KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/964 – Fiktivt prøveprosjekt og forutberegnelighet
Faktum
Viken fylkeskommune kunngjorde 13. februar 2021 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for mindre anleggsarbeid på fylkeskommunens veinett, estimert til 410 millioner kroner. Rammeavtalen var delt i fire regioner som delkontrakter, og tildeling skulle skje på grunnlag av lavest pris. Evalueringen av pris skulle ta utgangspunkt i leverandørenes priser i en arbeidsbok (prisskjema), anvendt på et fiktivt prøveprosjekt. Prisskjemaet inneholdt ulike arbeidsprosesser priset for tre verdiintervaller, men uten volumtall. Aktiv Veidrift AS stilte spørsmål 21. februar 2021 om prøveprosjektet ville bli gjort tilgjengelig i forkant, og fikk svar om at det ville bli publisert i konkurransegjennomføringsverktøyet etter tilbudsfristen. Totalt 20 tilbud ble mottatt. Klager ble ikke tildelt rammeavtale for noen region. Innklagede inngikk tolv parallelle rammeavtaler. Klager brakte saken inn for KOFA 17. juni 2021 med anførsel om at konkurransegrunnlaget brøt kravet til forutberegnelighet.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – krav til klart og utvetydig konkurransegrunnlag
Rettsregelen: Etter LOA 2017 § 4 skal oppdragsgiver sikre forutberegnelighet gjennom hele anskaffelsesprosessen. Klagenemnda utledet av direktiv 2014/24/EU, fortalen premiss 90, at oppdragsgiver skal sikre at alle tilbydere er «rimeligt informeret om de kriterier og ordninger, der anvendes i forbindelse med beslutningen om tildeling af kontrakter». KOFAs tolkning: Med støtte i fast nemndspraksis, herunder KOFA 2017/140 og EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00 SIAC Construction, formulerte nemnda kravet slik at konkurransegrunnlaget må utformes på en «klar og utvetydig måte», slik at det for en «alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal leveres tilbud på og hvordan dette skal gjøres». Avgjørende faktum: Det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget at prisevalueringen ville skje ved hjelp av et fiktivt prøveprosjekt, og det var eksplisitt opplyst at prosjektet ikke ville være tilgjengelig før tilbudsfristen. Delkonklusjon: Det rettslige utgangspunktet var oppfylt hva gjelder informasjon om evalueringsmetoden.
2. Rekkevidde av forutberegnelighetskravet – volumtall og prøveprosjekt
Rettsregelen: Forutberegnelighetskravet rekker ikke så langt at «enhver opplysning av betydning for utformingen av tilbudene» må fremgå av konkurransegrunnlaget. KOFAs tolkning: Oppdragsgiver er ikke uten videre forpliktet til å oppgi volumtall eller å offentliggjøre et fiktivt prøveprosjekt forut for tilbudsfristen. Avgjørende faktum: Innklagede opplyste at prøveprosjektet besto av et stort utvalg prosesser fra arbeidsboken, valgt som representative for fremtidige avrop. Klager bestred ikke at prøveprosjektet var representativt. Delkonklusjon: Manglende volumtall i prisskjemaet brøt ikke forutberegnelighetskravet.
3. Legitimiteten av å holde tilbake prøveprosjektet
Rettsregelen: Oppdragsgiver kan ha saklig grunn til å strukturere evalueringen på en måte som motvirker strategisk atferd i tilbudsinnlevering. KOFAs tolkning: Det fremstod «legitimt å vente med publisering av prøveprosjektet før tilbudsfristen for å motvirke taktisk prising». Avgjørende faktum: Leverandørene var kjent med at evaluering ville skje via et slikt prosjekt, og at prosjektet ville bli tilgjengeliggjort etter fristen. Delkonklusjon: Fremgangsmåten var i samsvar med forutberegnelighetskravet i LOA 2017 § 4, og klagers anførsel førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Viken fylkeskommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Det fiktive prøveprosjektet kunne holdes tilbake til etter tilbudsfristen uten å krenke forutberegnelighetskravet, og manglende volumtall i prisskjemaet innebar heller ikke et brudd. Klagen ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen avklarer at forutberegnelighetskravet i LOA 2017 § 4 ikke nødvendigvis forplikter oppdragsgiver til å offentliggjøre et fiktivt prøveprosjekt eller volumtall før tilbudsfristen. Det er tilstrekkelig at evalueringsmetoden er klart beskrevet i konkurransegrunnlaget, og at leverandørene er gjort kjent med at slike elementer vil bli synliggjort etter fristen. Avgjørelsen viser også at hensynet til å motvirke taktisk prising kan begrunne utsatt publisering av prøveprosjekter, forutsatt at dette er kommunisert tydelig på forhånd. Saken tydeliggjør skillet mellom tilstrekkelig informasjon om evalueringsmetoden og full forhåndsopplysning om alle faktorer som påvirker prisingen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
De generelle kravene i § 4.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for mindre anleggsarbeid på Viken fylkeskommunes veinett. Klagers anførsel om at kravet til forutberegnelighet var brutt på grunn av manglende opplysninger i konkurransegrunnlaget, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 31. august 2021 i sak 2021/964 Klager:
Aktiv Veidrift AS
Innklaget:
Viken fylkeskommune
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Karin Fløistad og Sverre Nyhus.
Bakgrunn:
Viken fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 13. februar 2021 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for mindre anleggsarbeid på Viken fylkeskommunes veinett. Anskaffelsens verdi var estimert til 410 millioner kroner. Tilbudsfristen var 19. mars 2021.
Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at rammeavtalen var delt opp i fire regioner som utgjorde delkontrakter under rammeavtalen.
Tildeling av rammeavtale skulle skje på grunnlag av lavest pris. Det var angitt i konkurransegrunnlaget at prisingen av prispostene angitt i «Arbeidsboken» skulle legges til grunn for evalueringen av et fiktivt prøveprosjekt.
Arbeidsboken inneholdt et prisskjema der leverandørene skulle fylle ut sine priser. I prisskjemaet skulle det fylles ut prisposter for ulike arbeidsprosesser, for tre ulike verdiintervaller basert på en anslått verdi for de konkrete prosjektene/avropene som skulle gjennomføres under rammeavtalen.
Aktiv Veidrift AS stilte 21. februar 2021 spørsmål om det fiktive prøveprosjektet ville gjøres tilgjengelig for leverandørene. Innklagede svarte samme dag at det fiktive prøveprosjektet ville bli lagt ut i konkurransegjennomføringsverktøyet etter at tilbudsfristen hadde utløpt. Videre informerte innklagede om at arbeidsboken med priser skulle leveres i konkurransegjennomføringsverktøyet til fastsatt frist, og at byggherre ville evaluere prøveprosjektet basert på de prisene som ble oppgitt i arbeidsboken.
Innen tilbudsfristen mottok innklagede 20 tilbud, herunder fra Aktiv Veidrift AS (heretter klager).
www.klagenemndssekretariatet.no
I tildelingsbrev datert 30. april 2021 fremgikk det at klager ikke hadde blitt tildelt rammeavtale for noen av regionene.
Innklagede har informert om at det er inngått tolv parallelle rammeavtaler.
Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 17. juni 2021.
(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. august 2021. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(11) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4. I prisskjemaet som skulle fylles ut, var det ikke opplyst om mengde/volum. Dessuten skulle det fiktive prøveprosjektet vært tilgjengelig før tilbudsfristen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(12) Det foreligger ikke brudd på kravet til forutberegnelighet. Konkurransegrunnlaget ga tilstrekkelig opplysninger for å kunne inngi tilbud i konkurransen. Videre er det ikke et krav etter regelverket om å publisere fiktive prøveprosjekt eller lignende før tilbudsfristen. Klagenemndas vurdering:
(13) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for mindre anleggsarbeid på Viken fylkeskommunes veinett, som er en bygg- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 410 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(14) Klagenemnda skal ta stilling til om konkurransegrunnlaget var i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 4.
(15) For å sikre forutberegnelighet og likebehandling gjennom hele anskaffelsesprosessen, skal oppdragsgiver sørge for at alle tilbyderne er «[…] rimeligt informeret om de kriterier og ordninger, der anvendes i forbindelse med beslutningen om tildeling af kontrakter», jf. direktiv 2014/24 i fortalen premiss 90.
(16) Klagenemnda har i en rekke saker uttalt at konkurransegrunnlaget må utformes på en klar og utvetydig måte, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2017/140, premiss 31 med videre henvisninger til blant annet EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00 SIAC Construction. Dette innebærer nærmere bestemt et krav om at konkurransegrunnlaget utformes slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal leveres tilbud på og hvordan dette skal gjøres, og at konkurransegrunnlaget inneholder tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å levere tilbud.
(17) Det var i prisskjemaet bedt om at de ulike arbeidsprosessene ble priset for tre ulike verdiintervaller. Det var ikke oppgitt volumtall for de ulike prispostene. Klager
fremholder at kravet til forutberegnelighet er brutt ved at det fiktive prøveprosjektet med volumtall først ble offentliggjort etter tilbudsfristen.
(18) Kravet til forutberegnelighet rekker ikke så langt at enhver opplysning av betydning for utformingen av tilbudene må fremgå av konkurransegrunnlaget. Innklagede har forklart at det fiktive prøveprosjektet bestod av et stort utvalg prosesser fra arbeidsboken som de mente var representative for de avrop som skulle gjennomføres på rammeavtalen. Klager har ikke anført at dette fiktive prøveprosjektet ikke var representativt. Det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget at tilbudene skulle bli evaluert på bakgrunn av et fiktivt prøveprosjekt. Videre var det klart opplyst om at dette prosjektet ikke var tilgjengelig for leverandørene før tilbudsfristen, og at leverandørene ville bli evaluert på bakgrunn av det prosjektet. Dessuten fremstod det legitimt å vente med publisering av prøveprosjektet før tilbudsfristen for å motvirke taktisk prising. Klagenemnda er derfor av den oppfatning at det fremstod tilstrekkelig forutberegnelig hva det skulle levers tilbud på og hvordan tilbudene skulle bli evaluert.
(19) Klagers anførsel fører ikke frem.
Konklusjon: Viken fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Karin Fløistad
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesprosessen
- FOA 2017 § 5-1 — Bestemmelse om hvilke deler av FOA 2017 som får anvendelse (del I og III)
- FOA 2017 § 5-3 — Bestemmelse om terskelverdier og anvendelse av forskriftens del III for bygg- og anleggsanskaffelser
- Direktiv 2014/24/EU art. fortalen premiss 90 — Krav om at alle tilbydere er rimelig informert om tildelingskriterier og evalueringsordninger
- C-19/00 (SIAC Construction) — Grunnlag for KOFAs krav om at konkurransegrunnlaget skal utformes klart og utvetydig
- KOFA 2017/140 — Premiss 31 – krav om klar og utvetydig utforming av konkurransegrunnlaget, med videre henvisninger