KOFA 2023/999: Ulovlig normalisering av evalueringspoeng

Saken gjelder: Evalueringsmodell Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ladeenhet for tunge elektriske kjøretøy. Klager anførte at tilbudsevalueringen, herunder innklagedes relative normalisering av tildelingskriteriet «løsningsforslag», var i strid med regelverket. Innklagede anførte på sin side at normaliseringen var lovlig. Normaliseringen ble brukt for å rette opp i at det ble benyttet ulike skalaer for vurderingen av klager og valgte leverandørs tilbud på dette tildelingskriteriet, og at normaliseringen ivaretok de relevante forskjellene mellom tilbudene. Klagenemnda kom til at det ikke var tilstrekkelig klart om normaliseringen var representativ for evalueringsgruppens skjønnsmessige poenggivning. Tilbudsevalueringen lot seg dermed ikke rette ved normalisering, og evalueringen var i strid med prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Klagenemndas avgjørelse 16. januar 2024 i sak 2023/0999 Klager: Kverneland Energi AS Innklaget: Statens vegvesen Klagenemndas medlemmer: Tarjei Bekkedal, Hallgrim Fagervold og Sverre Nyhus Bakgrunn:

(1) Statens vegvesen (heretter innklagede) kunngjorde 9. august 2023, en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ladeenhet for tunge elektriske kjøretøy for massetransport. Anskaffelsens verdi ble anslått til 4,12 millioner kroner. Tilbudsfrist var 18. september 2023.

(2) I kunngjøringen punkt II.2.5 fremgikk tildelingskriteriene: «Kvalitetskriterier - navn: Løsningsforslag / Vekting: 25 Kvalitetskriterier - navn: Tid for levering / Vekting: 15 Pris - Vekting: 60»

(3) Utover vektingen av tildelingskriteriene, var det ikke angitt hvilken evalueringsmetode som skulle brukes. I konkurransegrunnlaget var det hverken angitt tildelingskriterienes vekt eller evalueringsmetode.

(4) Innklagede hadde opprettet et Excel-dokument med navnet «tilbudsevaluering», den 15. august 2023. Postadresse: Besøksadresse:

(5) Innen tilbudsfristen 18. september 2023, mottok innklagede to tilbud fra henholdsvis Kverneland Energi AS (heretter klager), og Nordic Booster AS (heretter valgte leverandør). Valgte leverandør leverte konkurransens høyeste pris på 4 738 450 kroner. Klagers pris var 4 475 000 kroner.1

(6) I Excel-dokumentet «tilbudsevaluering» fremgikk det en evalueringsmatrise som hadde blitt brukt i evalueringen av tilbudene. Datoen til dokumentet var 2. oktober 2023. Ifølge evalueringsmatrisen fikk klager seks poeng under kriteriet «Løsningsforslag», og valgte leverandør fikk ni. Valgte leverandør fikk videre syv poeng for kriteriet «Tid for levering», mens klager fikk ti. Klager hadde best pris, og fikk ti poeng, mens valgte leverandør fikk 9,41 poeng.

(7) I Excel-dokumentet fremgikk det også at kvalitet skulle vurderes etter en lineær evalueringsmodell. Beste tilbud for kvalitetskriteriene skulle få ti poeng.

(8) Evalueringsgruppen som poengsatte klagers og valgte leverandørs tilbud slo sammen kriteriene «løsningsforslag» og «tid for levering» etter at det var gitt poeng på disse kriteriene. Denne sammenslåingen resulterte i at valgte leverandør fikk 8,25 poeng, mens klager fikk 7,50 poeng for «kvalitet». Poengsummen var et resultat av at løsningsforslag skulle vektes med 25 prosent (63 prosent av totalt 40 prosent), mens tid for levering skulle vektes 15 prosent (38 prosent av totalt 40 prosent). Poengsummene ble deretter normalisert til en samlet poengsum kalt «kvalitet». Valgte leverandør fikk dermed ti poeng for kvalitet, mens klager fikk 9,09 poeng.

(9) I brev 3. oktober 2023, ga innklagede evalueringsbegrunnelse og orientering om at kontrakten var tildelt til valgte leverandør.

(10) I tildelingsbrevet fremgikk det blant annet følgende om evalueringen av klagers tilbud: Totalt sett blir tilbudet deres rangert som nummer 2. Det som blir utslagsgivende, er den lave karakteren på tildelingskriteriet løsningsforslag.».

(11) Begrunnelsen for hvorfor klager ble rangert som nummer to for kriteriet «løsningsforslag», og fikk karakteren seks, var blant annet: «Totalt sett tilbyr konkurrerende tilbyder en mer brukervennlig og fleksibel løsning, med gode utvidelsesmuligheter.»

(12) Klager påklaget tildelingen 11. oktober 2023, og anførte blant annet at innklagede, ved å slå sammen poengsummene under kvalitetskriteriene løsningsforslag og tid for levering, hadde fraveket den opplyste vektingen av kriteriene.

(13) Innklagede erkjente at det var feil å foreta en samlet normalisering av de kvalitative kriteriene, men at feilen ikke hadde betydning for utfallet av konkurransen. Klagen ble derfor ikke tatt til følge, og tildelingsbeslutningen ble opprettholdt 17. oktober 2023. 1 I den opprinnelige versjonen av vedtaket var tilbudsprisene angitt som hhv. 4 738 450 og 4 475 000 «millioner» kroner. Ordet «millioner» har nå blitt slettet.

(14) Etter ytterligere korrespondanse mellom partene i perioden 19. - 26. oktober 2023, bekreftet innklagede at de ville avvente kontraktsinngåelse til saken var behandlet av klagenemnda.

(15) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 31. oktober 2023. Klagesaken ble gitt prioritert behandling.

(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. januar 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(17) Innklagede har foretatt en tilbudsevaluering som er uforutberegnelig og vilkårlig, og følgelig i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Tildelingen må dermed omgjøres etter anskaffelsesforskriften § 25-1 (4).

(18) Innklagedes normalisering av poengene tildelt leverandørene under tildelingskriteriet «løsningsforslag», var i strid med regelverket. Normaliseringen har ført til at den poengmessige forskjellen mellom tilbudene har økt fra tre til 3,34 poeng. Den relative vektingen mellom tildelingskriteriene har dermed blitt forskjøvet. Med dette ender innklagede opp med å betale mer for en kvalitetsmessig forskjell som ikke er til stede.

(19) Innklagede var ikke forpliktet til å normalisere for å rette opp i feilen som ble begått ved å sammenslå de to ulike kvalitetskriteriene. Leverandørene ble vurdert eksogent, ved at de ble gitt poeng ut fra hvor gode tilbudene var, sammenlignet med et tenkt idealtilbud. Referanserammen har dermed vært en poengsum på ti. Dette gjør at den relative forskjellen mellom klagers tilbud og valgte leverandør, var den absolutte forskjellen i poeng, ikke den prosentvise. Det var følgelig i strid med regelverket at valgte leverandør fikk bedre uttelling ved den etterfølgende normaliseringen.

(20) Under enhver omstendighet hadde ikke innklagede adgang til å tildele poeng med desimaltall. Modellen forutsatte bruk av hele tall. Dette fører til at dersom valgte leverandør skulle hatt ti poeng for tildelingskriteriet løsningsforslag, skulle klager uansett hatt syv poeng. Innklagede hadde ikke adgang til å fravike den fastsatte poengskalaen. Innklagede har i det vesentlige anført:

(21) Tildelingen til valgte leverandør var riktig. Selv om tilbudsevalueringen var beheftet med feil, hadde valgte leverandør best tilbud, og vant konkurransen rettmessig. Det foreligger ikke grunnlag for å omgjøre tildelingsbeslutningen.

(22) Innklagede har benyttet en lovlig evalueringsmetode. De kvalitative kriteriene skulle evalueres endogent og relativt ved at beste tilbud skulle få ti poeng, mens de øvrige tilbudene fikk poeng relativt til beste tilbud. Metoden ble fastsatt før tilbudsåpning.

(23) Det erkjennes at det var i strid med regelverket å normalisere de to kvalitetskriteriene samlet. Korrekt normalisering endrer imidlertid ikke rangeringen av tilbudene, og innklagede har dermed ingen rett eller plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 (4). Tildelingen til valgte leverandør er ikke i strid med forskriften.

(24) Det bestrides at den isolerte normaliseringen av leverandørenes poeng under tildelingskriteriet «Løsningsforslag», er i strid med regelverket.

(25) Evalueringsgruppen ga ved en feil beste tilbud ni poeng, istedenfor ti, i strid med den forhåndsfastsatte evalueringsmetoden. Dette resulterte i at også klagers poengscore ble feil, ettersom klagers poeng var gitt relativt til beste tilbud. Poengskalaen har dermed gått fra en til ni for klager. Hvorfor valgte leverandør fikk ni, og ikke ti er uvisst, men det antas at vurderingen av valgte leverandør var eksogen; målt opp mot et hypotetisk idealtilbud på ti poeng.

(26) For å bevare tildelingskriterienes angitte vekt, måtte innklagede normalisere slik at riktig skala ble lagt til grunn for evalueringen. En absolutt normalisering, hvor den poengmessige forskjellen ble ivaretatt, ville ha gitt klager høyere prosentmessig uttelling, enn det evalueringsgruppens poenggivning tilsa. Referanserammen for klagers seks poeng var valgte leverandørs ni poeng. Dette gjør at vektingen av tildelingskriteriet «løsningsforslag» i realiteten har vært ulik for klager og valgte leverandør.

(27) Det følger av fast praksis at innklagede hadde både rett og plikt til å rette feil ved tilbudsevalueringen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 (4). Ettersom klager hadde fått poeng relativt til beste tilbuds feilaktige poengscore, måtte feilen rettes ved å gi beste tilbud ti poeng, og beholde den relative poengforskjellen mellom dette tilbudet og klagers. Dette resulterte i at klager oppnådde 6,66 poeng.

(28) Det bestrides at innklagede ikke hadde anledning til å benytte desimaltall i poenggivningen. Selv om desimaltallene i den omstridte evalueringen kun er en konsekvens av normaliseringen, kan desimaltall benyttes for å gi en mer nyansert vurdering av ytelsen eller egenskapene til det som evalueres. Klagenemndas vurdering:

(29) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av flyttbar ladeenhet, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 4,12 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(30) Klager og innklagede er enig i at det var en feil av innklagede å normalisere de to kvalitetskriteriene samlet, men er uenig i om innklagede har plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen, og tildele kontrakt til klager.

(31) Som det følger av anskaffelsesloven § 4, må oppdragsgiver overholde det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet gjennom tilbudsevalueringen. I dette ligger det blant annet at evalueringsmetoden som oppdragsgiver har benyttet for å utpeke det beste tilbudet, ikke må føre til en endring av den vekten som hvert tildelingskriterium er angitt, se EU-domstolens sak C-6/15 Dimarso avsnitt 32. Det er imidlertid ikke plikt til å opplyse om evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgivers valg av «bedømmelsesmetode», må imidlertid være fastsatt før åpning av tilbudene, slik at man unngår «enhver risiko for favorisering», jf. avsnitt 31. I dette ligger at evalueringsmetoden, som hovedregel ikke kan endres etter tilbudsåpning.

(32) På bakgrunn av dokumentasjonen og opplysningene som er forelagt nemnda, legges det til grunn at innklagede hadde besluttet en lineær evalueringsmetode, hvor beste tilbud skulle få ti poeng for hvert kvalitetskriterium. Øvrige tilbud skulle bedømmes utfra hvor mindre fordelaktig tilbudet fremstod, sammenlignet med beste tilbud som referanseramme.

(33) Klagenemnda viser til den opprinnelige tilbudsevalueringen hvor valgte leverandør fikk ni poeng for kriteriet løsningsforslag, mens klager fikk seks. Valgte leverandør fikk videre syv poeng for kriteriet tid for levering, mens klager fikk ti. Deretter ble disse poengene slått sammen og vektet, og den samlede poengsummen på de to kvalitetskriteriene ble normalisert. Innklagede har erkjent at beste tilbud skulle hatt ti poeng for hvert av de to kvalitetskriteriene, og at det ikke var adgang til å normalisere begge kriteriene samlet, slik evalueringsgruppen gjorde.

(34) Evalueringen ble dermed ikke gjennomført i tråd med det som var bestemt i forkant av tilbudsåpning. Dette nødvendiggjorde en retting av feilen. Spørsmålet er da hvordan feilen kan rettes. Innklagede fastholder at det var adgang til å normalisere poenggivningen under kriteriet løsningsforslag isolert og relativt. I så fall får klager ti poeng, og valgte leverandør 6,66 poeng.

(35) Klagenemnda viser til at det går et grunnleggende skille mellom såkalte absolutte -, og relative evalueringsmetoder. Mens det førstnevnte tar utgangspunkt i et hypotetisk idealtilbud som referanseramme, utgjør det beste tilbudet referanserammen i relative evalueringsmetoder. Videre er det hovedsakelig to ulike normaliseringsmetoder. Én metode er å normalisere slik at den prosentvise forskjellen mellom tilbudene ivaretas ved oppjusteringen. En annen er å beholde den poengmessige differansen. Begge metodene er i utgangspunktet lovlig.

(36) Temaet for rettslig kontroll er ikke hvorvidt evalueringsmetoden er optimal, men om den er lovlig. I det ligger at metoden som er benyttet, må gi utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, jf. blant annet lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017100799. Normalisering kan, etter omstendighetene være ulovlig, dersom det blir «lettere å få uttelling» på ett tildelingskriterium, sammenlignet med andre. I så fall vil normaliseringen kunne føre til at tildelingskriterienes vekt endres, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2021/1000 avsnitt 36.

(37) Klagenemnda har ingen rettslige innvendinger mot at en prosentvis normalisering, etter omstendighetene kan være lovlig. Den prosentvise forskjellen på 33,33 prosent mellom valgte leverandør og klager ville med en slik retting av feilen ha blitt stående. Det er heller ikke noe som tyder på at en slik normalisering ville ha gitt ulovlige utslag. Dette utelukker imidlertid ikke at en absolutt normalisering også kan være lovlig, såfremt omstendighetene tilsier det.

(38) Slik saken er opplyst, vet ikke innklagede hvilken metode som ble lagt til grunn ved evalueringen av tildelingskriteriet «Løsningsforslag», men har lagt til grunn at valgte leverandør antageligvis ble bedømt utfra en eksogen skala som gikk til ti, mens klager ble bedømt etter en endogen skala som gikk til ni.

(39) Gitt at denne antagelsen stemmer, var vektingen av dette tildelingskriteriet i realiteten ulik for klager og valgte leverandør. En prosentvis normalisering av klagers tilbud etter

at valgte leverandørs tilbud som beste tilbud var gitt en normalisert score på ti poeng, vil i et matematisk perspektiv kunne sørge for at den prosentvise forskjellen ivaretas.

(40) En absolutt normalisering, vil derimot også kunne ivareta den relative forskjellen mellom tilbudene. Forutsetningen for dette er at evalueringsgruppens vurdering tok utgangspunkt i at den relative forskjellen mellom tilbudene var tre poeng – uavhengig hvilken skala som ble lagt til grunn. I så fall vil ikke en prosentvis normalisering gi uttrykk for de relative forskjellene mellom klager og valgte leverandørs tilbud. Ved en absolutt normalisering ville valgte leverandør blitt tildelt kontrakten.

(41) Det var evalueringsgruppen som fastsatte poengsummen, og det er ikke gitt opplysninger om det ved den innbyrdes evalueringen ble lagt til grunn en relativ eller absolutt vurdering; med andre ord om klagers poeng ble fastsatt ut fra en relativ kvalitetsforskjell mellom tilbudene eller i forhold til absolutt forskjell på 3 poeng ut fra en endogen skala. Hvis en legger det siste alternativet til grunn, skulle klager gjennom en normalisering ha fått 1,75 vektede poeng på løsningsforslaget, mot 1,66 vektede poeng ved en relativ normalisering og i så fall fått tildelt kontrakt.

(42) Det blir dermed feil av innklagede å foreta en etterfølgende matematisk normalisering, uten å ta hensyn til hva som lå til grunn for evalueringsgruppens skjønnsmessige vurdering av poenggivningen, siden dette direkte påvirker utfallet av konkurransen. Dette er i strid med prinsippene om både forutberegnelighet og likebehandling.

(43) Klagenemnda legger til grunn at oppdragsgiver har plikt til å rette opp i feil ved tildelingsbeslutningen, som kan ha påvirket utfallet av konkurransen, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2020/73 avsnitt 21 med videre henvisninger. Rettingen må i denne saken skje ved at evalueringsgruppen på ny gir poeng under tildelingskriteriet «Løsningsforslag», i henhold til den lineære metoden som skulle brukes. Nemnda foretar ikke noen ny evaluering, men bemerker at retting må skje uten å endre innklagedes skjønn, eller endre den på forhånd fastsatte evalueringsmetoden.

(44) Klagenemnda finner det etter dette ikke nødvendig å ta stilling til anførselen om at innklagede ikke hadde adgang til å tildele poeng ved bruk av desimaltall.

(45) Bruddet kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret tilbakebetales, jf. klagenemndforskriften § 13. Konklusjon: Statens vegvesen har brutt de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling ved evalueringen av tilbudene. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus