KOFA 2023/0624: Uklart tildelingskriterium – avlysningsplikt

Saken gjelder: Feil i/uklart konkurransegrunnlag. Tilbudsevaluering. Begrunnelse. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om slamtømming og transport til behandlingsanlegg. Klager anførte at innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å oppstille et uklart tildelingskriterium, ved å foreta en ulovlig tilbudsevaluering og ved å gi mangelfull begrunnelse for tildelingen. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å oppstille et uklart tildelingskriterium, og det var dermed ikke nødvendig å ta stilling til klagers øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 31. oktober 2023 i sak 2023/0624 Klager: Stoklands AS Innklaget: ReMidt IKS Klagenemndas medlemmer: Christina Paludan Melson, Sverre Nyhus og Elisabeth Wiik.

Bakgrunn

(1)ReMidt IKS (heretter innklagede) kunngjorde 4. april 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av tjenester til slamtømming og transport til behandlingsanlegg. Anskaffelsens verdi ble på kunngjøringstidspunktet estimert til 317 500 000 kroner. Tilbudsfrist var 15. mai 2023.

(2)Anskaffelsen ble beskrevet på følgende måte i konkurransegrunnlaget: «Oppdraget omfatter innsamling av slam fra private og offentlige avløpsanlegg i ReMidt-kommunene, samt transport til mottaks- og behandlingsanlegg. Anskaffelsen er oppdelt i tre delområder, med ulike oppstartstidspunkt: • Delområde 1 – Frøya, Heim, Hitra, Midtre Gauldal, Orkland, Rennebu, Rindal og Surnadal • Delområde 2 – Aure, Averøy, Kristiansund, Oppdal, Smøla, Sunndal og Tingvoll • Delområde 3 (Opsjon) – Melhus og Skaun».

(3)Det skulle gjennomføres separate konkurranser for hvert av delområdene. Denne saken er begrenset til konkurransen om delkontrakt 1 som hadde en kontraktsverdi estimert til 150 000 000 kroner.

(4)Tildelingskriteriene var pris som skulle vektes med 65 prosent og oppdragsforståelse og kvalitet som skulle vektes med 35 prosent.

(5)Oppdragsforståelse og kvalitet skulle vurderes ut fra følgende tre underkriterier: Postadresse: Besøksadresse:

«• Kvaliteten på organisering, logistikk og transportløsning med særlig vekt på organisering, ressursinnsats, hvordan utstyrsparken er tilpasset innsamlingsområdet og opplegg for tømmeplaner (15%). • Dataløsninger og registreringsrutiner, i tillegg serviceopplegg mot abonnenter og oppdragsgiver (10 %) • Reserveløsninger (10 %).».

(6)Om evalueringsmetode fremgikk det av konkurransegrunnlagets del 1 punkt 5.1 at: «Hvert del-/kontraktsområde vil blir vurdert separat, og etter den metodikken som er beskrevet nedenfor: • Ved evaluering av tilbudene i forhold til de ulike kriteriene, blir det for hvert kriterium benyttet en poengskala frå 0 til 10, der 10 er best. Total poengsum blir deretter beregnet ut på grunnlag av vektene for hvert av kriteriene (pris og kvalitet). • Evaluering av pris skjer på grunnlag av en lineær skala, der tilbyderen med lavest pris får 10 poeng, og en prisdifferanse på 100 % eller mer gir 0 poeng. (Poengscore = 1010x(Pe-Pb)/Pb, der Pe er den prisen som evalueres og Pb er beste (laveste) pris.) • For oppdragsforståelse og kvalitet får beste tilbyder 10 poeng innan hvar av de tre delkriteria, og karakterane til de andre tilbyderne blir vurdert relativt på grunnlag beste skjønn. Hvor følgende vektlegges: o Leverandørens bruk av digitalt ruteoptimaliseringsverktøy, for å bidra til reduserte klimautslipp. o Leverandørens bruk av polymerer, for å redusere miljøpåvirkningen. o Leverandørens system for kommunikasjon opp imot kundene. o Leverandørens systematikk for opplæring av egne ansatte. o Leverandørens tilgang på reservemateriell og -kapasitet.».

(7)Om kommunikasjon med oppdragsgivers fagsystem fremgikk det av kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlagets del 2 punkt 3.15 at: «Oppdragsgiver benytter i dag ISY ProAktiv som fagsystem for oppfølging og fakturering knyttet til tømmeordningen. Leverandøren må benytte eget feltverktøy som kommunisere med oppdragsgivers fagsystem, og sørge for kontinuerlig oppdatering gjennom hele kontraktsperioden.».

(8)Innklagede mottok tilbud fra to leverandører innen tilbudsfristen, disse var Stoklands AS (heretter klager) og Norva 24 Vest AS (heretter valgte leverandør).

(9)Ved tildelingsbeslutning av 12. juli 2023 ble kontrakt tildelt valgte leverandør.

(10)I tildelingsbrevet ble det opplyst om at klager hadde en vektet tilbudspris på 149 350 885 kroner, mens valgte leverandør tilbydde 156 039 100 kroner. Under tildelingskriteriet

oppdragsforståelse og kvalitet fikk valgte leverandør flere poeng og det ble gitt følgende begrunnelse: «Delkontrakt 1: Leverandør 2 vurderes som beste tilbyder ut ifra samlet dokumentasjon vedlagt i tilbud. Leverandør 2 viser til system for digital ruteoptimalisering basert på anleggstype, siste tømmedato, neste tømmedato og anleggsvolum. Leverandør 2 dokumenterer en god organisering for gjennomføring av oppdraget og har beskrevet hvordan de skal nå kontraktens mål på kvalitet for rejectvann. Leverandør 2 beskriver godt sine dataløsninger og registreringsrutiner som er i samsvar med krav i tilbudsforespørsel. Leverandør 1 viser til at de har til hensikt å anskaffe ruteoptimaliseringssystem dersom de tildeles kontrakt, da uten å vise til hvilket system samt implementering. Leverandør 1 har ikke synliggjort hvordan de skal nå kontraktens krav til kvalitet på rejectvann. Leverandør 1 viser og til god organisering for gjennomføring av oppdraget. Leverandør 1 har i tilbud ikke synliggjort hvordan integrasjon mot oppdragsgivers fagsystem skal gjennomføre. Leverandør 1 viser ikke til hvordan kommunikasjon mot abonnement i tråd med kontraktens krav skal oppfylles. Begge tilbydere viser til gode løsninger for hvordan sikre nødvending reservekapasitet. Etter vurdering som beskrevet over tildeles leverandør 1 6 poeng på kvalitet, organisering og logistikk. 7 poeng på dataløsninger og registreringsrutiner. 10 poeng på reserveløsninger. Leverandør 2 er vurdert som beste tilbyder og tildeles dermed 10 poeng på alle delpunkter på oppdragsforståelse.».

(11)Klager klagde på tildelingen 19. juli 2023. Det ble klaget på uklart konkurransegrunnlag, mangelfull begrunnelse, manglende karensperiode og feil i evalueringen.

(12)Den 4. august 2023 reviderte innklagede begrunnelsen for tildelingen av delkontrakt 1 og publiserte ny karensfrist. I den nye begrunnelsen fremgikk det at: «Delkontrakt 1: Leverandør 2 vurderes som beste tilbyder ut ifra samlet dokumentasjon vedlagt i tilbud. Leverandør 2 har beskrevet tilbudte systemer, kapasiteter og kvaliteter i system for digital ruteoptimalisering basert på anleggstype, siste tømmedato, neste tømmedato og anleggsvolum. Leverandør 2 dokumenterer en god organisering med en godt beskrevet ressursinnsats for gjennomføring av oppdraget og har beskrevet hvordan de skal etablere logistikk og hvilke innsamlingsløsninger de skal benytte for å sikre god og effektiv kvalitet på oppdraget. Innsamlingsutstyrets ytelse er også beskrevet, og dette er vurdert som godt tilpasset leveransen. Leverandør 2 beskriver godt sine dataløsninger og registreringsrutiner, som er vurdert å sikre at leveransen blir i samsvar med krav i tilbudsforespørsel på en god måte. Leverandør l viser til at de har til hensikt å anskaffe ruteoptimaliseringssystem dersom de tildeles kontrakt, da uten å vise til hvilket system samt implementering. Leverandør l har ikke synliggjort innsamlingsutstyrets ytelse utover en beskrivelse av innsamlingsutstyret som grunnlag for hvordan de skal sikre en god og effektiv kvalitet i kontrakten. Leverandør l viser for øvrig til en god organisering for gjennomføring av oppdraget. Leverandør l har i tilbud ikke synliggjort hvordan integrasjon mot

oppdragsgivers fagsystem skal gjennomføres. Leverandør l viser ikke til hvordan kommunikasjon mot abonnement i tråd med kontraktens krav skal oppfylles for å sikre en god kvalitet på tjenesten. Begge tilbydere viser til gode løsninger for hvordan sikre nødvending reservekapasitet. Etter vurdering som beskrevet over tildeles leverandør 1 6 poeng på kvalitet, organisering og logistikk. 7 poeng på dataløsninger og registreringsrutiner. 10 poeng på reserveløsninger. Leverandør 2 er vurdert som beste tilbyder og tildeles dermed 10 poeng på alle delpunkter på oppdragsforståelse.».

(13)Innklagede var enig i at begrunnelsen i tildelingsbrevet på noen punkter var misvisende og viste til den reviderte begrunnelsen og det ble fastsatt en karensfrist, men avviste klagers øvrige anførsler i brev datert 8. august 2023.

(14)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 17. august 2023.

(15)Innklagede opplyste i e-post 25. august 2023 om at de ville avvente inngåelse av kontrakt til klagenemnda har behandlet saken.

(16)Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. oktober 2023.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(17)Innklagede har brutt regelverket ved å oppstille et uklart tildelingskriterium, og konkurransen må dermed avlyses. Det er uklart hva som skal vurderes under de ulike underkriteriene for tildelingskriteriet oppdragsforståelse og kvalitet.

(18)Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet oppdragsforståelse og kvalitet.

(19)Innklagede har brutt regelverket ved å gi mangelfull begrunnelse for tildelingen. Begrunnelsen som er gitt, setter ikke klager i stand til å vurdere om poengene er satt på en saklig og forsvarlig måte som likebehandler alle leverandører.

Innklagede har i det vesentlige anført

(20)Det foreligger ikke uklarheter i konkurransegrunnlaget. Dersom klagenemnda skulle komme til at det foreligger uklarheter, kan disse uansett ikke ha påvirket utformingen av tilbudene eller utfallet av konkurransen.

(21)Tilbudsevalueringen er innenfor de rammene som anskaffelsesdokumentene og regelverket oppstiller, og evalueringen er dermed lovlig.

(22)Det er gitt en tilstrekkelig begrunnelse for tildelingen i tråd med anskaffelsesregelverket.

Klagenemndas vurdering

(23)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder slamtømming og transport til behandlingsanlegg som er en tjenesteanskaffelse.

Anskaffelsens verdi var på kunngjøringstidspunktet estimert til 150 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 53.

(24)Klagenemnda skal først vurdere om det var tilstrekkelig klart hva som skulle evalueres under tildelingskriteriet oppdragsforståelse og kvalitet.

(25)Det følger av kravet til forutberegnelighet at konkurransegrunnlaget må være utformet tilstrekkelig klart og utvetydig til at en rimelig opplyst leverandør vil forstå kravenes innhold og tolke dem på samme måte, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1489 avsnitt 62 og EUdomstolens avgjørelse i sak C-19/00 SIAC avsnitt 42. Konkurransegrunnlaget må dermed gi de opplysningene som er nødvendig for at leverandørene skal kunne gi tilbud på likt grunnlag. Det skal fremgå klart hva det skal gis tilbud på, og hvordan dette skal gjøres. Det er oppdragsgiver som har risikoen for eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 (5).

(26)I vurderingen av om konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart, er det av betydning om leverandørene rent faktisk var i stand til at forstå tildelingskriteriet, eller om en normalt påpasselig tilbyder burde ha forstått dem. Det skal i den forbindelse tas hensyn til om leverandørene har vært i stand til å gi tilbud, og om det før tilbudsfristen er bedt om avklaringer, jf. Rettens avgjørelse i sak T-10/17 med videre henvisning til sak C-358/15 eVigilo.

(27)Klager har anført at det var uklart hva som skulle evalueres under kvalitetskriteriet fordi innklagede har angitt en samlet liste med evalueringspunkter uten å knytte disse til de respektive underkriteriene. Klager hevder at dette skaper uklarhet rundt hvilke underkriterier de ulike evalueringspunktene skulle bli vurdert mot, hvilken vekt de skulle få, og om evalueringspunktene skulle evalueres og vektes under flere eller bare ett av underkriteriene.

(28)Klagenemnda viser til at det ikke gjelder en alminnelig plikt til å oppgi vekt på underkriterier og i utgangspunktet er vektingen av tildelingskriteriene tilstrekkelig for å ivareta leverandørenes forutberegnelighet, jf. blant annet klagenemndas sak 2022/20 avsnitt 60. Nemnda kan da heller ikke se at innklagede var forpliktet til å opplyse om vekten på de ulike evalueringspunktene.

(29)Det er i utgangspunktet heller ikke noe til hinder for at et vurderingsmoment kan evalueres under flere underkriterier, såfremt det er klart for leverandørene hvilke vurderingstemaer som skal belyse de ulike underkriteriene. Etter klagenemndas syn kommer det ikke klart frem av konkurransegrunnlaget under hvilke underkriterier de ulike vurderingsmomentene skulle vurderes. Dette har imidlertid ikke leverandørene påpekt under konkurransen, og hvorvidt dette har påvirket leverandørenes mulighet til å inngi tilbud, er ikke nærmere underbygget. Klagenemnda behøver uansett ikke å ta stilling til om dette i seg selv har påvirket utformingen av tilbudene, fordi nemnda finner at vurderingsmomentene om bruk av polymerer for å redusere miljøpåvirkning, og bruk av digitalt ruteoptimaliseringsverktøy for å bidra til reduserte klimautslipp, medfører en uklarhet med hensyn til hvordan tildelingskriteriet skal forstås.

(30)Klagenemnda bemerker at miljø kan inngå som et element i et kvalitativt kriterium. I denne saken har imidlertid innklagede forklart at miljø ikke var en del av

kvalitetskriteriet, på tross av at vurderingsmomentene knyttet til både polymerer og digitalt ruteoptimaliseringsverktøy eksplisitt ga uttrykk for at det var bruken «for å redusere miljøpåvirkningen» og «for å bidra til reduserte klimautslipp» som skulle vektlegges. Isteden har innklagede i forbindelse med klagenemndas behandling av saken forklart, når det gjelder polymerer, at det var hvordan bruken av polymerer påvirket oppholdstiden for slam på bilen, som skulle vurderes. Klagenemnda kan ikke se at dette var noe en normalt påpasselig og rimelig opplyst leverandør burde forstått. Dette var en uklarhet som ikke gjorde det mulig for leverandørene å forstå innholdet i tildelingskriteriet på tilbudstidspunktet. Tildelingskriteriet er dermed uklart og i strid med kravet til forutberegnelighet.

(31)Spørsmålet for klagenemnda blir dermed om innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.

(32)Oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og feilen kan ha påvirket hvem som har deltatt, eller utfallet av konkurransen, se blant annet klagenemndas avgjørelse i 2023/460 avsnitt 31.

(33)Vurderingsmomentet som gjaldt leverandørenes bruk av polymerer for å redusere miljøpåvirkningen, inneholder en uklarhet som kan ha påvirket leverandørenes mulighet til å inngi tilbud på likt grunnlag, og dette kan hatt betydning for evalueringen av tildelingskriteriet oppdragsforståelse og kvalitet som skulle vektes med 35 prosent. Siden klagers tilbud hadde lavest pris, var det også tildelingskriteriet oppdragsforståelse og kvalitet som ble avgjørende for tildelingen. Uklarheten kan dermed ha påvirket utfallet av konkurransen, og det foreligger en avlysningsplikt.

(34)Klagegebyret skal etter dette tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(35)Ettersom klagenemnda har kommet til at konkurransen skulle vært avlyst, så er det ikke nødvendig å ta stilling til klagers anførsler om ulovlig tildelingsevaluering og manglende begrunnelse.

Konklusjon

ReMidt IKS har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å oppstille et uklart tildelingskriterium.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus.