige tilbud (BAFO) i uke 11, 2022, etter gjennomgang av alle oppdaterte tilbud. Klager leverte oppdatert tilbud 7. mars 2022, men mottok aldri noen invitasjon til å levere endelig tilbud. Tildelingsbrevet av 28. mars 2022 opplyste at Sirva AS var tildelt kontrakten. Klager scoret totalt 8,99 vektede poeng mot valgte leverandørs 9,60. Kontrakt ble inngått 2. mai 2022, etter at klagen var brakt inn for KOFA 8. april 2022.
KOFAs vurdering
1. Krav om felles frist for endelig tilbud – FOA 2017 § 23-7 fjerde ledd. Rettsregelen er at oppdragsgiver plikter å avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud. Klagenemnda la til grunn at bestemmelsen er ufravikelig og gjelder uavhengig av om oppdragsgiver har forbeholdt seg retten til å tildele uten forhandlinger. Avgjørende faktum var at innklagede aldri fastsatte eller kommuniserte noen endelig frist for BAFO, til tross for at forhandlingsprosessen ble videreført med oppdaterte tilbud. Innklagede erkjente selv bruddet. Delkonklusjon: FOA 2017 § 23-7 fjerde ledd var brutt.
2. Forutberegnelighet – LOA 2017 § 4. Rettsregelen er at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som er gitt i prosessen, slik at leverandørene kan innrette seg på berettigede forventninger. KOFAs tolkning var at referatet fra forhandlingsmøtet 2. mars 2022 ga klager «en klar forventning om det ville være anledning til å levere et endelig tilbud senere». Avgjørende faktum var at innklagede i møtereferatet eksplisitt varslet en kommende BAFO-runde i uke 11, 2022, men deretter tildelte kontrakten 28. mars 2022 uten å ha invitert klager til å levere slikt tilbud, og uten å ha bekreftet tidspunktet som lovet. Innklagede avvek dermed fra den prosessen som var kommunisert. Delkonklusjon: Kravet til forutberegnelighet i LOA 2017 § 4 var brutt.
3. Avlysningsplikt og klagegebyr – klagenemndsforskriften § 13. Klagenemnda presiserte at bruddene «etter sin art kan ha påvirket resultatet av konkurransen», men at anførsler og bevisføring ikke ga tilstrekkelig grunnlag for å vurdere avlysningsplikt. Ettersom kontrakt allerede var inngått 2. mai 2022, var omgjøring uaktuelt. Klagenemnda understreket at terskelen for tilbakebetaling av klagegebyr etter klagenemndsforskriften § 13 er lavere enn terskelen for avlysningsplikt. Delkonklusjon: Klagegebyret ble tilbakebetalt.
Konklusjon
Norges Bank brøt FOA 2017 § 23-7 fjerde ledd ved ikke å fastsette en felles frist for innlevering av endelig tilbud i konkurransen med forhandling. Norges Bank brøt også forutberegnelighetsprinsippet i LOA 2017 § 4 ved å avvike fra den prosessen som var kommunisert til klager i møtereferatet. Klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at plikten til å sette en felles frist for endelige tilbud etter FOA 2017 § 23-7 fjerde ledd gjelder ubetinget, selv der konkurransegrunnlaget tar forbehold om tildeling uten forhandlinger. Videre illustrerer saken at referater og annen skriftlig kommunikasjon underveis i forhandlingsprosessen kan skape bindende prosessuelle forventninger som oppdragsgiver må respektere. Avviker oppdragsgiver fra varslet fremgangsmåte uten ny kommunikasjon, risikerer man brudd på forutberegnelighetsprinsippet. Saken viser også at KOFA anvender en lavere terskel for tilbakebetaling av klagegebyr enn for konstatering av avlysningsplikt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: De generelle kravene i § 4, Frister, Reelle forhandlinger Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester. Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å fastsette en frist for innlevering av endelig tilbud førte frem. Klagenemnda konstaterte også at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4. Klagenemndas avgjørelse 22. juni 2022 i sak 2022/631 Klager: Crown Worldwide Movers AS Innklaget: Norges Bank Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Alf Amund Gulsvik, Arnt Skjefstad Bakgrunn:
(1) Norges Bank (heretter innklagede) kunngjorde 26. november 2021 en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester. Anskaffelsens verdi ble estimert til 35 millioner kroner. Frist for prekvalifisering var 4. januar 2022. Tilbudsfrist var 4. februar 2022.
(2) Tildelingskriteriene var «Quality» (70 prosent) og «Price» (30 prosent).
(3) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at: «After the closing date for tenders, Norges Bank will assess whether the tenders are complete. Negotiations can take place in several stages to reduce the number of tenders to be negotiated on. Any reduction shall take place in accordance with the stated award criteria. An initial reduction may take place prior to negotiations. A competition with negotiation gives Norges Bank the opportunity to negotiate with suppliers on all aspects of the offers. The negotiations can be conducted in meetings, in writing or orally. Minutes will be kept of meetings and oral proceedings. The negotiations can apply to all aspects of the offers. If the negotiations result in a change in the offer, this must be confirmed in writing. Norges Bank reserves the right to make an allotment without negotiations. The tenderer is therefore asked to give his best offer at the first submission of the tender.»
(4) Videre stod et at forhandlinger tentativt skulle foregå i uke syv 2022. Sluttdato for innlevering av «Best and Final Tender» var satt tentativt til uke åtte 2022. Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
(5) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, blant annet fra Crown Worldwide Movers AS (heretter klager) og Sirva AS.
(6) I referatet fra forhandlingsmøtet 2. mars 2022 mellom innklagede og klager stod det følgende: «Updated tender Submission time for updated tender: Wednesday 09 March 2022 at 12:00 Oslo-time Please submit the tender via the Communication module in Mercell We ask you to mark or mention in particular which parts of the tender are changed. Please use track- changes or yellow mark changes to make it easier for us to be sure that we take into account all updates Next steps After we have received and evaluated all the updated bids and have completed (if any) questions regarding IT security and privacy requirements, we will invite you to submit your Best and Final Offer (BAFO) via Mercell, supposed to be during Week 11-22. We will confirm the time for BAFO after we have completed the review of all updated bids.»
(7) Klager sendte oppdatert tilbud til innklagede 7. mars 2022. Det ble ikke opplyst om endelig dato for «BAFO».
(8) Det fremgikk av tildelingsbrevet av 28. mars 2022 at Sirva AS (heretter valgte leverandør) var tildelt kontrakten. Klager fikk under «Quality» og «Price» henholdsvis 6,85 og 2,13 vektede poeng. Totalt fikk klager 8,99 vektede poeng. Valgte leverandør fikk under «Quality» og «Price» henholdsvis 6,94 og 2,66 vektede poeng. Totalt fikk valgte leverandør 9,60 vektede poeng
(9) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. april 2022.
(10) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 2. mai 2022.
(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. juni 2022. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(12) Innklagede har brutt loven § 4 ved ikke å gjennomføre reelle forhandlinger med klager og/eller ved ikke å gjennomføre forhandlingene på en forutsigbar måte.
(13) Innklagede har brutt forskriften § 23-7 fjerde ledd ved ikke å ha satt frist for mottak av endelige tilbud.
(14) Til tross for at innklagde fikk oversendt kopi av klagen og ble gjort kjent med at klageprosess ble igangsatt, valgte de å inngå kontrakten med valgte leverandør. Det fremstår som at innklagde bevisst har forsøkt å unngå å erkjenne begåtte feil og heller valgt å signere avtale til tross for tydelige feil. Som følge av dette anføres at det foreligger brudd på forskriften § 25-1 fjerde ledd.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede har gjennomført forhandlingsprosessen på samme måte overfor samtlige av de tre tilbyderne som deltok i anskaffelsesprosessen. Alle tilbyderne i konkurransen fikk dermed også den samme muligheten til å levere sitt beste tilbud. Det foreligger ikke et brudd på regelverket.
(16) Innklagede erkjenner at det ikke var satt en felles frist for mottak av endelig tilbud i tråd med forskriften § 23-7 fjerde ledd og at det således foreligger et formelt brudd på den bestemmelsen. Klagenemndas vurdering:
(17) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 35 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(18) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4 ved gjennomføringen av forhandlingene.
(19) Det følger av prinsippet om forutberegnelighet at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som er gitt i prosessen. Videre følger det av forskriften § 23-7 fjerde ledd at oppdragsgiveren skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud.
(20) I referatet fra forhandlingsmøtet med klager av 2. mars 2022, fremgikk det at frist for å innlevere oppdatert tilbud var 9. mars 2022. Det fremgikk også at innklagede etter å ha mottatt og evaluert oppdaterte tilbud, og fått svar på eventuelle spørsmål, ville invitere klager til å levere deres endelige tilbud tentativt i uke elleve i 2022. Innklagede skulle bekrefte tid for endelig tilbud etter at de hadde gått gjennom alle oppdaterte tilbud.
(21) Klager innleverte oppdatert tilbud 7. mars 2022, men fikk aldri noe ny informasjon om tid for innlevering av beste og siste tilbud.
(22) Innklagede har erkjent at det ikke var satt en felles frist for mottak av endelig tilbud i tråd med forskriften § 23-7 fjerde ledd. Innklagede har også fraveket fra den fremgangsmåten som ble kommunisert til klager. Referatet fra forhandlingsmøtet ga klager en klar forventning om det ville være anledning til å levere et endelig tilbud senere. Innklagede har dermed brutt forskriften § 23-7 fjerde ledd og kravet til forutberegnelighet i loven § 4. Dette er en type feil som kan ha betydning for konkurransen, men ut fra anførslene og bevisføringen har ikke klagenemnda grunnlag for å vurdere om det foreligger avlysningsplikt.
(23) Klager fremholder at det foreligger et brudd på forskriften § 25-1 fjerde ledd da det fremstår som at innklagde bevisst har forsøkt å unngå å erkjenne begåtte feil og heller valgt å signere avtale til tross for tydelige feil foreligger. Sett hen til at kontrakt er inngått, er ikke omgjøring aktuelt.
(24) Bruddene på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, er feil som etter sin art kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Klagenemnda forstår at det gjelder en
annen terskel for om det foreligger plikt til avlysning enn for om klagegebyret skal tilbakebetales. Klagenemnda mener derfor at klagegebyret skal tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Norges Bank har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å ikke å fastsette en frist for innlevering av endelig tilbud. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arnt Skjefstad
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 23-7 — Plikt til å avslutte forhandlinger ved å sette felles frist for endelige tilbud (fjerde ledd)
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder forutberegnelighet
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del III
- FOA 2017 § 25-1 — Karensperiode og kontraktsinngåelse (fjerde ledd)
- FOR-2003-11-15-1386 § 6 — Klageinteresse
- FOR-2003-11-15-1386 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr ved brudd som kan ha påvirket konkurransen