KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/392: Brudd på etterprøvbarhet – miljøevaluering
Faktum
Viken Vest Innkjøpssamarbeid v/Øvre Eiker kommune kunngjorde 29. november 2022 en åpen anbudskonkurranse for parallelle rammeavtaler om kjøp av lekeplassutstyr på vegne av 16 kommuner, med en estimert verdi på 36 millioner kroner og varighet opp til fire år. Konkurransen ble gjennomført etter FOA 2017 del I og III. Kontrakt skulle tildeles etter fem tildelingskriterier, herunder «Miljø – Generelt» (10 prosent), med et underkriterium (b) om varenes miljøegenskaper med særlig vekt på materialvalg, opprinnelse og ekstern miljøsertifisering. Innklagede mottok syv tilbud og tildelte i april 2023 rammeavtaler til Kompan Norge, Trigonor og Uniqa. Søve AS havnet på femteplass. Alle leverandørene som fikk full score på underkriterium b, fikk identisk begrunnelse. Etter at Søve AS fikk delvis innsyn i de valgte leverandørenes tilbud, fremgikk det at enkelte av dem hadde levert selvdeklarasjon – ikke ekstern miljøsertifisering – som dokumentasjon for varenes miljøegenskaper. Dokumentene var i stor grad sladdet, og klagenemndas leder besluttet 10. juni 2024 at leverandørenes besvarelser av underkriterium b ikke skulle føres som bevis.
KOFAs vurdering
1. Prøvingsintensiteten ved tilbudsevaluering
Rettsregel: Klagenemnda foretar ikke en ny evaluering av tilbudene, men prøver om oppdragsgiver har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 avsnitt 42–44. KOFAs tolkning: Prinsippet om etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4 innebærer at leverandørene må gis «nødvendig informasjon for å kunne vurdere» om evalueringen er i samsvar med regelverket og de kompetanseskranker som følger av konkurransegrunnlaget. Avgjørende faktum: Spørsmålet var om begrunnelsen som ble gitt under «Miljø – Generelt», muliggjorde en slik kontroll. Delkonklusjon: Klagenemnda avgrenset prøvingen til lovlighet, ikke hensiktsmessighet.
2. Tolkning av underkriteriet om varenes miljøegenskaper
Rettsregel: Underkriteriet skal forstås etter sin ordlyd; det sentrale vurderingstema er varenes miljøegenskaper, dokumentert ved redegjørelse for materialvalg, opprinnelse og graden av ekstern miljøsertifisering. KOFAs tolkning: Klagenemnda fant at ekstern miljøsertifisering ikke er en absolutt forutsetning for full score; alternativ dokumentasjon, herunder selvdeklarasjoner, kan aksepteres som dokumentasjon på varenes miljøegenskaper. Nemnda presiserte imidlertid at uttelling bør knyttes til «de faktiske materialvalgene og varenes opprinnelse», ikke bare leverandørens generelle fokus på materialvalg. Avgjørende faktum: Enkelte valgte leverandører hadde levert selvdeklarasjon uten ekstern sertifisering. Delkonklusjon: Underkriteriet tillot alternativ dokumentasjon, men evalueringen måtte likevel gjøre det mulig å skille mellom tilbudene.
3. Etterprøvbarhet av begrunnelsen
Rettsregel: LOA 2017 § 4 oppstiller et krav om etterprøvbarhet som har side til begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 25-1. En ren opplysning om at det ikke er funnet «utslagsgivende forskjeller», er ikke tilstrekkelig, jf. KOFA 2023/1192 avsnitt 76 jf. 80. KOFAs tolkning: Kravet om etterprøvbar begrunnelse gjelder selv der de underliggende dokumentene er underlagt taushetsplikt og unntatt innsyn. Avgjørende faktum: Alle syv leverandørene fikk identisk begrunnelse («Tilbyder har produkter som er eksternt miljøsertifisert og har et godt opplegg for fokus på materialvalg og opprinnelse»), selv om noen leverandører kun hadde levert selvdeklarasjon. Begrunnelsen tilla dermed feilaktig disse leverandørene en ekstern miljøsertifisering, og den klargjorde ikke hva som faktisk var vektlagt av materialvalg og opprinnelse. Delkonklusjon: Begrunnelsen muliggjorde ikke kontroll av om evalueringen var lovlig – brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Viken Vest Innkjøpssamarbeid v/Øvre Eiker kommune hadde brutt prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4. Ettersom bruddet ikke lot seg overprøve, ble det lagt til grunn at det kan ha påvirket utfallet av konkurransen, og klagegebyret ble besluttet tilbakebetalt etter klagenemndsforskriften § 13.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at en kortfattet og standardisert begrunnelse som er identisk for alle leverandører, ikke oppfyller kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4 – selv der de underliggende tilbudsdokumentene er unntatt innsyn av hensyn til taushetsplikt. Klagenemnda understreker videre at en begrunnelse som feilaktig beskriver alle leverandørers dokumentasjon som ekstern miljøsertifisering, ikke tilfredsstiller regelverket. For underkriterier knyttet til miljøegenskaper må det tydelig fremgå hva som er vektlagt – herunder om det er leverandørens generelle fokus på materialvalg eller de faktiske produktegenskapene – slik at differansen mellom tilbud kan vurderes etterprøvbart.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Tilbudsevaluering
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for kjøp av lekeplassutstyr. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig tilbudsevaluering, herunder at den ikke var etterprøvbar. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4. Klagenemndas avgjørelse 24. juni 2024 i sak 2023/0392 Klager:
Innklaget:
Viken Vest Innkjøpssamarbeid v/Øvre Eiker kommune
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Hallgrim Fagervold og Sverre Nyhus
Bakgrunn:
Viken Vest Innkjøpssamarbeid v/Øvre Eiker kommune (heretter innklagede) kunngjorde 29. november 2022, en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for kjøp av lekeplassutstyr på vegne av 16 kommuner. Innklagede ville inngå parallelle avtaler med en varighet opp til fire år, med to eller flere leverandører. Anskaffelsens verdi ble estimert til 36 000 000 kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 10. januar 2023.
Kontrakt skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Priser og kostnader» (35 prosent), «Leveringstid og -evne» (20 prosent), «Løsningsforslag og produktkvalitet» (25 prosent), «Miljø - Generelt» (10 prosent) og «Miljø – transport» (10 prosent).
Tildelingskriteriet «Miljø – Generelt» hadde to underkriterier: «a. Det er viktig at leverandøren inkluderer miljømessige vurderinger i utførelsen av oppdrag i verdikjeden fram til leveranse og evt. avhending/resirkulering. Tilbyder skal beskrive hvordan dette ivaretas, blant annet med tanke på bruk av miljøstyringssystem og konkrete miljøtiltak i gjennomføringen, herunder om tilbyder er eksternt sertifisert. «b. Tilbyder skal her redegjøre for varenes miljøegenskaper spesielt med henblikk på materialvalg og opprinnelse. Det skal kun legges ved relevant dokumentasjon. Det skal redegjøres for i hvilken grad produktene er eksternt miljøsertifisert.»
Innklagede mottok syv tilbud, inkludert fra Søve AS (heretter klager).
Innklagede tildelte 24. april 2023 rammeavtalene til Kompan Norge, Trigonor og Uniqa. Kompan Norge fikk en totalscore på 89 poeng, Trigonor fikk en totalscore på 84 poeng, og Uniqa fikk en totalscore på 67 poeng. Claussen & Heyerdahl AS kom på fjerdeplass med en totalscore på 65 poeng. Klager havnet på femteplass, med en totalscore på 63,1 poeng.
Kompan Norge, Trigonor og klager fikk full score (100 poeng) under tildelingskriteriet «Miljø – Generelt». Uniqa fikk 90 poeng, etter å ha blitt trukket 10 poeng i evalueringen av underkriterium a. Vektet utgjorde dette henholdsvis ti og ni poeng.
Ved evalueringen av underkriteriet om varenes miljøegenskaper, fikk alle leverandørene full score, med samme begrunnelse: «Tilbyder har produkter som er eksternt miljøsertifisert og har et godt opplegg for fokus på materialvalg og opprinnelse».
Klager ba i ettertid om innsyn i tilbudene til de tre valgte leverandørene. Innklagede ga delvis innsyn.
I tilbudet til Kompan Norge hadde leverandøren svart at alle deres produkter «leveres med GreenSheets hvor det redegjøres for varenes miljøegenskaper», og det var vedlagt et dokument benevnt «GreenSheets». I tillegg inneholdt tilbudene en beskrivelse av varenes miljøegenskaper. Klager ble ikke innvilget innsyn i de nevnte GreenSheets, og beskrivelsen av varenes miljøegenskaper var tilnærmet fullstendig sladdet.
(10) I tilbudet til Trigonor fremgikk det at leverandøren er Miljøfyrtårnsertifisert, og at dette sertifikatet og fire andre sertifikater var vedlagt. Tilbudet inneholdt også to vedlegg kalt «Miljøsertifiserte produkter – dokumentasjon B Konfidensiell» og «Miljøsertifiserte produkter – dokumentasjon C Konfidensiell», samt et vedlegg kalt «Miljø – Resirkulering». Klager fikk ikke innsyn i vedleggene, og besvarelsen av underkriteriet var utover dette sladdet.
(11) I tilbudet til Uniqa hadde leverandøren vedlagt en oversikt over sine tilbudte produkter med en beskrivelse av varenes miljøegenskaper. Informasjonen som leverandøren hadde gitt under kolonnen «Varens miljøegenskaper», var sladdet i sin helhet.
(12) I klagers tilbud var oppfyllelse av underkriteriet om varenes miljøegenskaper synliggjort ved en tilleggsmerknad i prismatrisen om at visse produkter var Svanemerket. Dette gjaldt 13 av 33 produkter. Det er opplyst at sertifikatene var vedlagt tilbudet.
(13) Rammeavtalene ble inngått 11. mai 2023 med Kompan Norge, Trigonor og Uniqa.
(14) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 31. mai 2023.
(15) Klagen ble avvist av klagenemndas sekretariat 5. oktober 2023. I avgjørelse 23. oktober 2023 besluttet klagenemndas leder at klagen likevel skal behandles av klagenemnda.
(16) Klager fremsatte 24. oktober 2023 krav om dokumentfremleggelse. I e-post 4. desember 2023 ble det presisert at kravet gjaldt leverandørenes besvarelser av underkriterium punkt 2.2.4 b fra leverandørene som kom på 1-4 plass.
(17) Klagenemndas sekretariat ba innklagede om å oversende etterspurt dokumentasjon usladdet i e-post 8. desember 2023. Innklagede oversendte etterspurt dokumentasjon til klagenemndas leder 15. desember 2023.
(18) I avgjørelse 10. juni 2024 kom klagenemndas leder til at leverandørenes besvarelser av underkriterium 2.2.4 b ikke skal føres som bevis.
(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 17. juni 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(20) Innklagede har brutt regelverket ved å evaluere tildelingskriteriet «Miljø – Generelt» på en vilkårlig måte. Det er feil å gi samme poengsum til alle leverandørene på underkriteriet om varenes miljøegenskaper.
(21) På tilbudstidspunktet var det bare klager som hadde eksternt miljøsertifiserte produkter. På denne bakgrunn må de øvrige leverandørene trekkes minst 50 prosent på tildelingskriteriet «Miljø – Generelt».
(22) I evalueringen er det lagt vekt på leverandørenes fokus på materialvalg og opprinnelse. I henhold til konkurransegrunnlaget kunne det bare legges vekt på materialvalg og opprinnelse. Evalueringen er ikke i tråd med tildelingskriteriets ordlyd, den er ikke etterprøvbar og den er vilkårlig.
(23) Dersom de tre valgte leverandørene, og leverandøren innstilt som nummer fire, hadde fått 50 prosent reduksjon i poeng på tildelingskriteriet «Miljø - Generelt», ville dette medført at klager hadde blitt nummer tre i rangeringen, og ville blitt tildelt rammeavtale. Innklagede har i det vesentlige anført:
(24) Evalueringen er i tråd med anskaffelsesregelverket. Selv om begrunnelsen som er gitt under tildelingskriteriet «Miljø – Generelt» er lik for alle syv leverandører, har ikke innklagede ment at leverandørenes besvarelser er identiske.
(25) Innklagede har imidlertid ikke funnet utslagsgivende forskjeller i leverandørenes besvarelser som gir reell merverdi. Det er utfordrende å finne utslagsgivende forskjeller ettersom det er benyttet forskjellige sertifiseringer/merkinger, og dels fordi det er forskjell i antall produkter som er dokumentert hos den enkelte. Som eksempel har Kompan Norge levert Greensheets på samtlige produkter, mens det for klagers del ikke foreligger svanemerking på alle produkter.
(26) Varenes miljøegenskaper er uansett ett av to underkriterier til tildelingskriteriet «Miljø – Generelt» som teller ti prosent. Det er dermed svært begrenset hvilken innvirkning dette spørsmålet har på helheten. Eksempelvis vil et trekk på hele 30 poeng på alle leverandører unntatt klager ikke innvirke på hvem som tildeles kontrakt. Et slikt trekk ville for øvrig vært vilkårlig. Klagenemndas vurdering:
(27) Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtaler for kjøp av lekeplassutstyr, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 36 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(28) Klager har deltatt i konkurransen. Klagenemnda viser til at nemndas leder i avgjørelse 23. oktober 2023 kom til at klager har en aktuell og rettslig interesse i å få avgjort klagen.
Nemnda slutter seg til denne vurderingen. Klager har dermed saklig klageinteresse jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6.
(29) Klagenemndas leder har i avgjørelse 10. juni 2024 kommet til at leverandørenes besvarelser av underkriterium 2.2.4 b ikke skal føres som bevis. Klagenemnda legger denne avgjørelsen til grunn og finner ikke grunn til å overprøve klagenemndas leders vurdering.
(30) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved evaluering av tilbudene under tildelingskriteriet «Miljø – Generelt».
(31) Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som skal prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriet slik det er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig, eller før øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 avsnitt 42-44. Herunder skal klagenemnda ta stilling til om evalueringen er etterprøvbar. Det følger av prinsippet om etterprøvbarhet at leverandørene må gis nødvendig informasjon for å kunne vurdere om evalueringen er i samsvar med anskaffelsesregelverket og de kompetanseskranker som følger av konkurransegrunnlaget. Dette har også en side til begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1, likevel slik at brudd på sistnevnte ikke er særskilt påberopt.
(32) Tildelingskriteriet «Miljø – Generelt» var vektet med 10 prosent, og hadde to underkriterier. Relevant for denne saken er underkriteriet i bokstav b: «Tilbyder skal her redegjøre for varenes miljøegenskaper spesielt med henblikk på materialvalg og opprinnelse. Det skal kun legges ved relevant dokumentasjon. Det skal redegjøres for i hvilken grad produktene er eksternt miljøsertifisert.»
(33) Slik klagenemnda forstår underkriteriet, er det sentrale vurderingstema varenes miljøegenskaper. Miljøegenskapene skulle dokumenteres ved å redegjøre for egenskapene, spesielt med henblikk på materialvalg og opprinnelse, og ved å redegjøre for i hvilken grad produktene var eksternt miljøsertifisert. I forlengelsen av dette forstår ikke nemnda det som en absolutt forutsetning for å oppnå beste score, at produktene er eksternt miljøsertifisert. En ekstern miljøsertifisering kan gi informasjon om varenes miljøegenskaper. En slik informasjon kunne imidlertid også gis ved en redegjørelse. Klagenemnda legger etter dette til grunn at leverandørene, også gjennom å levere alternativ dokumentasjon, blant annet selvdeklarasjoner, kunne redegjøre for varenes miljøegenskaper.
(34) Ved evalueringen av underkriteriet oppnådde alle leverandørene full score med begrunnelsen «Tilbyder har produkter som er eksternt miljøsertifisert og har et godt opplegg for fokus på materialvalg og opprinnelse».
(35) Slik klagesaken er opplyst, har enkelte av de valgte leverandørene levert selvdeklarasjon som dokumentasjon på varenes miljøegenskaper. En slik selvdeklarasjon utgjør ikke en ekstern miljøsertifisering. Ut fra begrunnelsen har innklagede likevel lagt til grunn at de valgte leverandørene har vedlagt en ekstern miljøsertifisering. Innklagedes begrunnelse er også svært kortfattet, og gjør det ikke mulig å vurdere hva innklagede har vektlagt for øvrig. Herunder fremstår det som uklart om det er gitt uttelling for leverandørens fokus på materialvalg, eller om det er lagt vekt på de faktiske materialvalgene og varenes
opprinnelse. Nemnda bemerker at det er sistnevnte forståelse som er i samsvar med underkriteriets ordlyd og som er knyttet til den konkrete leveransen.
(36) Innklagede har evaluert syv ulike tilbud. Innklagede har redegjort for at tilbudene ikke er evaluert som identiske, men at det ikke er funnet utslagsgivende forskjeller som gir reell merverdi. En ren opplysning om at det ikke er utslagsgivende ulikheter er imidlertid ikke tilstrekkelig informasjon til å vurdere hvorfor klagers og de valgte leverandørenes tilbud er vurdert likt, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2023/1192 avsnitt 76. jf. 80. Dette gjelder selv om de dokumenter oppdragsgivers vurderinger er knyttet til, er underlagt taushetsplikt og unntatt innsyn.
(37) Klagenemnda har etter dette kommet til at den begrunnelsen som er gitt, ikke gjør det mulig å vurdere om evalueringen under tildelingskriteriet «Miljø – Generelt» er lovlig. Dette innebærer et brudd på prinsippet om etterprøvbarhet jf. anskaffelsesloven § 4.
(38) Ettersom innklagedes begrunnelse ikke gjør det mulig å overprøve innklagedes tilbudsevaluering, kan bruddet ha påvirket utfallet av konkurransen, og klagegebyret skal tilbakebetales jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon: Viken Vest Innkjøpssamarbeid v/Øvre Eiker kommune har brutt prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hallgrim Fagervold
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder etterprøvbarhet – brudd fastslått
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I og III
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del III
- FOA 2017 § 25-1 — Begrunnelsesplikt ved kontraktstildeling – nevnt i tilknytning til etterprøvbarhet, ikke særskilt påberopt
- FOA 2017 § 6 — Klageinteresse etter klagenemndsforskriften – klager ansett å ha saklig klageinteresse
- FOA 2017 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr etter klagenemndsforskriften – bruddet kan ha påvirket utfallet
- KOFA 2023/1192 — Etterprøvbarhet – opplysning om manglende utslagsgivende forskjeller er ikke tilstrekkelig begrunnelse, avsnitt 76 jf. 80