KOFA 2024/373: Etterprøvbarhet og sladdet evalueringsmatrise

Saken gjelder: De generelle kravene i § 4 Universitetet i Oslo (UiO) kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av busstjenester for ansatte, studenter og gjester ved UiO. Klager fikk ikke medhold i sin anførsel om at prinsippet om etterprøvbarhet var brutt på grunn av manglende opplysninger om evalueringen av underkriteriet «Klimavennlige busser». Klagenemndas avgjørelse 30. august 2024 i sak 2024/0373 Klager: Arnor E Jenssen Turbusstransport AS Innklaget: Universitetet i Oslo Klagenemndas Kjersti Holum Karlstrøm, Christina Paludan Melson og Elisabeth Wiik medlemmer: Bakgrunn:

(1) Universitetet i Oslo (heretter innklagede) kunngjorde 1. desember 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse på rammeavtale av busstjenester for ansatte, studenter og gjester ved Universitet i Oslo. Rammeavtalens varighet var 2 år +1 +1 år. Anskaffelsens verdi ble estimert til 6 millioner kroner. Tilbudsfristen var 12. januar 2024.

(1) I konkurransegrunnlaget punkt 1.8 «Tildelingskriterier og evaluering» sto det at tjenestekvalitet skulle vektes med 30 prosent, miljø 30 prosent og pris 40 prosent. Under tildelingskriteriet miljø var det to underkriterium «Klimavennlige busser» som skulle vektes med 70 prosent og «Miljømerket vaskehall» som skulle vektes med 30 prosent.

(2) Under kriteriet «Klimavennlige busser» sto det at vurderingstemaet var: «lavets mulig CO2 utslipp per kjørte kilometer. I vurderingen vil Leverandørenes forpliktelse til å benytte nullutslippskjøretøy og fossilfrie kjøretøy i kontraktsperioden vektlegges.»

(3) Leverandørene skulle i den forbindelse fylle ut vedlegg 4 i konkurransegrunnlaget, hvor informasjon angående dette vurderingstemaet skulle oppgis.

(4) I konkurransegrunnlagets punkt 1.11.3 om «klimavennlige busser» sto det at: «Informasjonen oppgitt i «Skjema for klimavennlige busser» i leverandørens tilbud er forpliktende og bindende for hvert kontraktsår i avtaleperioden. Prosentandel klimavennlige kjøretøy for opsjonsårene (år 3 og 4) skal være lik eller høyere enn høyest oppgitte andel i dette skjemaet. Det tillates kun å avvike fra leverandørens tilbudte løsning for transport for denne kontrakten hvis den totale miljøbelastningen blir redusert som følge av en slik endring.» Postadresse: Besøksadresse:

(5) Innklagede avholdt tilbudskonferanse 12. desember 2023 hvor det ble gitt informasjon og veiledning om blant annet tildelingskriteriet miljø og hvordan tabellene i vedlegg 4 i konkurransegrunnlaget skulle fylles ut.

(6) Vedlegg 4 inneholder to tabeller som skulle fylles ut av leverandørene. I den første tabell skulle evalueringsgrunnlaget utfylles. Evalueringen var basert på et estimat på 80 turer på inntil 150 km radius fra Universitet på Blindern i Oslo. Tilbudene skulle gis poeng basert på hvor stor andel av oppdraget som ville bli gjennomført med busser som kjøres på elektrisitet, hydrogen eller biogass, i de to første kontraktsårene. Busser basert på «Batterielektrisk/Hydrogen» og «Biogass» ville bli tildelt 10 poeng. Busser som bruker drivstoff HVO / Biodiesel / Bioetanol eller Diesel / Bensin / Naturgass / Hybrid skulle bli tildelt 0 poeng.

(7) Neste tabell i vedlegg 4 skulle registreringsnummer på kjøretøy oppgis sammen med drivstoff og periode kjøretøyet skulle benyttes. Under overskriften «Dokumentasjonskrav ved tilbudsinngivelse» fremgikk det at formålet var å dokumentere at tilbyder hadde tilstrekkelig med nullutslipp- og biogasskjøretøy for å kunne gjennomføre oppdraget i henhold til oppgitte prosentandeler i matrisen. Det fremgikk også at kjøretøyet som ble oppgitt ikke måtte dedikeres til denne kontrakten, så lenge prosentandel av andel oppdrag innen kjøretøykategorien ble overholdt.

(8) I konkurransegrunnlaget punkt 1.9.2.1 kunne leverandører opplaste sitt tilbud i sladdet versjon og oppgi hvilke deler av tilbudet som de ønsket skulle være unntatt offentligheten ved eventuelt innsynskrav.

(9) Innen tilbudsfristen kom det inn fire tilbud, fra blant annet Vy Buss AS, Oslobuss AS og Arnors E Jenssen Turbuss AS (heretter klager).

(10) I tilbudsmeddelelsen fremgikk det at de tre beste tilbudene fikk tilbud om kontrakt. Oslobuss AS oppnådde best score, Vy Buss ble nummer to og klager nummer tre. Under tildelingskriteriet miljø, fikk Vy Buss AS best score, Oslobuss AS nest best og klager tredje best.

(11) Etter meddelelsen ba klager om innsyn i tilbudene. I tilbudene var vedlegg 4 fylt ut av leverandørene, og disse ble sladdet i sin helhet. Klager fremmet innsigelse mot sladdingen og fikk innsyn i kjøretøyslistene. Matrisen som viste evalueringsgrunnlaget under miljøkriteriet var sladdet hos alle leverandørene.

(12) Klager klaget på tildelingen 25. februar 2024. Klagen ble ikke tatt følge.

(13) Alle de tre leverandørene inngikk kontrakt med innklagede. Oslobuss inngikk kontrakt 28. februar 2024, Vy Buss 29. februar 2024 og klager 6. mars 2024.

(14) Saken ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. mars 2024.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 26. august 2024.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(16) Klager anfører at innklagede har brutt prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4. Matrisen som har vært det sentrale evalueringsgrunnlaget under tildelingskriteriet miljø er sladdet. Innklagede har ikke gitt klager opplysninger som gjør dem i stand til å foreta en forsvarlig vurdering av valgte leverandørs tilbud og det er heller ikke gitt noen begrunnelse som tilsier at dokumentasjonen er skadelig for konkurranseforholdene. Innklagede har i det vesentlige anført:

(17) Innklagede anfører prinsipalt at saken skal avvises da klagen klart ikke kan føre fram. Avgjørelse om nektet innsyn skal påklages til nærmeste overordnet organ. Klagenemnda er ikke et overordnet klageorgan for innsynsbegjæringer. Klagens anførsler knyttet til manglende innsyn, gjelder derfor ikke brudd på anskaffelsesreglene og skal dermed avvises, jf. klagenemndsforskriften § 9.

(18) Subsidiært anfører innklagede at det ikke foreligger brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4. Prinsippet om etterprøvbarhet innebærer at leverandører skal ha innsyn i hvordan anskaffelsesprosessen er gjennomført. Denne plikten rekker imidlertid ikke lenger enn det som følger av oppdragsgivers plikt til å følge reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 og offentleglova § 13, jf. anskaffelsesforskriften § 7-3 og § 7-4. Innklagede har gitt opplysninger om hvordan tildelingskriteriet skulle evalueres etter en matematisk modell. Videre har innklagede gitt innsyn i evalueringsmatrisen der leverandørenes poeng under tildelingskriteriet «miljø» fremgikk. Senere er evalueringen ytterligere beskrevet. Prinsippet om etterprøvbarhet er dermed ikke brutt. Klagenemndas vurdering:

(19) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder levering av busstjenester for ansatte, studenter og gjester hos innklagede som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 6. millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avisning som følge av at klagen er uhensiktsmessig

(20) Klagenemnda tar først stilling til om saken skal avvises som følge av at den klart ikke kan føre fram. Det følger av klagenemndsforskriften § 9 at sekretariatet skal avgjøre om en klage kan tas til behandling eller kan avvises som følge av at det er en uhensiktsmessig klage.

(21) Klagers anførsler er at innklagede har brutt anskaffelsesloven § 4, herunder etterprøvbarheten. Det er et spørsmål som nemnda har kompetanse til å ta stilling til. Klager har presisert at klagen ikke gjelder innsynsspørsmål, noe nemnda heller ikke kan ta stilling til. Spørsmål om det er gitt tilstrekkelig innsyn henger imidlertid nøye sammen med muligheten for å få etterprøvd tildelingsbeslutningen, og dette spørsmålet vil nemnda i det videre drøfte.

(22) Klagen gjelder ikke innsynsspørsmål og skal derfor ikke avvises, jf. klagenemndsforskriften § 9. Prinsippet om etterprøvbarhet

(23) Klagenemnda skal ta stilling til om prinsippet om etterprøvbarhet er brutt ved at klager ikke har fått tilstrekkelig informasjon om evalueringen av tildelingskriteriet «miljø», nærmere bestemt underkriteriet «Klimavennlige busser». Anskaffelsesloven § 4 inneholder generelle prinsipper som skal følges i

(24) anskaffelsesprosesser, herunder prinsippet om etterprøvbarhet som sammen med prinsippet om forutberegnelighet tilsvarer det EØS-rettslige gjennomsiktighetsprinsippet, jf. Prop. 51 L (2015-2016) Anskaffelsesloven punkt 7.4.5. Det er videre uttalt på side 82 at oppdragsgivere som følge av dette prinsippet, må «sikre at vesentlige forhold i konkurransen kan etterprøves, slik at leverandørene faktisk gis mulighet til å kontrollere at oppdragsgiver har overholdt anskaffelsesregelverket». Tilsvarende er understreket i EU-domstolens avgjørelse i sak C-324/98 (Telaustria) avsnitt 62.

(25) Anskaffelsesloven § 4 stiller dermed krav om at det skal være mulig for leverandørene å kunne etterprøve evalueringen innklagede har foretatt. Tilbyderne skal kunne vurdere om prosessen har gått riktig for seg, men skal ikke settes i stand til å foreta en fullstendig overprøving av oppdragsgivers evaluering. Etterprøvbarheten ivaretas gjennom oppdragsgivers begrunnelsesplikt, se klagenemndas avgjørelse i sak 2020/146 avsnitt 38. Klagenemnda vil videre vurdere om begrunnelsen og informasjonen som er gitt om evalueringen er tilstrekkelig.

(26) I konkurransegrunnlaget fremgikk det at vurderingstemaet for tildelingskriteriet «klimavennlige busser» var lavest mulig CO2 utslipp per kjørte kilometer. Leverandørenes tilbudte forpliktelse til å benytte nullutslippskjøretøy skulle vektlegges. Denne vurderingen skulle baseres på leverandørenes vedlegg som ga opplysninger om andelen av oppdrag i prosent som benyttet drivstoffteknologi «Batterielektrisk/Hydrogen», «Biogass», «HVO/Biodiesel/Bioetanol» og «Diesel/Bensin/Naturgass/Hybrid». Dette gjaldt turer på inntil 150 km radius. Det skulle gis ti poeng for «Batterielektrisk/Hydrogen» og «Biogass». De øvrige drivstoffteknologiene ga null poeng.

(27) I tilbudskonferansen ble det gitt nærmere informasjon om hvordan vedlegget skulle fylles ut og hvordan opplysningene fra leverandørene ville bli vurdert. Det kom klart fram hvilke drivstoffteknologier innklagede anså for å være de mest gunstige i evalueringsprosessen. Hvor stor andel leverandørene kunne tilby innen de mest ønskede drivstoffteknologiene ville dermed være avgjørende for hvilken leverandør som fikk høyest poengsum under dette tildelingskriteriet.

(28) Evalueringen som er kommet til utrykk i matrisen er basert på hva leverandørene har oppgitt selv. Ut fra utfylt skjema er det foretatt en matematisk beregning av poeng. Innklagede har ikke gitt innsyn i prosentandelene per kontraktsår for de ulike drivstoffteknologiene som leverandørene har oppgitt, ettersom innklagede har vurdert dette som forretningshemmeligheter. Det er imidlertid gitt innsyn i listen over kjøretøy, der det fremgår hvilke kjøretøy som tilbys og hvilket drivstoff disse bruker. Videre har innklagede gitt informasjon om leverandørenes poengsum på det aktuelle underkriteriet,

samt at alle leverandørene ble vurdert til å være gode på dette kriteriet. Dette gir etter nemndas syn leverandørene tilstrekkelig mulighet til å etterprøve innklagedes evaluering.

(29) Klagers anførsel fører dermed ikke frem. Konklusjon: Universitetet i Oslo har ikke brutt anskaffelsesregelverket i tilbudsevalueringen. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm